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sexta-feira, 14 de abril de 2017

Desejo a todos, sem simbolismos religiosos, que a páscoa represente felicidade!

Nesse momento em que muitos ocidentais comemoram a páscoa, gostaria de relembrar que a sua origem está dentre os judeus da antiguidade, muito antes da existência do Jesus Cristo histórico que se pretende defender.
Primeiramente devemos observar que o ano judaico se iniciava em março, e o último mês fevereiro, menor e variável para não criar problemas. Daí em nosso idioma ficar esquisito termos os meses de setembro, outubro, novembro e dezembro, respectivamente como, os meses nove, dez, onze e doze. Ora, como [sete]mbro é nove e... [dez]embro é doze?
Entre os judeus, a páscoa, remonta a saída do Egito. Não digo que seria propriamente uma fuga porque Yafe teria enviado 10 pragas, dentre elas, teria matado todos os primogênitos daqueles que não tivessem fé e não tivessem tingido os umbrais das suas portas com sangue de cordeiro (Êxodo, Caps. 6-12.).
A tese de Joseph Atwill, no sentido de que a figura Jesus Cristo é uma farsa criada pela aristocracia romana para controlar as massas e, ao longo da história, só tem causado danos à humanidade, é notória. De qualquer modo, a única referência ao tal Jesus histórico seria de Flavo Josefo, que teria escrito:
772. Nesse mesmo tempo, apareceu JESUS, que era um homem sábio, se é que podemos considerá-lo simplesmente um homem, tão admiráveis eram as suas obras. Ele ensinava os que tinham prazer em ser instruídos na verdade e foi seguido não somente por muito judeus, mas também por muitos gentios. Ele era o CRISTO. Os mais ilustres dentre os de nossa nação acusaram-no perante Pilatos, e este ordenou que o crucificassem. Os que o haviam amado durante a sua vida não o abandonaram depois da morte. Ele lhes apareceu ressuscitado e vivo no terceiro dia, como os santos profetas haviam predito, dizendo também que ele faria muitos outros milagres. É dele que os cristãos, os quais vemos ainda hoje, tiraram o seu nome.[1]
Muitos acreditam que essa referência foi enxertada durante a idade média, considerando oportuno o que escrevi alhures:
Cristo nasceu entre os anos 7 e 4 a.C., mas muitos negam a sua existência histórica, até porque Flávio Josefo, o único historiador antigo que teria se referido a ele, nasceu aproximadamente 5 anos após a sua morte e os escritos do Novo Testamento, na maioria, não decorrem de discípulos, mas de apóstolos. Ademais, as poucas linhas do livro de Flávio Josefo (Guerras Judaicas) que se referem a Cristo foram, comprovadamente, alteradas/enxertadas por líderes religiosos da Idade Média.[2]
Hoje, não paira dúvida de que os evangelhos são posteriores às cartas e que, possivelmente, possam ter enxertado, durante a Idade Média, algumas falsas perspectivas dos criadores do cristianismo naquilo que conhecemos como Novo Testamento. Afirmo que o cristianismo era para ser incompatível com o judaísmo, mas Paulo, com a sua genialidade, acabou compatibilizando o que seria impossível de se ajustar para a coexistência. De todo modo, Erasmo de Rotterdã já havia criticado a conjugação de judaismo e cristianismo, vendo inconsistências nela. Também, criticou práticas cristãs e de seus sacerdotes.[3]
Sem pretender me valer aqui de qualquer estratagema preconizado por Schopenhauer para vencer um debate sem precisar ter razão, especialmente do último, dos desesperados,[4] que é atacar o opositor, devo alertar para o fato de que crer em Flavo Josefo é complicado, eis que ele foi preso com toda a tropa que comandava e foi o único que não foi executado.
De toda forma, com André Comte-Sponville afirmo que se a páscoa lhe trouxer felicidade, um momento de felicidade atual, não para a vida seguinte, deve ser vivida intensamente,[5] eis que devemos buscar a nossa felicidade para hoje, não para o amanhã. Assim, mesmo não crendo no simbolismo da ressurreição, espero que todas as páscoas sejam de felicidade!




[1] JOSEFO, Flavo. História dos hebreus. www.ebooksgospel.com.br. Disponbível em: <https://docs.google.com/file/d/0Bzh9viT4NH21YmtGRndfZ1h3eTg/edit>. Acesso em: 14.4.2017, às 8h40.
[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Principais paradigmas do pensamento jurídico. Teresina: Revista Jus Navigandi, ano 20, n. 4241, 10.2.2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/36218>. Acesso em: 31.1.2017, às 23h25.
[3] ROTTERDAM, Erasmo. ROTTERDAM, Erasmo. Elogio da loucura. São Paulo: Martin Claret, 2000. p. 81-83.
[4] SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem precisar ter razão: em 38 estratagemas. Rio de Janeiro: Topbooks, 1.987. passim.
[5] CONTE-SPONVILLE, André. A felicidade desesperadamente. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

sexta-feira, 17 de março de 2017

Ameaça espiritual é crime?



