1. Introdução
O
estudo que será desenvolvido tem suscitado diversos questionamentos e foi
inserido na lei em um momento complicado, tendo a iniciativa partido de um
político contaminado por valores ditatoriais, eis que o pai do parlamentar que
propôs a lei é filho de um político que construiu toda sua trajetória durante a
ditadura militar e foi o último Ministro da Justiça dos governos militares da
ditadura militar.
Estamos
vivendo um momento em que a democracia vem sendo duramente atacada, no qual
crescem os movimentos tendentes a desmoralizarem o Poder Judiciário,
seguimentos do Poder Legislativo e toda “política de esquerda”.
A
Lei n. 8.906, de 4.7.1994 (Estatuto da Advocacia), no atual contexto, contou
com proposta de alteração de iniciativa do Deputado Federal Paulo Abi-Akel
(PSDB-MG), apresentado no 26.1.2020, sob o seguinte argumento:
tudo com o objetivo de adequá-lo às novas exigências do mercado e
aos novos tempos, reforçando o feixe de prerrogativas agrupadas sob o epíteto
“inviolabilidade do advogado”, que a Constituição Federal e o próprio Estatuto
assegura a esses profissionais, sempre com vistas a proteger a sociedade civil
de ações arbitrárias que possam ser perpetradas pelo Estado.[1]
Advogados
travam uma luta para terem efetiva equiparação a Membros do Poder Judiciário e
do Ministério Público, sendo que o projeto surgiu em um momento que se difundia
o ódio contra instituições constituídas, especialmente, Poder Judiciário.
Então, em um discurso de proteção à classe dos Advogados, aduzindo ser ou
aumento das garantias à categoria um instrumento para defesa da coletividade.[2]
2.
O alarde momentâneo
Não pode ser
democrático pretender destruir a Corte Constitucional de um Estado. No entanto,
os ataques a ela e seus Ministros só têm crescido. Isso não representa
democracia, especialmente quando os ataques se concretizam em projetos de lei e
projetos de emenda à Constituição.
O Ministro Alexandre
de Moraes, pessoa que não tem o mínimo do meu apreço, recebeu o duro mister de
conduzir o inquérito judicial instaurado para apurar atentados contra o STF, os
fatos iniciais trouxeram muitos desdobramentos e o tal Ministro conduziu com
muita coragem a investigação, o que resultou em muitas críticas de uma minoria
da população. Minoria, mas muito barulhenta.
Tudo piorou porque
repetimos os ataques trumpistas ao Capitólio, fizemos arruaças e praticamos
crimes.[3]
Entendo que o STF está exagerando nas condenações, aplicando penas por crimes
inconciliáveis e errando na aplicação dos critérios do Código Penal que a
norteiam.[4] Isso
não nos dá, por si mesmas, razões para destruir o regime democrático de
direito. Recorramos das decisões, resgatemos direitos, uma vez que destruir a
democracia não é a solução adequada para o que estamos enfrentando.
3. O ponto central: norma processual e norma procedimental
Em apertada síntese, poderia afirmar que norma processual é aquela
que que estabelece os direitos e os deveres dos sujeitos processuais, enquanto
a norma procedimental informa o ato processual em si. No entanto, o STF já
deixou muito claro ser essa uma distinção complicada.[5]
Entendo que a nova lei não tem poder de alterar o regimento
interno, visto que o agravo interno nada mais é do que o agravo regimental, quem
o regula é o regimento não a lei processual geral. Muitos Advogados não lerão o
presente e, mesmo assim, o texto e o criticarão.
A distinção entre norma processual e norma procedimental é algo
complicado. De todo modo, não podemos nos olvidar que a modificação do Estatuto
da OAB se deu em um momento em que há notória crise entre os Poderes
Legislativo e Judiciário e oportunistas querem se valer disso para se
autopromoverem.
