sábado, 8 de dezembro de 2018

15. O rigor jurídico-criminal crescente nos trinta anos de vigência da Constituição da República Federativa do Brasil

Estou muito feliz por ter, com o apoio do UDF - Centro Universitário do Distrito Federal, da Prof.ª Dr.ª Beatriz Eckert-Hoff e da Coordenação do Curso de Direito da Instituição ter participado de mais um livro. Agraciado com o prefácio do eminente Maurício Godinho Delgado. Segue a minha parte...

Para citação: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. . O rigor jurídico-criminal crescente nos trinta anos de vigência da Constituição da República Federativa do Brasil: p. 263-278. In. SANTANA, Paulo Campanha; LEMOS, Maria Cecília de Almeida Monteiro (Org.). 30 anos da Constituição: Análises contemporâneas e necessárias: Uma homenagem dos 50 anos do curso de direito do UDF. Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com/2018/12/15-o-rigor-juridico-criminal-crescente.html>. Acesso em: ..., às ...h...>


Abaixo segue o texto e, depois, a imagem dele, com algumas pequenas alterações do texto publicado e, depois, a imagem dele :

Sidio Rosa de Mesquita Júnior[1]
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Rápida contextualização do momento histórico de surgimento da constituição de 1988. 3. A evolução normativa que ensejou o desrespeito à constituição. 4. O punitivismo sob a égide da Constituição cidadã. 4.1 Os movimentos de lei e ordem na Constituição Federal. 4.2. Sobre o punitivismo desde 1988. 5. Para não concluir. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo terá em vista examinar a evolução do sistema prisional brasileiro ao longo dos últimos anos, a fim de integrar a Coleção “30 anos da Constituição de República: análises contemporâneas e necessárias”, uma proposta do UDF – Centro Universitário do Distrito Federal.
Passaremos pela promulgação da Constituição Federal de 1988, concebida como uma Constituição Cidadã, contextualizando-a, desde a intervenção militar de 1964 até a campanha eleitoral de 2018, a fim de alertar para os riscos de ocorrência de uma repetição no mesmo (bis in idem), com recrudescimento do rigor jurídico-criminal.
Discorreremos sobre a necessária observância do rol de direitos e garantias individuais que deveriam nortear o tratamento a ser dispensado ao brasileiro preso. Mas ante alguns deles, especialmente o estado de inocência e a individualização da pena, expor uma perfunctória análise da situação carcerária brasileira.
2. RÁPIDA CONTEXTUALIZAÇÃO DO MOMENTO HISTÓRICO DE SURGIMENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Do dia 31.3.1964 ao dia 1.4.1964, houve aquilo que foi conhecido como o Golpe de Estado de 1964, consolidando-se o início de um tempo conhecido como de ditadura militar no Brasil. Para legitimar esse novo governo, foi outorgada uma nova Constituição em 1967. Depois, em 1969, instituiu-se uma nova ordem constitucional por meio da Emenda à Constituição n. 1/1969, esta é concebida por alguns constitucionalistas como sendo uma nova Constituição Federal outorgada.[2]
Em 1976, tínhamos como Presidente da República o General Ernesto Geisel. O seu Chefe e Gabinete era o General Hugo Abreu (1916-1979), o qual contou todas as mazelas para a eleição do General João Baptista Figueiredo (1918-1999) como Presidente da República.[3][4] Disse mais, que este último, em seu discurso de posse, prometeu devolver o governo do Brasil aos civis, bem como os possíveis presidenciáveis de 1979 se corromperam para não concorrerem às eleições de 1979.[5]
Tancredo Neves (1910-1985) e Ulysses Guimarães (1916-1992) eram os líderes civis que, segundo o Gal. Hugo Abreu, estiveram dentre o maior esquema de corrupção de todo governo militar, isso para retirar a candidatura civil para o mandato presidencial que se iniciaria em 1979. Esses foram os maiores símbolos do Movimento Diretas Já, havido no Brasil nos anos 1983-1984. E, Tancredo foi o primeiro Presidente Civil após a “ditadura militar”, mas morreu sem tomar posse, pois foi internado um dia antes, em 14.3.1985.