Passo a tratar aqui de uma inusitada decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n. 1.299.021, divulgada no dia 9.3.2017. Tal decisão chegou até a minha pessoa por postagem de uma amiga, Susana Bruno,[1] que diz professar a fé segundo os ditames do candomblé. Curiosamente, foi considerada extorsão a ameaça de fazer trabalhos contra “cliente” que se negou a reforçar os “trabalhos” inicialmente pactuados. Veja-se a informação do STJ:

Ameaça espiritual serve para configurar crime de extorsão
Em decisão unânime, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que a ameaça de emprego de forças espirituais para constranger alguém a entregar dinheiro é apta a caracterizar o crime de extorsão, ainda que não tenha havido violência física ou outro tipo de ameaça.

Com esse entendimento, seguindo o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a turma negou provimento ao recurso de uma mulher condenada por extorsão e estelionato.

O caso aconteceu em São Paulo. De acordo com o processo, a vítima contratou os serviços da acusada para realizar trabalhos espirituais de cura. A ré teria induzido a vítima a erro e, por meio de atos de curandeirismo, obtido vantagens financeiras de mais de R$ 15 mil.

Tempos depois, quando a vítima passou a se recusar a dar mais dinheiro, a mulher teria começado a ameaçá-la. De acordo com a denúncia, ela pediu R$ 32 mil para desfazer “alguma coisa enterrada no cemitério” contra seus filhos.

Extorsão
A ré foi condenada a seis anos e 24 dias de reclusão, em regime semiaberto. No STJ, a defesa pediu sua absolvição ou a desclassificação das condutas para o crime de curandeirismo, ou ainda a redução da pena e a mudança do regime prisional.

Segundo a defesa, não houve qualquer tipo de grave ameaça ou uso de violência que pudesse caracterizar o crime de extorsão. Tudo não teria passado de algo fantasioso, sem implicar mal grave “apto a intimidar o homem médio”.

Para o ministro Rogerio Schietti, no entanto, os fatos narrados no acórdão são suficientes para configurar o crime do artigo 158 do Código Penal.

“A ameaça de mal espiritual, em razão da garantia de liberdade religiosa, não pode ser considerada inidônea ou inacreditável. Para a vítima e boa parte do povo brasileiro, existe a crença na existência de forças sobrenaturais, manifestada em doutrinas e rituais próprios, não havendo falar que são fantasiosas e que nenhuma força possuem para constranger o homem médio. Os meios empregados foram idôneos, tanto que ensejaram a intimidação da vítima, a consumação e o exaurimento da extorsão”, disse o ministro.

Curandeirismo
Em relação à desclassificação das condutas para o crime de curandeirismo, previsto no artigo 284 do Código Penal,o ministro destacou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo de que a intenção da acusada era, na verdade, enganar a vítima e não curá-la de alguma doença.

“No curandeirismo, o agente acredita que, com suas fórmulas, poderá resolver problema de saúde da vítima, finalidade não evidenciada na hipótese, em que ficou comprovado, no decorrer da instrução, o objetivo da recorrente de obter vantagem ilícita, de lesar o patrimônio da vítima, ganância não interrompida nem sequer mediante requerimento expresso de interrupção das atividades”, explicou Schietti.

Pena mantida
O redimensionamento da pena também foi negado pelo relator. Schietti entendeu acertada a decisão do tribunal paulista de considerar na dosimetria da pena a exploração da fragilidade da vítima e os prejuízos psicológicos causados.

Foi determinada, ainda, a execução imediata da pena, por aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal de que seu cumprimento pode se dar logo após a condenação em órgão colegiado na segunda instância.[2]
Provocado, entendi que não era o caso de existir ameaça, essencial para concretização, na espécie, tendo assim exposto:

"Ameaçar alguém (...) de mal injusto grave" (CP, art. 147). Trata-se de crime formal, bastando que potencialmente seja capaz de afetar a liberdade da vítima. Sinceramente... considero excesso de rigor porque, fora as crendices, a macumba não tem potencial ofensivo à liberdade individual. Só não como e bebo as oferendas porque não creio na higiene de quem as "abandona"! O PIOR É O RELATOR "GARANTISTA" ENTENDER SER EXTORSÃO: CP, art. 158: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica,..." Não vejo, a ameaça!
O garantismo, de Luigi Ferrajoli, é um modelo de estrita legalidade.[3] A ameaça é crime formal, mas exige o “mal injusto e grave”. Daí eu ter exposto na mesma rede social:

O problema é que a potencialidade lesiva da ameaça não deve ser observada sob a ótica da crendice psicótica de quem tem uma fé exagerada em milagres, mas segundo |o homem médio. Como examinamos a potencialidade lesiva da ameaça?
O "mal injusto" (ilícito ou imoral) se realizaria com a anuência e pela força das entidades espirituais?