Não podemos nos olvidar que parte de parlamentares que se elegeram
a partir de movimentos trumpistas de suposta direita recentemente subiram em
palanques para bradarem contra o Ministro Alexandre de Moraes,[6]
aquele que é relator dos processos criminais que estão resultando em
condenações daqueles que participaram de atos antidemocráticos
3.1 Defesa de democracia em tempos de crise
Não tenho vontade de ser Juiz, ocupar algum “quinto”, razão de ser
isento o suficiente para defender a Democracia, a qual exigirá, no mínimo, 3
poderes. O grande problema é aquilo que venho advertindo desde 2015, pouco
depois da deflagração da operação lavajato, fazendo um paralelo com
aquilo exposto pelo ex-Juiz Federal Sérgio Fernando Moro acerca da operação
“mani pulite”[7]
e as suas péssimas consequências na Itália, eis que ali o parlamento adotou uma
série de medidas que fortaleceu a corrupção, ao contrário do seu combate.[8]
E, conforme demonstrei, é em nome da defesa da sociedade que surgiu a alteração
da Lei n. 8.906/1994, o que se deu pela edição da Lei n. 14.365, de 2.6.2022,
que inseriu dentre as prerrogativas do Advogado (art. 7º):
§ 2º-B. Poderá o advogado realizar a sustentação oral no recurso
interposto contra a decisão monocrática de relator que julgar o mérito ou não
conhecer dos seguintes recursos ou ações:
I - recurso de apelação;
II - recurso ordinário;
III - recurso especial;
IV - recurso extraordinário;
V - embargos de divergência;
VI - ação rescisória, mandado de
segurança, reclamação, habeas corpus e outras ações de competência originária.
Há poucos dias, viralizou[9]
na rede mundial de computadores um vídeo no qual um Advogado pediu para fazer
sustentação oral porque o relator do seu recurso mudou o voto e, à unanimidade,
a turma desproveu o recurso do seu cliente.[10]
Vejam o absurdo, valer-se do art. 301 do Código de Processo Penal,[11]
em substituição aos constitucionais princípios do contraditório e ampla defesa
(CF, art. 5º, inciso LV)[12]
e do devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV)[13],
o que pressupõe valer-se de todos os recursos em Direito admissíveis. Todavia,
optam-se por redes sociais e movimentos populares desatinados, em desprestígio
ao Direito e à democracia.
Advogados e pessoas manipuladas
estarem difundindo a ideia de que Juízes, Desembargadores de Justiça e
Ministros podem ser presos por Advogados só gera instabilidade e representam
acinte à democracia, até porque a matéria deve ser discutida juridicamente.
O Ministro Alexandre de Moraes não é meu amigo. Não tenho razões
para pretender advogar em seu favor. Mas, reconheço, ele lutou para ser
Ministro do STF e tinha todos os requisitos para tal, os quais se mantém
incólumes. À posição do referido Ministro do STF está o Código de Processo
Civil, in litteris:
Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à
ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.
§
1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à
disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.
§
2º Estão excluídos da regra do caput:
VI
- o julgamento de agravo interno;
O preceito evidencia que o agravo interno é uma exceção e como tal
deve ser tratado. Portanto, a discussão merece ser amadurecida mediante
adequado procedimento.
3.2 Aprofundamento necessário
A União legisla privativamente sobre normas processuais e, concorrentemente,
os estados-membros e o Distrito Feral legislam sobre normas procedimentais
(respectivamente, CF, art. 22, inciso I; e CF, art. 24, inciso XI). Mas, isso
informa pouco, até porque a mesma Constituição preceitua:
Art. 96. Compete
privativamente:
a) eleger seus órgãos
diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de
processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e
o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
Não existirá conflito insuperável de lei federal com lei estadual,
visto que existindo dúvida sobre o que constitui norma geral e o que é norma
especial, deverá o Poder Judiciário interpretar e, caso mesmo assim, o estado
membro não queira cumprir a lei federal, será a hipótese de intervenção na
unidade federativa (CF, art. 34, inciso VI).
Niklas Luhmann propunha uma formação autopoiética do Direito, a
qual se mediante a comunicação que passa por um procedimento de comunicação que
se estabiliza pela tradição. A corrupção da comunicação importará em alopoiese,
o que pode ser exemplificado por imposições abrutas de um (sub)sistema social
sobre outro. No caso, teríamos alopoiese pela pressão exercida pelo Poder
Legislativo sobre o sistema jurídico.
Há muitos anos que o Brasil vem desenvolvendo um sistema que
valorize aquilo que J.J. Calmon de Passos denominava de “eudeusada celeridade
processual”. Com efeito, a Constituição Federal previu a criação de Juizados
Especiais cíveis e criminais (art. 98). A Lei n. 9.099, de 26.9.1195, regulou
esse artigo. Mais tarde, a Emenda Constitucional n. 22, de 18.3.1999, inseriu o
parágrafo único no mencionado art. 98 para autorizar a criação de juizados
especiais federais, o qual foi regulado pela Lei n. 10.259, de 12.7.2001.