Ulisses Guimarães se transformou no símbolo da Assembleia Constituinte de 1988, marcada pelos mais diferentes lobbies e que resultou na Constituição Cidadã, eis que tem um grande rol de direitos e garantias individuais e sociais, sem excluir outros que poderão decorrer de princípios constitucionais e de tratados e convenções de direitos internacionais (Constituição Federal, art. 5º, § 2º).
3. A EVOLUÇÃO NORMATIVA QUE ENSEJOU O DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO
A própria Constituição Federal deu ensejo ao rigor jurídico-criminal ao estabelecer, em seu art. 5º, o seguinte comando constitucional de criminalização:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Ao destacar certos crimes que seriam assemelhados a outros que deveriam ser classificados como hediondos, a Constituição Federal impôs a criação de uma lei que regulasse o preceito transcrito, o que se deu por intermédio da Lei n. 8.072, de 25.7.1990. Porém, isso decorreu do impacto dos meios de comunicação de massa, os quais dramatizaram a realidade, em favor da law and order.[6]
A Lei n. 8.072/1990 foi tímida ao estabelecer o rol de crimes hediondos, talvez porque tenha surgido especialmente para trazer o rigor àqueles que praticassem extorsão mediante sequestro.[7] No entanto, ao longo dos anos, esse rol vem crescendo de forma muito célere.
A referida lei, em sua primeira redação, era tão ruim, que podia ser denominada, acompanhando Alberto Silva Franco, como sendo lei hedionda, isso porque era pior do que os crimes que enumerava. Para o autor, ela violava os três momentos da individualização da pena,[8] a saber:
(a) cominação: ao não cumprir o comando constitucional de definir os crimes hediondos, tendo apenas enumerado, em seu art. 1º, aqueles que seriam hediondos. Pior era o seu art. 9º (hoje tacitamente revogado), que gerou pena única – de 30 anos – para determinados crimes;
(b) aplicação: por gerar pena única em alguns crimes, a lei inviabilizou o segundo momento da individualização da pena, visto que todos os condenados teriam sempre, in concreto, a pena de 30 anos;
(c) execução: a redação originária do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, estabelecia regime o cumprimento da pena integralmente fechado. Isso era equivocado. Porém, o referido dispositivo legal foi corrigido pela Lei n. 11.464, de 28.3.2007.
O STF verificou que a nova redação do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, dado pela Lei n. 11.464/2007, obrigava o regime inicial fechado para cumprimento da pena e considerou inconstitucional o Juiz estabelecer tal regime só com base na lei, sem examinar as condições pessoais do sentenciado. Essa posição do STF me parece equivocada.[9]
Thaís Bemfica, citando vários autores, dentre eles Alberto Silva Franco, chama a atenção para o fato de não ser bom para a sociedade o rigor jurídico-criminal.[10] Ora, por óbvio, haveria um crescimento exagerado da população carcerária pátria!
Em 1996, a superpopulação carcerária brasileira chamou a atenção do mundo, em face de uma rebelião em um presídio goiano. Para minimizar o problema, o Presidente da República editou o Decreto n. 1.860, de 11.4.1996, concedendo indulto condicional para liberar presos e diminuir o excesso de presos. Porém, isso foi e será tecnicamente equivocado, visto que havia e há maior número de mandados de prisão a serem cumpridos do que de presos no Brasil. Assim, bastaria o cumprimento de alguns mandados de prisão e as vagas decorrentes do indulto seriam preenchidas.
Não é atoa que não me canso de voltar à lição de Francisco de Assis Toledo, desenvolvida no sentido de que é mais fácil adotar medidas populistas, construir favelas, do que verificar os melhores meios para combater a criminalidade endêmica.[11]
4. O PUNITIVISMO SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ
Conforme já dissemos, o art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal, consagra a doutrina dos movimentos de lei e ordem, dando ensejo a uma onda punitivista.
