Senhoras
e senhores, boa noite!
Gostaria
de agradecer à direção do Instituto de Ensino Superior de Goiás (IESGO) pelo
honroso convite para proferir palestra nesta Semana Acadêmica de Direito do ano
de 2022.
Formosa
é uma cidade da qual tenho ótimas lembranças e desenvolvi boas amizades aí.
Hoje,
tratarei aqui de um caso concreto. Não está concluído, mas a decisão,
certamente, será a extinção do processo pela prescrição da pretensão punitiva,
visto a prescrição é questão preliminar, prejudicial do exame do mérito.
No
caso de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, o acusado não
poderá interpor novo recurso porque prevalecerá a máxima nemo qui condemnare
potest, absolvere non potest, em português significa quem não pode condenar
não pode absolver.
Sintetizo
os fatos informando que um amigo me pediu para fazer uma defesa de uma pessoa
pobre, uma defesa pro bono publica, ou seja, para o bem do público,
gratuita. O rapaz tinha sido denunciado porque sua ex-namorada apareceu com
lesões causadas por HPV pediu ajuda financeira, ele ajudou alguns meses, só que
ele estava desempregado e ela queria dinheiro para comprar a vacina.
Como ele não pode pagar ela procurou a Delegacia Especial de Proteção à Mulher
(DEAM) fazendo registro de ocorrência.
Na
denúncia, o MPDFT narrou os fatos e acusou o rapaz de lesão corporal leve
qualificada pela violência doméstica (Código Penal, art. 129, § 9º, do Código
Penal) e perigo de contágio venéreo (Código Penal, art. 130, caput). O
Juiz entendeu ser a imputação alternativa e rejeitou a denúncia.
O
TJDFT, em sede de recurso em sentido estrito, interposto com fundamento no art.
581, inc. I, do Código de Processo Penal, recebeu a denúncia com base na firme
jurisprudência de que o réu se defende de fatos e os descritos na denúncia eram
certos. A classificação legal feita pela acusação é irrelevante e há momento
próprio para corrigir.
Eu
fui procurado quando o acusado estava sendo contatado pelo Oficial de Justiça,
via WhatsApp, para citação.
Então, orientei o acusado a receber a citação, impetrei habeas corpus perante o
Superior Tribunal de Justiça e fiz resposta à acusação. Mas, o STJ denegou a
ordem de habeas corpus com os mesmos argumentos do TJDFT.
Sustento que a imputação
alternativa ou acusação indeterminada está em confronto direto com o
art. 5º, inc. LV, da CF, bem como art. 5º, inc. XXXIX, da CF e art. 1º do CP.
Tive um aluno que
pretendeu defender a imputação alternativa em trabalho de conclusão de curso e
o dissuadi porque ela não tem fundamentos jurídicos aceitáveis, muito embora
seja defendida por Afrânio Silva Jardim, in litteris:
Diz-se alternativa a
imputação quando a peça acusatória vestibular atribui ao réu mais de uma
conduta penalmente relevante, asseverando que apenas uma delas efetivamente
terá sido praticada pelo imputado, embora todas se apresentem como prováveis,
em face da prova do inquérito. Dessa forma, fica expresso, na denúncia ou
queixa, que a pretensão punitiva se lastreia nesta ou naquela ação
narrada.
Nas conclusões da
exposição do tema, defendendo a possibilidade da imputação alternativa na
processualística criminal, Afrânio Silva Jardim arremata: “9) a imputação
alternativa não prejudica o regular exercício do direito de defesa e nem viola
o princípio da correlação entre a acusação e a sentença”.
Não obstante essa douta posição, a imputação alternativa é incerta, confunde e
minimiza o contraditório e a ampla defesa.
Nessa parte, sólida doutrina me acompanha contra a posição de
Afrânio Silva Jardim. A posição dos tribunais está no mesmo sentido. Com efeito, o juízo não pode substituir a polícia judiciária para a investigação criminal.