Na linha da celeridade processual, instituímos a antecipação da
tutela (Lei n. 8952, de 13.12.1994), criamos a ação monitória (Lei n. 9.079, de
14.7.1995) e passamos pela execução mais célere (Lei n. 10.444, de 7.5.2002; e Lei
n. 11.232, de 22.12.2005), instituindo um processo sincrético, mantido no
Código de Processo Vigente (Lei n. 13.105, de 18.3.2015). Esses são alguns
exemplos de uma luta por processos mais céleres, estando a Lei n. 14.365/2022
na contramão desse processo legislativo.
Quando penso na ação comunicativa proposta por Jürgen Habermas,
verifico que o seu princípio do “u”, uma regra de universalidade que tende ao
consenso na sociedade complexa, parece ter sido olvidada pelo Poder Legislativo
ao instituir o § 2º-B no EOAB.
Moacir Amaral Santos (1902-1983) ensina que as leis processuais
fazem a organização judiciária, disciplinam a capacidade das partes e estabelecem
as formas de atuação, os direitos e os deveres dos órgãos jurisdicionais e das
partes no processo, a forma e os efeitos dos atos processuais.[14]
Não se pode olvidar que na construção da teoria das normas
processuais, desenvolvida por Francesco Carnelutti (1879-1965), a função do
processo, que é a composição de conflitos para aplicação da lei processual ao caso
concreto, firmando o poder-dever do Juiz, suas obrigações quanto aos direitos
das partes, bem como as obrigações das partes e de terceiros correlativos aos
direitos das partes. Enfim, o processo tem a finalidade composição de conflitos
de interesses deduzidos no processo e determinados pelo processo.[15]
O caráter instrumental das normas processuais é destacado por José
Federico Marques (1912-1933), eis que tais normas disciplinam a aplicação das
normas substanciais, regulando a competência para fazê-la atuar, regulando os
meios para tornar as normas substanciais efetivas e as vias adequadas para
provocar o seu cumprimento e efetivação.[16]
O neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo têm especial atenção
de Fredie Didier Jur., induzindo a uma interpretação jurisdicional mais voltada
a uma prática do que ao formalismo que exclua a proteção de direitos
subjetivos.[17]
Nesse aspecto é que emerge a dúvida sobre a efetiva pacificação social quando
se criam mecanismos procedimentais que tornaram os processos mais longos, mais
demorados e mais formais.
Normas processuais e normas procedimentais não podem aqui serem
diferenciadas porque dependerão de interpretação do Supremo Tribunal Federal,
uma vez que tem direta ligação com a Constituição Federal (art. 22, inciso I, e
art. 24, inciso XI).
4. Conclusão
Não pretendo esgotar a matéria porque
ela é incipiente no nosso tribunal constitucional. Exime maiores discussões e a
estabilização dos sistemas para chegarmos a uma autopoiese. No entanto, o
princípio da universalidade (Habermas) sempre estará prejudicado se um (sub)sistema
social estiver se sobrepondo a outro.
De todo modo, agressões de tribunais,
pretensões de Advogados e do Poder Legislativo não podem gerar a ruptura do
sistema por meio do ódio propagado em redes sociais. Assim, devemos esperar
adequados recursos e a maturidade do procedimento para a construção de um
direito autopoiético.
Referências:
ABI-ACKEL, Paulo. Projeto de Lei
n. 5.284/2020. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1944297&filename=P&filename%205284/2020>.
Acesso em: 28.11.2023, às 16h59.
ARREGUY, Juliana. Em ato contra
morte de patriota, bolsonaristas miram STF e “Xandão”: ato na Avenida
Paulista neste domingo reuniu parlamentares e simpatizantes de Bolsonaro;
Salles foi recebido com gritos de “prefeito”. Brasília: Metrópoles. Notícias
Brasil, 26.11.2023. Disponível em: <https://www.metropoles.com/sao-paulo/em-ato-contra-morte-de-patriota-bolsonaristas-miram-stf-e-xandao>.
Acesso em: 29.11.2023, às 8h45.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema
de direito processual civil: introdução e função do processo civil. São
Paulo: Cassic Book, 2000. v. 1.
DIDIER JR., Fredie. Curso de
direito processual civil: Introdução ao direito processual civil e processo
de conhecimento. 16. ed. Salvador: JusPODIVM, 2014. V. 1.
MARQUES, José Frederico. Instituições
de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. v. 1.
MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Análise da condenação de Aécio Lúcio Costa Pereira pelos atos
antidemocráticos de 8.1.2023. Publicado em 17.11.2023.
Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com/2023/11/1.html>.
Acesso em: 28.11.2023, às 19h45.