4.1 Os movimentos de lei e ordem na Constituição Federal
Todo discurso dos movimentos de lei e ordem se baseia na anomia, o que decorre de um momento em que a Alemanha estava destroçada pela 2ª Grande Guerra. A anomia, como um estado de desorganização, foi definida por Ralf Dahrendorf, em uma ideia de lei e ordem, in verbis:
... uma condição social onde as normas reguladoras do comportamento das pessoas perderam sua validade. Uma garantia dessa validade consiste na força presente e clara das sanções. Onde prevalece a impunidade, a eficácia das normas está em perigo. Nesse sentido, a anomia descreve um estado das coisas onde as violações de normas não são punidas.[12]
Pelo que se vê, para essa teoria, o crime, dentro de certos limites – qualitativos e quantitativos – é um fenômeno social normal. Mas, que pode ser combatido pela repressão, pela pena. Isso é um erro, visto que o delito não pode ser combatido pelo seu efeito, a pena. É nesse contexto equivocado que foi inserido o inc. XLIII no art. 5º da Constituição Federal.
Outros mandados constitucionais de criminalização foram inseridos no art. 5º da Constituição Federal, a saber:
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Não bastasse, outros dispositivos constitucionais constituem mandados constitucionais de criminalização, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para presentes e futuras gerações. (...) § 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 4º. A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
Esses mandados constitucionais de criminalização deram ensejo à criação de leis criminais, tais quais a Lei n. 8.069, de 13.7.1990 (Estatuto das Crianças e dos Adolescentes); Lei n. 8.072, de 25.7.1990 (lei hedionda); Lei n. 8.930, de 6.9.1994 (altera a lei hedionda); Lei n. 9.455, de 17.4.1997 (lei antitortura); Lei n. 13.260, de 16.3.2016 (lei de combate ao terrorismo); etc.
Foi com inspiração constitucional, regulando os dispositivos da Constituição Federal, que muitas leis criminais foram editadas para tipificar novos crimes e estabelecer maiores rigores jurídicos-criminais àqueles que violassem tais leis.
4.2 Sobre o punitivismo desde 1988
O punitivismo é marcante nos últimos 30 anos. Desde o início da década de 1990, os problemas da violência, da insegurança e da criminalidade constituem-se como questões centrais nos grandes e médios centros urbanos da América do Sul, o que trouxe um significativo aumento da população carcerária e, não obstante o advento da Lei n. 12.403, de 4.5.2011 – que surgiu para adequar o Código de Processo Penal ao art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal – em muitos Estados do Brasil, há maior número de presos provisórios do que de condenados.[13]
A Empresa Brasil de Comunicação S.A. (EBC), empresa pública vinculada à Casa Civil da Presidência da República (Lei n. 11.652, de 7.4.2008, art. 5º), informou em 8.12.2017 que “Com 726 mil presos, o Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo”. É quanto ao perfil dos presos que, dentre muitos outros dados preocupantes, verificamos algo que chama a atenção, in verbis:
Do universo total de presos no Brasil, 55% têm entre 18 e 29 anos. “São jovens que estão encarcerados”, disse o diretor-geral do Depen. Observando-se o critério por estado, as maiores taxas de presos jovens, com menos de 25 anos, são registradas no Acre (45%), Amazonas (40%) e Tocantins (39%).
Levando em conta a cor da pele, o levantamento mostra que 64% da população prisional são compostos por pessoas negras. O maior percentual de negros entre a população presa é verificado no Acre (95%), Amapá (91%) e Bahia (89%).
Quanto à escolaridade, 75% da população prisional brasileira não chegaram ao ensino médio. Menos de 1% dos presos tem graduação.