E o mal "grave" seria "sério" ou "verossímil"? Eu não vejo a ameaça porque não vejo a possibilidade do "mal injusto e grave" por ação humana.
Não conheço o candomblé, mas não acredito que as pessoas dominem as entidades que incorporam. Ao contrário, a “entidades” incorporadas teriam o controle. Desse modo, sob a ótica do Direito Criminal, não existiria conduta humana capaz de ensejar crime, eis que a ameaça, em nome de entidades espirituais, não seria adequada, por duas razões:

(1ª) a “entidade” espiritual não estaria sob o controle do homem, sendo contrário à lógica e ao conhecimento teológico, admitir qualquer crendice sem suporte de razoabilidade;

(2ª) o candomblé é uma “seita” ou “religião” tendente ao mal?

Suas “entidades”, especialmente os “Exus”, não podem ser pré-concebidas como más ou maus, senão toda religiosidade estará sufragada pelo preconceito da maldade.

Crime é fato decorrente de conduta humana. Com isso, embora a hipótese concreta evidencie vítima que crê na possibilidade de serem os Exus maus, na ameaça, como evidencia crime formal, seria incapaz de amedrontar o homem médio e, portanto, não seria ameaça.

São requisitos da ameaça, ser o ato: que gera mal injusto; idôneo – o que não vejo na ameaça espiritual; sério, quando ao homem médio, a utilização de “entidades” para o mal parecerá “animus jocandi”; verossímil, sendo que a hipótese parece ser semelhante à da pessoa comum que venha a dizer que irá lançar bomba atômica sobre a casa da vítima; e iminente – ora, como poder determinar a vontade da “entidade”?

O exposto me permite estranhar a decisão, eis que o relator do recurso noticiado se diz garantista, quando a decisão foge da legalidade estrita e o STJ adota posição inusitada, à qual, nesse momento, me recuso a me submeter ideologicamente, ao menos até melhor amadurecimento das análises.

[1] Disponível em: <https://www.facebook.com/susana.bruno.35/posts/1286938901344034? comment_id=1288013034569954&reply_comment_id=1288545474516710&notif_t=mentions_comment&notif_id=1489612119724968>. Acesso em:
[2] BRASIL. STJ. Notícias. Recurso Especial n. 1.299.021. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Amea%C3%A7a-espiritual-serve-para-configurar-crime-de-extors%C3%A3o>. Acesso em: 16.3.2017, às 18h41.
[3] GIANFORMAGGIO, Letícia. Direito e ragione tra essere e dover essere. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo: discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p. 25.

domingo, 12 de março de 2017

A concubina pode herdar?

UniCEUB – Centro Universitário
Faculdade de Ciências Jurídicas e Relações Internacionais
Coordenação do Curso de Direito





JAMILE JIBRAN FERREIRA[1]





CONCUBINA: OBJEÇÕES AO SEU DIREITO DE FIGURAR COMO SUCESSORA MORTIS CAUSA E DE RECEBER BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS














Brasília
2016
JAMILE JIBRAN FERREIRA














CONCUBINA: OBJEÇÕES AO SEU DIREITO DE FIGURAR COMO SUCESSORA MORTIS CAUSA E DE RECEBER BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS


Trabalho de Conclusão de Curso para bacharelado em Direito no UniCEUB – Centro Universitário.
Orientador: Professor Sérgio Antonio Victor










Brasília
2016
JAMILE JIBRAN FERREIRA

CONCUBINA: OBJEÇÕES AO SEU DIREITO DE FIGURAR COMO SUCESSORA MORTIS CAUSA E DE RECEBER BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação de Direito do UniCEUB – Centro Universitário, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Professor Sérgio Antonio Victor


Brasília, _____ de _________ de 2016


Banca Examinadora

_________________________________________
Sergio Antonio Victor
Orientador
UniCEUB

__________________________________________
NOME DO EXAMINADOR
Titulação
Instituição a qual é filiado

___________________________________________
NOME DO EXAMINADOR
Titulação
                                                 Instituição a qual é filiado
NOTA: ______

































Dedico à minha Mãe Nuhed e ao meu Pai Mario, pelo amor, investimento, apoio, amizade e dedicação em todos os momentos de minha vida.



























