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sexta-feira, 9 de abril de 2010

Mandados constitucionais de criminalização.

Por estar na moda, sou obrigado a falar de uma questão tola, inserida em vários concursos públicos, que é sobre o conceito de "mandado constitucional de criminalização", o qual é o mandamento contido expressamente na constituição para que determinada conduta seja considerada crime.

Brinco dizendo que deveria ser pedreiro porque teria maior cultura do que sendo jurista. Com efeito, tenho que me ocupar de conhecimentos ocos, como o ontologismo estéril de Nicolai Hartmann, plagiado por Hans Welzel, o qual deu azo à teoria finalista, largamente adotada no Brasil e alhures.

Ocupo-me de uma filosofia maluca e confusa, inaplicável na prática, mas seus defensores dizem que nós, os cépticos, somos aqueles ignaros incapazes de assimilar a riqueza de filósofos da praxis, Niklas Lumann (este morreu em 6.11.1998) e Jürgen Habermas (nascido em 1.929, mais ainda vivo).

Heidegger dizia ser o neologismo essencial para o desenvolvimento do conhecimento, mas que as palavras deveriam ter seu sentido esclarecido para evitar confusões terminológicas. Porém, "mandado constitucional de criminalização" constitui efetiva contradictio in terminis.

"Mandado" juridicamente tem sentido restrito, referindo-se às ações mandamentais, quando a palavra deve ser acrescida do provimento judicial a que se busca (segurança ou injunção) ou como ordem ou comando judicial destinado ao cumprimento de uma decisão proferida.

No conceito, palavra mandado não é utilizada em seu sentido jurídico, mas vulgar, como ordem ou comando expresso, que se pode retirar da constituição, para criminalizar determinada conduta, verbi gratia, racismo, tortura, terrorismo, tráfico de psicotrópicos, crimes hediondos e ações de grupos armados contra o Estado democrático de direito (CF, art. 5º, incs. XLII-XLIV).

Não pode haver comando de crimalização implícito, mas a mesma doutrina oca, estéril (de concursos públicos), procura ver comandos de criminalização implícitos, naqueles bens que a Constituição exige maior proteção a eles, v.g., corrupção eleitoral (o que decorreria do art. 1º da CF, em face do fundamento da forma democrática estabelecida). Na Alemanha, tem-se impedido descriminalizar certas condutas (v.g., abortamento) por entender existente determinado comando implícito de criminalização.

Concordo com a corrente que entende ser incabível falar em tal espécie de "mandado constitucional de criminalização (ou penalização)" porque o Direito Criminal é subsidiário e tratar determinado aspecto não previsto expressamente na Constituição como crime dependerá de muitos fatores e conhecimentos de vários setores da sociedade complexa, não apenas do (sub)sistema jurídico.

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