No total, há 45.989 mulheres presas no Brasil, cerca de 5%, de acordo com o Infopen. Dessas prisões, 62% estão relacionadas ao tráfico de drogas. Quando levados em consideração somente os homens presos, o percentual é de 26%.[14]
Há uma tendência mundial em aumentar a prisão provisória, o que é ruim e só piora a situação carcerária. No Brasil, esse crescimento é o segundo maior, conforme relatou o DEPEN:
No período analisado, o Brasil registrou, entre os cinquenta países com maior população prisional, a segunda maior variação na taxa de aprisionamento, com um crescimento na ordem de 136%. Apenas na Indonésia o ritmo de crescimento relativo da população prisional foi maior do que no Brasil. No entanto, cumpre ressaltar que, apesar de a Indonésia apresentar a maior variação nessa taxa, esse país tem uma taxa de aprisionamento de 66 presos para cada cem mil habitantes, e uma população prisional de 167.163 pessoas, tais cifras, não digo que  consideravelmente inferiores às brasileiras.[15]
Em 2014, segundo dados do INFOPEN, o Brasil, em números absolutos, era o quarto que mais prendia no mundo, só perdendo, pela ordem, para Estados Unidos, China e Rússia. A Índia era a quinta colocada, mas tinha quase 200.000 presos a menos em seu sistema penitenciário.[16] Invertendo a tendência mundial, proporcionalmente, aumentamos a quantidade de presos.
O que é alarmante é saber que 41% dos nossos presos não foram condenados e, provavelmente, nunca serão. Enquanto isso, os Estados Unidos têm 20,4% de presos provisórios e a Rússia 17,9%. Dos países considerados, o DEPEN verificou que o Brasil ficou, proporcionalmente, em quinto entre os que mais têm presos provisórios.
Há uma tendência mundial em aumentar a prisão provisória, o que é ruim e só piora a situação carcerária. No Brasil, esse crescimento é o segundo maior, conforme relatou o DEPEN:
No período analisado, o Brasil registrou, entre os cinquenta países com maior população prisional, a segunda maior variação na taxa de aprisionamento, com um crescimento na ordem de 136%. Apenas na Indonésia o ritmo de crescimento relativo da população prisional foi maior do que no Brasil. No entanto, cumpre ressaltar que, apesar de a Indonésia apresentar a maior variação nessa taxa, esse país tem uma taxa de aprisionamento de 66 presos para cada cem mil habitantes, e uma população prisional de 167.163 pessoas, cifras consideravelmente inferiores às brasileiras.[17]
Observe-se que os Estados Unidos, de 2008 a 2013, reduziram o aprisionamento em 8%, a China em 9% e a Rússia 24%. Enquanto isso, o Brasil elevou em 33%, evidenciando tendência contrária aos países que tem maior população carcerária do mundo. Muito em breve, se continuarmos com essa posição, teremos a maior população carcerária do mundo.
Termos maior população carcerária, não representará automática redução da criminalidade. Sobre isso, verificando o crescimento do denominado sequestro relâmpago, sustentei alhures:
Acessei a rede mundial de computadores e inseri, no google, “cresce o número de sequestros relâmpagos”, verificando a presença de aproximadamente 1.440.000 incidências, sendo que analisei cerca de 100, dentre os primeiros registros, verificando que em todo Brasil houve o aumento de sequestros relâmpagos.
Citei vários autores nos meus livros e nas diversas publicações que fiz sobre a matéria criminal, a fim de subsidiar a afirmação de que o Direito não é a panaceia de todos os males da sociedade. Pior ainda é pretender considerar o Direito Criminal como tal porque ele é subsidiário, de última instância ou de ultima ratio. Ademais, nada será mais incoerente do que pretender resolver o problema da criminalidade por meio do seu efeito, a pena.
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Concluo dizendo que não é por meio do rigor punitivo que se pode pretender combater a criminalidade. No caso de sequestro relâmpago, a experiência brasileira vem demonstrando que o aumento do rigor incentiva o crescimento da prática de tais delitos.[18]
Verifico é que estamos em um sistema culturalmente desatinado em que uma Constituição Cidadã, contrariamente, deu ensejo ao recrudescimento jurídico-criminal. Pior, com evidente prestígio aos movimentos de lei e ordem. E, olhando para o futuro, após examinar a evolução humana, verifico um animal que se tornou deus, obrigando-me a, com Harari, perguntar:
- Existe algo mais perigoso do que deuses insatisfeitos e irresponsáveis que não sabem o que querem?[19]
Verificando o rol de direitos fundamentais atinentes às pessoas presas, bem como o Estatuto de Roma, verifico possível crime contra a humanidade sob a égide da Constituição Federal, visto que referido estatuto estabelece:
1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:
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e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional;
f) Tortura;
......................................................................................................................................................