Agradeço à Deus em primeiro lugar, aos meus pais. Sou grata pela educação que obtive no Uniceub e agradeço aos Professores. Agradeço ao meu orientador, Professor, Sergio Antonio Victor a todos que de alguma forma me ajudou a concluir este trabalho.



RESUMO
Estudo monográfico que visa a esclarecer o porquê o de não ser possível deferir à amante direitos sucessórios mortis causa, bem como ser incabível lhe assegurar pensão por morte. A ideia da família pluriparental é preocupante, a partir da evolução histórica, eis que o casamento por grupos remonta a pré-histórica fase selvagem, sendo que o denominado poliamor, ao contrário de representar avanço cultural, representará o retorno à barbárie. Outrossim, razões de ordens práticas e jurídicas estão a recomendar a manutenção da família monogâmica, isso na defesa de interesses próprios e de terceiros de boa-fé, os quais não poderão ter seus direitos subjetivos violados por atos de cônjuges que mantiverem concubinatos impuros. Embora, busquemos um Direito laico, não podemos nos olvidar a importância da religião para o consenso social, bem como de que é necessário conter os impulsos para se alcançar o sucesso familiar.
Palavras-chaves: Família. Amante. Direitos Sucessórios. Pensão por morte. Impossibilidade.






SUMÁRIO
Introdução
1. A origem da família e a religião
    1.1 A palavra família
1.1 Um pouco sobre a antiguidade
1.2 As religiões no mundo
1.3 A origem da família
1.3.1 A família consanguínea
1.3.2 A família panaluana
1.3.3 A família pré-monogâmica
1.3.4 Família monogâmica
2. O casamento monogâmico
2.1 Natureza jurídica
2.2 O casamento na legislação brasileira
2.1.1 Evolução do casamento e da união estável
2.1.2 O concubinato perante o casamento.
3. O concubinato impuro no Brasil
3.1 Do descobrimento ao código civil de 1916
3.2 A dupla punição de filhos incestuosos
3.2.1 Acreana teve oito filhos com o pai
3.2.2 Austríaco manteve filha em cárcere privado por 24 anos,
tendo 7 filhos com ela
3.2.3 Mulher é presa apos ter filhos com o próprio pai
3.2.4 Argentino estuprou filha por 30 anos e teve
10 filhos com ela
3.2.5 Garota pretende se casar com pai e ter filhos biológicos
3.3 A relação adulterina
3.3.1 A notória vida poligâmica do Mr. Catra
3.3.2 A vida adúltera de Maria Marlene Sabóia da Silva
3.3.3 A jurisprudência brasileira ante o denominado poliamor
3.3.3.1 Algumas considerações sobre o recurso especial
n. 303.604/SP
3.3.3.2 O recurso extraordinário n. 669.465/ES
e outros correlatos
3.3.3.3 Alguns outros exemplos
4. A contrariedade ao poliamor, à pensão por morte e à herança em
favor do(a) amante
4.1 O delineamento da pesquisa
4.2 Razões éticas para refutar o poliamor
4.3 Últimas considerações
Referências
























ABREVIATURAS E SIGLAS
art. – artigo
IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CP – Código Penal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
TJRJ – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
TJSC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina





