______. O
artigo de autoria do Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, de 2004, sobre a
Operação Mãos Limpas, "Mani Pulite", evidenciando suas práticas na
Operação Lava Jato. Publicado em 15.9.2015. Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com/2015/09/o-artigo-de-autoria-do-juiz-federal.html>.
Acesso em: 29.11.2023, às 6h28.
O GLOBO. Brasil. Rio de Janeiro.
Advogado que deu voz de prisão a Desembargador em tribunal diz que vídeo foi editado:
Tiago Jonas Aquino afirmou, também, que não sabia que estava sendo filmado.
Publicado em 25.9.2022. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/noticia/2022/09/advogado-que-deu-voz-de-prisao-a-desembargador-em-tribunal-diz-que-video-foi-editado.ghtml>.
Acesso em: 29.11.2023, às 8h28.
SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras
linhas de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. v. 1.
STF. Tribunal Pleno. Habeas Corpus
n. 90.900-SP. Redator do acórdão: Ministro Menezes Direito. Julgamento em
30.10.2008. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=604581>.
Acesso em: 29.11.2023, às 9h36.
[1]
ABI-ACKEL, Paulo. Projeto de Lei n. 5.284/2020. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1944297&filename=P&filename%205284/2020>.
Acesso em: 28.11.2023, às 16h59.
[2]
Ibidem.
[3]
Veja-se os notórios fatos de 8 de janeiro de 2023. Neles, uma turba conduzida
por falsos democratas, os quais buscavam um golpe de estado, depredaram a Praça
dos Três Poderes de Brasília, destruindo bens de elevados valores históricos e
financeiros. Um vandalismo sem precedentes em nome da democracia. Ora,
liberdade de expressão tem limites, todos brasileiros sabem ou deveriam saber
disso.
[4] Já escrevi sobre isso alhures. Veja-se: MESQUITA JÚNIOR,
Sidio Rosa de. Análise da condenação de Aécio
Lúcio Costa Pereira pelos atos antidemocráticos de 8.1.2023. Publicado em 17.11.2023. Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com/2023/11/1.html>.
Acesso em: 28.11.2023, às 19h45.
[5] STF.
Tribunal Pleno. Habeas Corpus n. 90.900-SP. Redator do acórdão: Ministro
Menezes Direito. Julgamento em 30.10.2008. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=604581>.
Acesso em: 29.11.2023, às 9h36. Para não deturpar, esclareço que o habeas
corpus pedia para declara inconstitucional a Lei n. 11.819, de 5.1.2005, do
Estado de São Paulo, que dispôs em seu art. 1º: “Nos
procedimentos judiciais destinados ao interrogatório e à audiência de presos,
poderão ser utilizados aparelhos de videoconferência, com o objetivo de tornar
mais célere o trâmite processual, observadas as garantias constitucionais”. Por isso apresento o que considero esclarecedor dos
votos:
A
Ministra Ellen Gracie, originalmente relatora, expôs no seu voto:
5. O tema envolve procedimento, e
não processo penal e, por isso, autoriza a edição de lei estadual ou distrital
para regulá-lo (CF, art. 24, XI). Processo é o conjunto de atros processuais
interligados pelos vínculos da relação jurídico-processual, ao passo que o
procedimento consiste na ordem, forma e sucessão de tais atos processuais. (p.
12/65)
O
voto divergente do Ministro Menezes Direito foi o vencedor, o qual invocou o
art. 185 do CPP, o qual explicitamente regulou a matéria, portanto, o art. 22,
inciso I, da Constituição Federal impede que o estado membro legisle sobre o
interrogatório por videoconferência. Corroborando à divergência, a Ministra
Cármen Lúcia afirmou:
... a eminente Ministra-Relatora
considerou ser de procedimento e não de processo. Eu considero que processo é
meio e procedimento é modo. Trata-se de meio, do processo pelo qual se chega a
um determinado objetivo. Portanto, para mim, isso é matéria processual não
expugnável pela via da legislação estadual, porque contraria exatamente o
artigo 22, inciso I. (p. 20/65)
O
Ministro Ricardo Lewandowiski, considerando ser o interrogatório ato de defesa,
portanto material, acompanhou a divergência (p. 2365 a 24/65). Aduzindo ser
conveniente falar quando não se tem nada a acrescer, acompanhando a
divergência, o Ministro Eros Grau se manifestou no sentido de voto anterior em
que se juntou ao Ministro Cezar Peluso, citado pela Ministra Ellen Gracie como
contrário ao dela, ou seja, pela concessão da ordem (p. 25/65).