e) Por "tortura" entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas;
Nos termos do nosso Código de Execução Criminal (Lei n. 7.210, de 11.7.1984), ao condenado e ao preso provisório são assegurados todos direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3º). No entanto, o povo brasileiro, em sua maioria, fomenta o entendimento de que o preso deve perder a dignidade, olvidando-se de que a execução criminal deve se orientar pelo princípio da legalidade. Aliás, toda prevenção geral negativa, que orienta a maioria das doutrinas criminais no meio pátrio, tende a uma pedagogia sombria, intimidando-nos para educar, como a um cão, contra o qual se levanta o bastão.[20]
5. PARA NÃO CONCLUIR
A Constituição da República Federativa do Brasil se propõe a ser humana, trazendo extenso rol de direitos fundamentais que não excluem outros. No entanto, deu azo para que os tratados jurídicos-criminais atuais sejam discursivos e, frequentemente, pedantes não constituindo o Direito Criminal de que a sociedade necessita.[21]
Confirmando a nossa hipótese, no sentido de que os movimentos de lei e ordem se valem de aberturas constitucionais ao rigor, o Brasil, no fim de Out/2018 passou a ter um Presidente da República eleito que propõe o menor rigor para a aquisição de armas de fogo, maior rigor jurídico-criminal e de execução criminal contra acusados e condenados, redução da maioridade para a imputabilidade criminal etc. Hoje, 16.1.2019, são propostas a execução sumária de suspeitos que portam armas de fogo, de quem imobilizado “reagir” etc.
Com Renato Russo, embora não goste dele, pergunto: QUE PAÍS É ESSE QUE DESEJA A ORDEM POR MEIO DA DESORDEM?
Espero que modifiquemos a nossa cultura para valorizar um grande número de direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, em desprestígio de um pequeno número de preceitos constitucionais que justificam o punitivismo, pois a carreira moral do condenado passará por um processo político-existencial manipulatório em que ele modificará até mesmo a crença de se mesmo,[22] transformando-se em objeto do Direito, em evidente oposição ao atual estágio de civilização em que esperamos nos colocar.
REFERÊNCIAS:
ABREU, Hugo. O outro lado do poder. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1979.
______. Tempos de crise. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980.
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; CIFALI, Ana Cláudia. Política criminal e encarceramento no Brasil nos governos Lula e Dilma: elementos para um balanço de uma experiência de governo pós-neoliberal. Porto Alegre: Civitas, v. 15, n. 1, Jan-Mar 2015. p. 105-127. Disponível em: <http://www.redalyc.org/html/742/74237096009/>. Acesso em: 29.8.2018, às 18h20.
BEMFICA, Thaís Vani. Crimes hediondos e assemelhados: questões polêmicas. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 31-38.
BRASIL. Ministério da Justiça. Levantamento nacional de informações penitenciárias. Infopen, Jun. 2014. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf>. Acesso em: 17.8.2014, às 23h15.
COSTA, Álvaro Mayrink da. Exame criminológico. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
DAHRENDORF, Ralf. A lei e a ordem. Brasília: Trancredo Neves, 1987.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas à lei n. 8.072/1990. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1994.
HARARI, Yuval Noah. Sapiens: uma breve história da humanidade. 24. ED. Porto Alegre: l&PM, 2017.
HASSEMER, Winfried. Punir no estado de direito. In GRECO, Luís; MARTINS, Antônio (Org.). Direito penal como crítica da pena: estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70º aniversário em 2 de setembro de 2012. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 344.
MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Cárcere e fábrica: as origens do sistema penitenciário (Séculos XVI-XIX). 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2006, 2010.
MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Cresce o número de sequestros relâmpagos e não há solução legislativa razoável. Teresina: Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, ano 17, n. 3152, 17.2.2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21110>. Acesso em: 21.10.2018, às 23h30.
______. Inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da lei hedionda (Lei nº 8.072/1990). Um assunto delicado e que precisa ser melhor examinado. Teresina: Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, ano 18, n. 3533, 44.3.2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23842>. Acesso em: 20.10.2018, às 18h30.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
VERDÉLIO, Andreia. Com 726 mil presos, o Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo. Brasília: EBC, 8.12.2017, às 14h18. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2017-12/populacao-carceraria-do-brasil-sobe-de-622202-para-726712-pesso




[1] Sidio Rosa de Mesquita Júnior é Procurador Federal e Professor Universitário. Concluiu o Curso de Formação de Oficiais na Academia Policial Militar do Guatupê (1989) e graduou-se em Direito (1994). É especialista Direito Penal e Criminologia (1996) e Metodologia do Ensino Superior (1999). Também, é Mestre e Doutor em Direito (2002 e 2015). Hoje, é Professor no UDF, é autor dos livros Prescrição Penal (4. ed.); Execução Criminal: Teoria e Prática (7. ed.); e Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006; todos publicados pela Editora Atlas, e de diversos artigos jurídicos.
[2] Compactua desse entendimento: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 87.
[3] ABREU, Hugo. O outro lado do poder. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1979.
[4] Ao ler o livro do Gal. Hugo Abreu (nota 3), quando eu era ainda adolescente, passei a perceber a governabilidade brasileira de modo muito diferente do que o sistema oficial traz como a verdadeira.
[5] ABREU, Hugo. Tempos de crise. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980.
[6] FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas à lei n. 8.072/1990. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 32-40.
[7] A lei teve iniciativa do Poder Executivo, por intermédio do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, mas encomendada pelo então Deputado Federal Rubem Medina, isso logo após a extorsão mediante sequestro que atingiu Roberto Medina. Também, o Deputado Federal mencionado era Presidente da Comissão de Assuntos Econômicos da Câmara dos Deputados, tendo corroborado a notória extorsão mediante sequestro do megaempresário Abílio Diniz.
[8] FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas à lei n. 8.072/1990. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1994. passim.
[9] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da lei hedionda (Lei nº 8.072/1990). Um assunto delicado e que precisa ser melhor examinado. Teresina: Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, ano 18, n. 3533, 44.3.2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23842>. Acesso em: 20.10.2018, às 18h30.
[10] BEMFICA, Thaís Vani. Crimes hediondos e assemelhados: questões polêmicas. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 31-38.
[11] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. IX.
[12] DAHRENDORF, Ralf. A lei e a ordem. Brasília: Trancredo Neves, 1987. p. 31.
[13] AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; CIFALI, Ana Cláudia. Política criminal e encarceramento no Brasil nos governos Lula e Dilma: elementos para um balanço de uma experiência de governo pós-neoliberal. Porto Alegre: Civitas, v. 15, n. 1, Jan-Mar 2015. p. 105-127. Disponível em: <http://www.redalyc.org/html/742/74237096009/>. Acesso em: 29.8.2018, às 18h20.
[14] VERDÉLIO, Andreia. Com 726 mil presos, o Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo. Brasília: EBC, 8.12.2017, às 14h18. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2017-12/populacao-carceraria-do-brasil-sobe-de-622202-para-726712-pessoas>. Acesso em: 21.10.2018, às 9h36.
[15] BRASIL. Ministério da Justiça. Levantamento nacional de informações penitenciárias. Infopen, Jun. 2014. p. 14. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf>. Acesso em: 17.8.2014, às 23h15.
[16] BRASIL. Ministério da Justiça. Levantamento nacional de informações penitenciárias. Infopen, Jun. 2014. p. 11. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf>. Acesso em: 17.8.2014, às 23h15.
[17] Ibidem. p. 14.
[18] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Cresce o número de sequestros relâmpagos e não há solução legislativa razoável. Teresina: Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, ano 17, n. 3152, 17.2.2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21110>. Acesso em: 21.10.2018, às 23h30.
[19] HARARI, Yuval Noah. Sapiens: uma breve história da humanidade. 24. ED. Porto Alegre: l&PM, 2017. p. 428.