            O presente trabalho monográfico tem em vista analisar o eventual direito de sobrevivente de relação de concubinato ser beneficiado com pensão com morte ou de figurar como herdeiro na herança do(a) amante. Disso decorre a necessidade de apreciarmos as objeções jurídicas à reconhecermos o direito da pessoa concubina figurar na sucessão mortis causa e também de receber benefícios previdenciários.
            A pesquisa será bibliográfica e terá por referência as discussões que estão presentes nos autos do Recurso Extraordinário n. 669.465, pois ali constam informações de outros julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF), com conclusões diferentes.
            A relevância jurídica do assunto parece evidente, a partir da decisão do STF em declarar a repercussão geral, bem como pela aceitação do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP) para atuar no feito na qualidade de amici curiae.
            Algumas hipóteses podem se concretizar e, talvez, resultar em respostas diferentes, o que exigirá uma abordagem que seja suficiente para esclarecer as soluções possíveis nas seguintes hipóteses: (I) pessoa casada que mantém, com a anuência do cônjuge, concubinato com outrem que conhece o estado civil do(a) parceiro(a); (II) pessoa casada que mantém, sem a ciência do cônjuge, concubinato com outrem que conhece o estado civil do(a) parceiro(a); (III) pessoa casada que mantém, com a anuência do cônjuge, concubinato com outrem que não conhece o estado civil do(a) parceiro(a); (IV) pessoa casada que mantém, sem a ciência do cônjuge, concubinato com outrem que não conhece o estado civil do(a) parceiro(a).
            Será necessário verificar se em todas as situações as soluções jurídicas deverão se orientar pelos mesmos critérios, considerando determinante o obstáculo legal da ausência de possibilidade de converter a relação em casamento, independentemente da ciência do cônjuge ou do parceiro na relação de concubinato impuro.
            A carência de livros monográficos sobre o assunto impõe, desde o início, a certeza de que artigos disponibilizados na rede mundial de computadores deverão ser consultados.
            A razão da monogamia, ante a história da família, será a abordagem histórica preliminar, mas sem deixar de indicar a existência de sociedades que juridicamente admitem a poligamia ou a poliandria.
A abordagem inicial visará a demonstrar o surgimento da família, considerando os primeiros registros e até mesmo fase anterior à história. A evolução, do casamento por grupos, à monogamia e, por fim, à poligamia, serão abordagens que tenderão a evidenciar objeções que poderão se apresentar ao reconhecimento de famílias que fujam aos padrões morais de determinada coletividade.
Será importante analisar a importância das religiões e da influência da religião para o consenso, por meio do sagrado, e, sendo o Brasil um estado laico, conforme norma tradição constitucional (desde a Constituição Federal de 1891), é padrões morais e éticos de uma sociedade, refletindo-se intensamente no molde de família e sua constituição.
            Buscar-se-ão elementos junto aos tribunais, por intermédio de processos que tratam do tema, especialmente um em que se discutia, no âmbito do STF, mediante a declaração de repercussão geral, a possibilidade de ser a amante merecedora de pensão post mortem.
            A dúvida relativa à proibição legal da bigamia e, por consequência, da poligamia deverá estar fundamentada em um sistema dinâmico de normas, a fim de saber se tal objeção legal alcançará benefícios previdenciários e a sucessão mortis causa.
            Após apresentar os aspectos históricos, a pesquisa seguirá para a apresentação da natureza jurídica do casamento, bem como a evolução do concubinato e da união estável. Tal contextualização será importante para o enfoque tendente à demonstrar a importância de costumes sobre a família.
            Discutir as consequências das relações adulterinas sobre a família será a última apresentação, a fim de evidenciar que o quanto existiram e existem objeções ao favorecimento da amante, isso em face da morte do adúltero.
            A nossa conclusão será feita a partir da objeção ao casamento por grupos, sendo que o faremos analisando o exposto nos capítulos anteriores, a fim de concluir adequadamente sobre o risco de gerar o dano aos terceiros de boa-fé que poderão estar envoltos nos fatos, especialmente a Previdência Social.





