No caso concreto em discussão, o namoro se estendeu de,
aproximadamente, Mai2017 a Nov2018 (ela afirmou em delegacia de polícia que o
namoro foi de aproximadamente um ano, terminando em Nov2018), tendo o MPDFT
feito a imputação de 2 crimes incompatíveis. Porém, o TJDFT e o STJ não
vislumbraram problema nisso porque o Juiz deve ficar adstrito apenas aos fatos,
podendo dar capitulação jurídica diversa a eles.
Em 30.4.2019, ela registrou ocorrência policial junto à Delegacia
Especial de Atendimento à Mulher da Polícia Civil do Distrito Federal. Disse,
na DEAM, que teve relações sexuais depois do namoro, mas usando preservativo.
Em Juízo, disse que ele foi o primeiro parceiro sexual e só com ele manteve
relação sexual sem camisinha.
O acusado prestou declarações no dia 17.5.2019, informando ter
mantido relações sexuais frequentes com a ex-namorada sem camisinha mesmo
depois que ela foi informada ser ele portador de HPV e que, após o namoro, a
ajudou financeiramente. Ocorre que no dia do registro da ocorrência policial, a
informou não ter dinheiro para pagar a vacina contra HPV, exigida por ela.
Ela representou por medidas protetivas de urgência, o que ensejou
a decisão indeferitória do pedido pelo 2º Juizado de Violência Doméstica e
Familiar de Brasília por ausência de fundamento. A agressão do acusado, segundo
ela, foi afirmar que ela era muito vingativa.
No caso que deu bases ao estudo, não sendo considerado o caso de imputação
alternativa objetiva, estaríamos diante de mais grave violação do direito à
ampla defesa, eis que se confunde o acusado, não se esclarecendo se ele é
denunciado por crime de dano ou de perigo, quando evidentemente, os crimes dos
quais é acusado são incompatíveis.
Atendendo ao pedido de um amigo, Prof.
Dr. Fábio Libório, ingressei no feito e impetrei habeas corpus perante o
STJ. Esquece-se o sistema jurídico-criminal que a denúncia deve trazer a classificação
do crime (CPP, art. 41).
A norma, especialmente a de conteúdo criminal, não contém palavras
vãs. O dolo e a negligência devem ser provados, sendo que a denúncia não
demonstra isso confundindo a defesa ao imputar 2 crimes incompatíveis, eis que
o crime de perigo é subsidiário.
Na imputação, dolo de dano no crime de perigo o qualificará, a
saber:
Perigo de contágio
venéreo
Art. 130 - Expor
alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de
moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de
três meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se é intenção
do agente transmitir a moléstia:
Pena - reclusão, de um
a quatro anos, e multa.
§ 2º - Somente se
procede mediante representação.
O dolo de perigo leva ao crime do art. 130 do Código Penal. Ainda
que o paciente tivesse a intenção de transmitir o HPV, caso a sua ex-namorada
não tivesse contraído o vírus, poderia se pensar no crime qualificado (Nelson
Hungria propôs doutrinariamente que a hipótese deveria ser a de lesão corporal),
eis que se trata de crime de consumação precipitada (formal).
No entanto, mais adiante, deixarei evidente que a transmissão de HPV jamais
poderá ser classificada como doença venérea.
Pedir para que o ex-namorado seja condenado pelo crime de lesão
corporal leve (crime de dano) e contágio de doença venérea (crime de perigo) é
inaplicável porque o princípio da subsidiariedade impõe o afastamento deste em
privilégio àquele.
O Human Papiloma Virus (HPV) é extremamente comum e
contagioso, não apresentando sintomas na maioria dos casos. “Nem mesmo o uso
da camisinha pode prevenir totalmente o contágio, que pode acontecer durante a
relação sexual ou sexo oral”.
Em face do elevado percentual de adultos contaminados, é notório – e o que é
notório prescinde de provas – que a Medicina informa que o contágio é
praticamente impossível em algumas variantes do vírus e quando a pessoa está
assintomática. Não se esqueça que ele estava sem sintomas durante todo o
namoro.