[20] HASSEMER, Winfried. Punir no estado de direito. In GRECO, Luís; MARTINS, Antônio (Org.). Direito penal como crítica da pena: estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70º aniversário em 2 de setembro de 2012. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 344.
[21] COSTA, Álvaro Mayrink da. Exame criminológico. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 13.
[22] MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Cárcere e fábrica: as origens do sistema penitenciário (Séculos XVI-XIX). 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2006, 2010. p. 232.

















sábado, 7 de julho de 2018

Como é difícil defender a moralidade pública no Brasil: desejo apenas minimizar danos.

Eu, um garantista, sou contra a intervenção jurídico-criminal como regra. Prefiro a intervenção externa ao Direito Criminal, especialmente a partir da administrativa. Mas, parecem não gostarem disso.

Opinei pela atuação imediata para apuração de atos de improbidade afministrativa, mas cometi o erro de não mencionar um relatório de comissão sindicante, juridicamente inexistentes (tanto a comissão quanto o relatório, o que deu azo a devolverem os autos para que eu adequasse o meu parecer, o que ensejou a seguinte manifestação:



INTERESSADOS: FUB -FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA
ASSUNTOS: INSTAURAÇÃO/INSTRUÇÃO/JULGAMENTO DE SINDICÂNCIA
(..)
EMENTA: SINDICÂNCIA. INDÍCIOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMUNICAÇÃO AO MPF. PARECER N. 318/2018/CONS/PFFUB/PGF/AGU REJEITADO. EMENDA. 1. A questão da improbidade, mencionada no parecer rejeitado, não está superada. 2. Quanto à (in)existência de relatório da comissão sindicante, a emenda se manifesta oportuna, mas a conclusão será a mesma.
Senhor Coordenador de Consultivo,
O procedimento veio a esta Procuradoria Federal junto à Fundação da Universidade de Brasília (PF/FUB) para subsidiar a decisão, especialmente sobre proposta da comissão sindicante para que houvesse remessa dos autos Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF/AGU. Então, proferi o PARECER n. (...), o qual foi rejeitado por essa coordenação e procedo à emenda, nos termos das considerações que se seguem.
2. Creio ter esclarecido quantum satis a inexistência de relatório conclusivo e é sobre ele que devo tratar. Ora, com todas as vênias possíveis, não há relatório. Na data da sua elaboração inexistia comissão sindicante, visto que a prorrogação de prazo sequer foi publicada. E, ainda que tivesse sido publicada, o relatório foi elaborado depois de transcorridos 30 dias da suposta prorrogação de prazo (vide item 12 do parecer rejeitado).
3. Não darei aqui uma aula sobre os planos de existência, validade e eficácia da norma jurídica porque aqui não sou um Professor, mas um jurista que se dirige juridicamente a outros setores da sociedade complexa. Ainda que eles não sejam jurídicos, deverão se esforçar para receber as informações como suas e, em um processo de autopoesis, legitimar tais informações pelo procedimento (ou de ação comunicativa que tenderá ao consenso). O fato é que, o que se pretende que eu faça a emenda para atender o que é juridicamente inexistente.
4. Não desenvolverei aqui uma tese, apenas emendando o que foi exposto para manter a posição externada de forma fundamentada. Para tanto, não me prenderei exclusivamente à literalidade das normas porque a interpretação gramatical é apenas o início do momento interpretativo, mas a interpretação não se esgota nele. Por isso, supero a literalidade e chamo a atenção para o fato de que estou me dirigindo a juristas e leigos em Direito. Quanto aos primeiros, a desnecessidade de esclarecimentos é presumida, enquanto aos demais, como é uma atividade de consultoria, apresento a presente emenda para complementar a fundamentação do parecer rejeitado, justificando-o.
5. Não vi o documento SEI n. 1585073, mas ele nada mudaria em minhas conclusões. A comissão sindicante informa que realizou trabalhos de forma exaustiva, mas eu, não fosse a praticamente certa inutilidade da proposição, sugeriria a instauração de processo administrativo disciplinar contra os seus membros (não o fiz porque se caminhar na direção que pretendem conduzir, o resultado será o arquivamento pela (de)mora administrativa. Com efeito, no ocaso da minha vida de servidor público em atividade, já estou cansado de quimeras.