1. A ORIGEM DA FAMÍLIA E A RELIGIÃO
1.1 A PALAVRA FAMÍLIA
            Na Cidade Antiga, Fustel de Coulanges, conforme ele próprio explica, há uma tentativa de esclarecer a origem do Direito, tanto em Roma quanto na Grécia, evidenciando muitas convergências nas duas origens, inclusive, no surgimento da urbe (a polis de instituição consanguínea), que era patriarcal e se instalava nos elevados dos morros.[2]
Verifica-se algo de Roma e Grécia, semelhante ao que os hebreus tiveram na formação da família, isso no tocante à ideia patriarcal, o que evidencia já estarmos em momento mais avançado da nossa história.
De Plácido e Silva afirma "FAMÍLIA. Derivado do latim 'família', de 'famel' (escravo, doméstico)".[3] Efetivamente, é evidente a origem patriarcal da família que, em Roma antiga "era o conjunto de indivíduos colocados sob a 'patria potestas' de um chefe" e que o "termo família denominava os 'fâmulos' ou a 'criadagem' de uma casa".[4] Na Constituição Federal, a família está adstrita ao vínculo entre o homem e à mulher, sendo que concebemos como sendo seu fundamento o amor. No entanto, novas perspectivas admitem o casamento homoafetivo e a família pluriafetiva.
É porque passamos por muitas concepções e perspectivas transformadoras no conceito de família que resolvemos enfrentar o tema, que é um dos mais antigos da sociedade, especialmente no tocante ao dever de fidelidade monogâmica, nem mesmo na Bíblia, foi plenamente observado.
1.2 UM POUCO SOBRE A ANTIGUIDADE
            Nesta pesquisa monográfica, a base será a proposição de Friedrich Engels, contida no seu livro intitulado “A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado”, visando a demonstrar que o Direito, como instrumento de pacificação social, sofre influências religiosas, não podendo ser olvidada a nossa tradição romano-germânica, altamente influenciada pelo judaísmo e pelo cristianismo.
            Registra-se aqui a dificuldade para tratar do homem primitivo porque a primeira ideia que nos advém é a da formação da família por meio do culto e do sagrado Porém, em análise de obra monográfica sobre as religiões na pré-história, nada se pôde apreender sobre a família, uma vez que o autor se limita a demonstrar, inicialmente, o método etnográfico que desenvolve e, depois, como o homem vivia de forma nômade, sem animais domésticos, mas habituado a enterrar e até mesmo a cultuar os mortos.[5]
            No contexto do que se expõe, é oportuna a lição do referencial teórico eleito, qual seja, Friedrich Engels (1820-1895), no sentido de que, tomando por base seu contemporâneo, Lewis Henry Morgan (1818-1881), a sociedade privada tem por base a unidade familiar, sendo que esta será instrumento de fomento à produção.[6]
            A discussão sobre o assunto tomará por base três épocas principais, a saber:
(I) selvagem: (a) na fase inferior, os homens viviam a maior parte do tempo em árvores, tendo o mérito de instituir a linguagem articulada; (b) na fase média, o homem aproveita-se dos peixes e frutos do mar, o que fez com que os homens se espalhassem pela terra, acompanhando os leitos dos rios. Porém, como a caça era incerta, nasceu a antropofagia, mantida entre australianos e povos polinésios até o tempo de Engels; (c) a fase superior é marcada pela invenção do arco e da flecha e pelo início da fixação em territórios.
(II) barbárie: (a) a descoberta da cerâmica e a domesticação e criação de animais, além do cultivo de plantas, marcaram a fase inferior. Porém, a Europa tinha grande variedade de animais e cereais, enquanto a América só tinha a lhama e o milho, condições naturais diversas que geram fases distintas nos dois ambientes; (b) na fase média os povos que estavam ao leste do Mississipi cultivavam milho, melão, abóbora e outros produtos hortícolas e viviam em casas de madeiras protegidas por paliçadas. Já os da região do Rio Colúmbia, estavam na fase superior do estado selvagem, não conhecendo a cerâmica e o cultivo de plantas. Os povos do Novo México, os mexicanos, os centro-americanos e os peruanos vivam em casas de tijolo ou pedra, cultivam plantas em terras irrigadas artificialmente. Além disso, domesticavam animais e sabiam trabalhar os metais, exceto o ferro. No leste, de outro lado, verificam-se os semitas nas pradarias do Tigre e do Eufrates. Também, o arianos da Índia parecem ter sido os primeiros a pastorear animais, eis que ali eram abundantes. Talvez a evolução superior dos semitas e dos arianos decorra da abundância de carne e leite, bem como de seus costumes alimentares, até porque os “pueblos” do Novo México, basicamente vegetarianos, tinham o cérebro menor que os dos povos da fase inferior da barbárie que comiam mais carne e mais peixe. Nessa fase desapareceu gradualmente o canibalismo, que sobreviveu como rito religioso ou como sortilégio; (c) fase superior: tem seu início com a fundição do ferro e passa para a fase da civilização com a invenção da escrita. Ela só existiu de maneira independente no hemisfério oriental, à qual pertencem os gregos da época dos heróis, as tribos itálicas um pouco anteriores à criação de Roma, os germânicos de Tácito e os normandos do tempo dos vikings. Essa fase, em desenvolvimento, superou todas as anteriores juntas.