O Ministério da Saúde publicou um Guia prático sobre o HPV, no
qual se verifica que existem mais de 150 tipos diferentes de HPV, sendo que “Na
maioria dos casos, o HPV não apresenta sintomas e é eliminado pelo organismo
espontaneamente”. E, observe-se que o HPV não é transmitido unicamente por via
sexual.
Tratar o HPV como doença sexualmente transmissível é equivalente a
tratar, também a transmissão do HIV (Human Immunodeficiency Virus) como
crime do art. 130 do Código Penal. No entanto, é pacífico que o HIV não é
doença venérea.
O Decreto n. 16.300, de 31.12.1923, dispunha: “Art. 185. Para os effeitos deste regulamento serão
consideradas doenças venereas a syphilis, a gonorrhéa e o cancro molle ou
cancro venereo simples”. Revogado pelo Decreto [s/n.] de 5.9.1991, surgiu
grande controvérsia doutrinária de podermos considerar todas doenças sexualmente
transmissíveis como caracterizadoras do art. 130 do CP. A melhor doutrina não
entende ser isso possível porque tal entendimento viola o princípio da
legalidade. Ao ser norma em branco, exige complementação, não se podendo
estender o rol apenas por conhecimentos científicos da Medicina.
Ainda que deixemos a classificação de doenças venéreas ou
sexualmente transmissíveis para as ciências médicas, o HPV, em face das
múltiplas possibilidades de transmissão não pode ser assim tratado.
Em busca à Classificação Internacional de Doenças de 2022
(CID-11), verifica-se a CID-A50 Sífilis congênita, CID-A51 Sífilis precoce,
CID-A52 Sífilis Tardia, CID-A53 Outras formas e as não especificadas da sífilis,
CID-A54 Infecção gonocócica, CID-A55 Linfogranuloma (venéreo) por clamídia,
CID-A56 Outras infecções causadas por clamídias transmitidas por via sexual,
CID-A57 Cancro mole, CID-A58 Granuloma inguinal, CID-A59 Tricomoníase, CID-A60
Infecções anogenitais pelo vírus do herpes [herpes simples], CID-A63 Outras
doenças de transmissão predominante sexuais, não classificadas em outra parte,
CID-B20 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], resultando em
doenças parasitárias.
Veja-se que as doenças sexualmente transmissíveis integram o
CID-A (de A50 a A63). Depois de muitas outras doenças de pele e de outros
órgãos é que localizamos o HIV. Com diversas subclassificações que não indicarei,
continuei a verificar o CID-11, encontrando: CID-B21 Doença pelo vírus da
imunodeficiência humana [HIV], resultando em neoplasias malignas, CID-B22
Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] resultando em outras doenças
especificadas. No CID-10, nessa parte, nada era diferente.
O HPV surge muito adiante dentre outros vírus, a saber: “B97 Vírus como causa de doenças classificadas em outros
capítulos (...) B97.7 Papilomavírus, como causa de doenças
classificadas em outros capítulos”. Portanto, está evidente ser incabível classificar a
transmissão do HPV, ainda que dolosa, como figura típica do art. 130 do Código
Penal.
Quando o ex-namorado conheceu a mulher, ela já poderia ser
portadora de HPV, o que faria incidir o crime impossível.
É exacerbada a construção do órgão acusador, uma vez que, sem perícia, imputa a
transmissão de um vírus sem qualquer elemento que o homem e a mulher portem a
mesma variante dele. Também, como os crimes de dano e de perigo são
incompatíveis, a imputação dos 2 crimes, em concurso formal, só pode demonstrar
apego exagerado do parquet à condenação.
O órgão acusador não arrola testemunha. Tem-se apenas a vítima e a
certeza de que ela contraiu HPV. No entanto, dizer que o ex-namorado eleito para
responder pelos danos por ela sofridos é exagerado.