6. Mandar o processo para a CCAF/AGU será intensificar a incidência do art. 169, § 2º, da Lei n. 8.112/1990. Pior, contra a atual Reitora da UnB/Presidente da FUB, eis que estará dando causa à prescrição, mas ela foi quem tentou fazer alguma coisa para apurar os fatos. Pior será transmitir a ideia de continuidade de impunidade, isso em tempos de “Lava Jato”.
7. Esclareci que a incidência da improbidade afastaria sanções menos graves, mas isso foi objeto de crítica, baseando-se essa coordenação na literalidade da lei. No entanto, sem pretender criar qualquer doutrina, afirmo com a unanimidade doutrinária (a unanimidade nem sempre será burra) é peremptória ao declarar que a interpretação gramatical é o primeiro momento interpretativo, mas a interpretação não se esgota nele.
8. A empresa contratada é autora de ação judicial e o Denatran e a FUB são litisconsortes passivos. Assim, seria forçada a interpretação do art. 18 do Decreto 7.392, de 13.12.2010, dentre as causas de incidência da competência da CCAF, eis que há uma empresa demandando 2 órgãos da administração pública, o que não evidencia necessariamente colidência entre tais órgãos. Ademais, estamos diante de processo disciplinar e não de solução de controvérsias entre órgãos públicos.
9. Dois órgãos devedores solidários, ante o caso vertente, não significará que a FUB será eleita como aquele que terá o dever de arcar inteiramente pelos danos. Assim, não entendo o porquê de se pretender, desde já, a conciliação, salvo se não for para procrastinar e gerar a prescrição da necessária responsabilidade administrativa: “dar nome aos bois”. A saída parece inteligente, mas irresponsável com o erário.[1]
10. Sempre me manifestei contra a intervenção jurídico-criminal, mas tenho plena consciência garantista de que a intervenção prévia, especialmente a administrativa, deve minimizar a pena por intermédio de soluções extra criminais.
11. Um processo tendente a apurar falta administrativa disciplinar, em face do princípio da congruência, deve ter solução disciplinar. No entanto, invertendo-se, para resolver responsabilidade civil judicializada em sede de sindicância disciplinar. Mas, protelar por poucos meses gerará a prescrição punitiva por fatos que contam com indícios de improbidade administrativa.
12. As “iniciativas” da FUB têm levado ao nada. Isso reforça o fundamento para que os fatos sejam levados ao controle externo (MPF e TCU) para que, responsabilizando particulares, evitem a indevida responsabilização da administração pública. Esta, enquanto denominada União ou FUB, não tem argumento plausível contra a cobrança judicial da empresa contratada. A única saída coerente é pensar no poder de regresso do Estado. Não se olvide, são quase 10 milhões de reais “jogados no lixo” e que estão onerando diariamente o Estado. Por que não se propõe retirar imediatamente tudo e vender ou doar para empresa de reciclagem?
13. A legalidade estrita não exige do servidor público cegueira aos fatos ou a “solução” legal alheia às consequências fáticas de eventual procrastinação jurídica, sem incidência de responsabilidades pessoais aos efetivos negligentes com o dever de probidade.
14. Tudo que posso dizer é que encaminhar o processo para qualquer outra solução jurídica diversa da responsabilidade civil por improbidade administrativa será dolosamente objetivar gerar dano à administração pública.
Ante o exposto, opino no sentido de devolver os autos ao GRE no sentido de imprimir todos os documentos (inclusive os dois pareceres) e encaminhar urgentemente ao Ministério Público Federal no Distrito Federal para providências, especialmente porque se aproxima prazo prescricional quinquenal. E, como a demissão só pode ser uma vez, ratifico a posição de que instaurar processo administrativo disciplinar será bis in idem ou tendência à impunidade.


[1] Carlos Maxiliano dizia que se apaixonar não é fundamentar. Mas, pergunto-me: como não me entusiasmar, em favor da Administração Pública, perante o caso vertente.