Aduzindo
ser norma de procedimento, o Ministro Carlos Britto, citou livro da sua autoria
para dizer que o modo de realização de cada um dos atos do processo é
procedimento. A leitura do seu voto se torna interessante porque, por outro
motivo, de ordem material, divergiu da relatora (ver f. 26/65 a 29/65). Corrobora
o voto do Ministro Cezar Peluso, visto que entende que a norma afeta direito
material, portanto, inconstitucional. (p. 30/65 a 54/65).
O
Min. Marco Aurélio, invocando a posição do Ministro Cezar Peluso, o acompanhou,
a fim de conceder a ordem de habeas corpus (p. 55/65 a 57/65). O
Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, reafirmou sua posição, na qual negou
inconstitucionalidade material, concedendo a ordem por inconstitucionalidade
formal (p. 68/65 a 64/65).
[6] ARREGUY,
Juliana. Em
ato contra morte de patriota, bolsonaristas miram STF e “Xandão”: ato na Avenida
Paulista neste domingo reuniu parlamentares e simpatizantes de Bolsonaro;
Salles foi recebido com gritos de “prefeito”. Brasília: Metrópoles. Notícias
Brasil, 26.11.2023. Disponível em: <https://www.metropoles.com/sao-paulo/em-ato-contra-morte-de-patriota-bolsonaristas-miram-stf-e-xandao>.
Acesso em: 29.11.2023, às 8h45.
[7] MESQUITA
JÚNIOR, Sidio Rosa de. O artigo de autoria do Juiz
Federal Sérgio Fernando Moro, de 2004, sobre a Operação Mãos Limpas, "Mani
Pulite", evidenciando suas práticas na Operação Lava Jato. Publicado em
15.9.2015. Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com/2015/09/o-artigo-de-autoria-do-juiz-federal.html>.
Acesso em: 29.11.2023, às 6h28.
[8]
Na Itália, no auge da Operação Lava Jato, já se dizia que a Operação Mãos
Limpas incrementou a corrupção. Veja-se:
Mas
para o cientista político Alberto Vannucci, um dos maiores estudiosos da
Operação "Mãos Limpas" na Itália, que serviu de inspiração para a
Lava Jato, investigações judiciais não conseguem acabar com a corrupção em um
país quando ela é sistêmica.
"Inquéritos
judiciais, mesmo quando bem-sucedidos, podem colocar na cadeia alguns
políticos, burocratas e empresários corruptos, mas não conseguem acabar com as
causas enraizadas da corrupção", disse ele à BBC Brasil.
E
mais. Para Vannucci, que é professor da Universidade de Pisa, a Mãos Limpas
italiana ainda acabou permitindo o surgimento de mecanismos mais sofisticados
de corrupção no país. (In BANDEIRA, Luíza. A operação que inspirou Lava
Jato foi fracasso e criou corruptos mais sofisticados, diz pesquisador. BBC
Brasil em Londres, 17.3.2016. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/03/160316_lavajato_dois_anos_entrevista_lab>.
Acesso em: 28.11.2023, às 6h20).
[9] Palavra
decorrente do necessário neologismo dos novos tempos. Viralizar é o
conteúdo da rede mundial de computadores que ganha repercussão, às vezes
inesperada, na rede, como se fosse uma epidemia, uma vez que é
compartilhado inconscientemente ou quase assim.
[10] O
GLOBO. Brasil. Rio de Janeiro. Advogado que deu voz de prisão a Desembargador
em tribunal diz que vídeo foi editado: Tiago Jonas Aquino afirmou, também, que
não sabia que estava sendo filmado. Publicado em 25.9.2022. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/noticia/2022/09/advogado-que-deu-voz-de-prisao-a-desembargador-em-tribunal-diz-que-video-foi-editado.ghtml>.
Acesso em: 29.11.2023, às 8h28.
[11] Art. 301. Qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito.
[12] LV - aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[13] LIV - ninguém será privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal;
[14] SANTOS,
Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9. ed. São
Paulo: Saraiva, 1981. v. 1, p. 25.
[15] CARNELUTTI,
Francesco. Sistema de direito processual civil: introdução e função do
processo civil. São Paulo: Cassic Book, 2000. v. 1, p. 144-146.
[16] MARQUES,
José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1971. v. 1, p. 60.
[17] DIDIER
JR., Fredie. Curso de direito processual civil: Introdução ao direito
processual civil e processo de conhecimento. 16. ed. Salvador: JusPODIVM, 2014.
V. 1, p. 30-33.