Não se pode pretender uma suposta verdade sabida, não
por convicção intima do órgão acusador ou do juízo que se deve dizer que se
conhece os fatos. Eles devem ser provados. O acusado, à ocasião dos fatos,
estava apaixonado pela sua ex-namorada. Não tinha qualquer sintoma de ser
portador de HPV, portanto, pensava estar curado, fazendo incidir o erro de tipo,
previsto no art. 20, caput do CP.
Feito o tratamento, não tendo qualquer lesão, o paciente acreditou
não ter transmitido HPV à ex-namorada. Mais ainda, ela informou à autoridade
policial que teve relações sexuais após o término do relacionamento com o ex-namorado
a quem imputou os danos (entre Nov2018 e Abr2019), segundo ela, utilizando
camisinha. No entanto, o Ministério da Saúde informa que o contágio pode se dar
até mesmo na relação sexual com uso de preservativo. Também, não podemos negar
a possibilidade da mentira e de estar a mulher anteriormente infectada.
Os relatos contidos no laudo se comparados com os do boletim de
ocorrência transcrito, evidenciam que a ex-namorada faz referência ao aparecimento
dos sintomas de lesões por HPV após o término do namoro, tendo registrado a
ocorrência policial, em efetiva vingança privada, remontando instituição
criminal anterior à escrita, no dia que o paciente lhe informou não poder pagar
a vacina contra HPV.
O HPV é um parente próximo do HIV, o qual pode causar câncer de
útero. De todo modo, no caso concreto, a ex-namorada poderia estar contaminada
antes do início do relacionamento, situação em que haverá crime impossível.
Não há como se afirmar ser o ex-namorado o transmissor se não é
possível saber quando a sua mulher contraiu o HPV. Mais ainda, a imputação
é alternativa ao requerer a condenação por dois crimes incompatíveis
(art. 129 e art. 130 do CP), eis que um excluirá o outro.
Apenas ser ele portador e ela aparecer com lesões após o término
do namoro é insuficiente para provar fatos porque “é necessário exame do
acusado para a comprovação de que foi ele o causador da transmissão da moléstia
à vítima que se positivou infectada”.
A sentença condenatória caminhou bem ao afastar a violência
doméstica. A denúncia, na origem, foi inicialmente rejeitada pela
incompatibilidade, em face da incidência cumulativa dos arts. 130 e 129 do CP.
Essa incompatibilidade resta extreme de dúvidas. De outro modo, não demonstrado
o dolo de dano e sim o dolo de perigo com dano negligente, evidentemente se
afastarão os rigores da Lei n. 11.340, de 7.8.2006.
Não se pode determinar quando a ex-namorada do acusado foi
contaminada, uma vez que ela tinha vida sexual ativa desde muitos anos antes da
primeira relação sexual com ele. Mais, ainda, sequer se sabe se os 2 foram
contaminados pela mesma variante do HPV.
Em alegações finais o MPDFT pediu a condenação pelos 2 crimes e o juízo
condenou o acusado pelo crime do art. 129, caput. A acusação não
recorreu. Então, o sentenciado apelou pedindo a prescrição da pretensão
punitiva porque a sentença o reconheceu menor na data do fato. Assim, a
denúncia, tendo sido recebida em 2019 e a sentença proferida em 2022,
decorreram mais de 1 ano e 6 meses. A consequência é a prescrição.
Pena de 3 meses prescreve em 3 anos. No entanto, sendo o acusado
menor de 21 anos na data do fato, o prazo é reduzido de metade. Na apelação só
constou a preliminar de prescrição, sem razões. Estranhamente, o MPDFT
apresentou contrarrazões e o juízo fez subir a apelação.
Na data de hoje, a relatora corrigiu e mandou intimar o apelante
para razões.
É muito triste ter que enfrentar situações concretas assim. E,
agradecendo a atenção, volto a dizer, esta palestra poderá ser visualizada
amanhã em sidiojunior.blogspot.com.