            Essas fases apresentam peculiares situações que deverão ser enfrentadas na construção da família, mas entendemos pertinente expor, assim como Engels:
Por enquanto podemos generalizar a classificação de Morgan da forma seguinte: estado selvagem – período em que predomina a apropriação de produtos da natureza já prontos; os produtos artificais do homem são, sobretudo, instrumentos destinados a facilitar essa apropriação; barbárie – período em que se denomina a criação de gado e a agricultura e se aprende a incrementar a produção da natureza por meio da atividade humana; civilização – período de aprendizagem de novas formas de trabalhar os produtos naturais, período da indústria propriamente dita e da arte.[7]
            É interessante notar que, nesse contexto de fases selvagem e da barbárie, Morgan, conforme exposto por intermédio de Engels, não se vinculou fortemente à religião. De qualquer modo, o surgimento do casamento parece estar intimamente vinculado à religião.
1.3 AS RELIGIÕES NO MUNDO
            É necessário que tratemos de religião porque a ideia do sagrado está vinculado ao modo de ser de cada grupo social, sendo que podemos falar em “religiões mundiais”, assim como Weber:
Entendemos pela expressão “religiões mundiais” as cinco religiões ou sistemas determinados religiosamente, de regulamentação de vida que conseguiram reunir à sua volta multidões de crentes. A expressão é usada, aqui, sem qualquer conotação de valor. A ética religiosa confuciana, hinduísta, budista, cristã e islamita pertencem todas à categoria das religiões mundiais. Uma sexta religião, o judaísmo, também será examinada aqui, porque contém as condições históricas preliminares decisivas para o entendimento do cristianismo e do islamismo e pela sua significação histórica e autônoma para a evolução da moderna ética econômica do Ocidente – significação em parte real e em parte suposta, que foi muito discutida recentemente.[8]
            Interessante notar que Karl Emil Maximilian Weber (1864-1920) passa pela ética confucionista para dizer que os homens se caracterizavam pelo racionalismo secular e que o hinduísmo original era esposado por uma casta hereditária de letrados cultos que formavam um centro estável para orientação da organização estatal e influíam na ordem social. Já o budismo foi propagado por monges, rigorosamente contemplativos e mendicantes, que rejeitavam o mundo e, por não terem lares, migravam.[9]
            O islamismo, no início, foi uma religião de guerreiros disciplinados, mas sem a penitência sexual dos cristãos na era das Cruzadas. Mas se pôde ver nascer, por meio do sufismo (sabedoria mística e contemplativa do Islão), formas semelhantes aos terciários cristãos, que viviam em pobreza, castidade e obediência, em ambiente de clausura. Aliás, é sabido que tanto o islamismo quanto o cristianismo tem suas bases no judaísmo, religião de um “povo pária” (povo hóspede ritualmente separado, formalmente ou de fato, de seu ambiente social) cívico.[10]
            O cristianismo que iniciou como uma doutrina de artesãos jornaleiros itinerantes, uma religião especificamente urbana e cívica, teve, assim como o judaísmo, na Idade Média, a liderança de uma camada de intelectuais treinados na literatura e ritual.[11]
            Ocorre que a possibilidade de consenso só será admissível a partir da autoridade do sagrado, o que é percebido por Weber e por Durkheim e que vem a ser uma das razões para Habermas fundamentar a possibilidade de consenso.[12] É nesse contexto de consenso por meio do sagrado que emerge a ideia do casamento.
            Numa-Denys Fustel de Coulanges (1830-1889) é objeto de velada crítica de Émile Durkheim (1859-1917) sendo interessante destacar, desde o início, que para aquele, toda dominação nasce da religião, por meio de um manto superficial para obrigar as pessoas a se quedarem a determinadas práticas, afirmando:
Os historiadores do direito romano, tendo justamente notado que nem o afeto, nem o parentesco eram fundamento da família romana, julgaram que tal fundamento devia residir no poder do pai ou do marido. Fazem desse poder uma espécie de instituição primordial, mas não explicam como se formou, a não ser pela superioridade de força do marido sobre a mulher, ou do pai sobre os filhos. Ora, é grave erro colocar a força como origem do direito. Aliás, mais adiante veremos que a autoridade paterna ou marital, longe de ter sido causa primeira, foi também efeito: originou-se da religião, e foi por ela estabelecida. Não é, portanto, o princípio que constitui a família.[13]
            No entanto, Durkheim pretende evidenciar que são sentimentos preexistentes e que para estudar a religião é necessário adentrar em tais sentimentos, deixando de lado as representações que não são mais do que seus símbolos ou manto superficial.[14]
1.4 A ORIGEM DA FAMÍLIA
            Partimos da ideia de que a mulher, na pré-história, era tida como sagrada. Nesse sentido:
Em nosso tempo ainda existem remanescentes dessas culturas, tais como os grupos mahoris (Indonésia), pigmeus e bosquímanos (África Central). Estes são grupos mais primitivos que existem e ainda sobrevivem da coleta dos frutos da terra e da pequena caça ou pesca. Nesses grupos, a mulher ainda é considerada um ser sagrado, porque pode dar a vida e, portanto, ajudar a fertilidade da terra e dos animais. Nesses grupos, o princípio masculino e o feminino governam o mundo juntos. Havia divisão de trabalho entre os sexos, mas não havia desigualdade. A vida corria mansa e paradisíaca.[15]
            A importância da força se estabelece no período que sucedeu ao das pequenas caças que foi o de caça aos grandes animais e, depois, de coleta. Porém, mesmo em tais fases, homem se sentia marginalizado no processo de procriação, sentido a primitiva “inveja do útero”, mais remota do que a “inveja do pênis” que sentem as mulheres nas culturas patriarcais mais modernas.[16]
            As liberdades sexuais eram maiores nos grupos matricêntricos, sem coerção ou centralização, mas com rodízio de poder e relações mais fluidas. Porém, o estabelecimento dos homens em territórios para arar a terra, trouxe o controle sobre as mulheres, reduzindo-as ao ambiente doméstico. De matricêntrica, a cultura humana passou a patriarcal.
            No entanto, as sociedades para existirem produzem representações que lhes são estruturalmente necessárias, o que significa dizer que a ideologia é constitutiva do processo social.[17]
            Não obstante o exposto, parece que em sociedades primitivas, as noções de família são diferentes, sendo a partir de Morgan que Engels fala dos costumes dos iroqueses, estabelecidos no Estado de Nova Iorque, em que a família é constituída sem grandes laços afetivos e de fácil dissolução pelas partes e havia grande confusão no designativo de pai, mãe, filho, filha, irmão e irmã (os sobrinhos chamam seus tios de pais e os primos se denominam irmãos).
            É interessante notar que o mencionado modelo é a regra entre os silvícolas estadunidenses e entre os aborígenes da Índia, entre as tribos dravídicas do Dekan e as tribos gauras do Industão, sendo curiosa a existência de mais de duzentas coincidências nas relações de parentescos entre as tribos iroquesas senecas e as tribos da Índia. Coincidências podem, ainda, serem encontradas nas Ilhas Sandwich (Havaí).[18]
            De qualquer modo, desde já é oportuno o alerta de Morgan apud Engels, no sentido de que a família é um processo dinâmico, não sendo estacionária, mas os sistemas de parentesco são passivos, só refletindo as mudanças da família, quando esta já se modificou radicalmente.[19]
            A concepção de uma pessoa ter vários pais e mães não é admitida por nós hoje porque temos a concepção moral de que, desde a antiguidade prevaleceu a monogamia, mas parece que nem sempre foi assim. Nesse sentido, afirma Engels:
O estudo da história primitiva revela-nos, em contrapartida, situações em que os homens praticam a poligamia ao mesmo tempo em que suas mulheres praticam a poliandria e, portanto, os filhos de uns e outros tinham de ser considerados comuns. Essas situações, por sua parte, ao passarem por uma série de transformações, convergem finalmente para a monogamia. Essas transformações são concebidas dentro de um processo paulatino: o círculo da união conjugal comum, que era muito amplo em sua origem, estreita-se pouco a pouco até que, finalmente, compreende apenas o casal isolado que hoje predomina.[20]
            Entre os mamíferos, podem ser encontradas diversas formas de vida sexual: ausência de qualquer norma, união por grupos, poligamia e monogamia. A poliandria é a única que somente o ser humano chegou a experimentar. Mesmo nossos “parentes” mais próximos, os primatas, apresentam diferentes formas de vida sexual, embora exista quem afirme que algumas espécies são monógamas.[21] E, Engels explica nossa promiscuidade sexual dos primórdios expondo:
Um animal tal indefeso, como aquele que estava por tornar-se homem, podia sobreviver em reduzido número, inclusive numa situação de isolamento, em que a forma de sociabilidade mais evoluída era o casal...
A tolerância recíproca entre os machos adultos e a ausência de ciúmes constituíam a primeira condição para formar esses grupos maiores e duradouros... É o casamento grupal, forma em que grupos inteiros de homens e grupos inteiros de mulheres se possuem mutuamente, deixando bem pouca margem para ciúmes. Além disso, numa fase posterior de desenvolvimento, encontramos a forma excepcional de poliandria que exclui, em medida ainda maior, qualquer sentimento de ciúmes e que, por isso, é desconhecida entre os animais.[22]
            Percebemos que a barreira dos ciúmes não poderia existir, sendo que tal sentimento só veio a surgir relativamente tarde. O mesmo se aplica ao incesto, sendo que ainda existem povos que admitem relações sexuais entre pais e filhos.
            Até chegarmos à família monogâmica, passamos por três espécies que a antecederam e que apresentaremos a seguir, a fim de demonstrar que a monogamia é algo recente, embora não seja o único modelo existente no mundo moderno. De qualquer forma, advirta-se desde agora, as fases não são estanques no tempo, existindo uma certa confusão entre elas.
1.4.1 A família consanguínea
            A primeira etapa da família se dá pela separação dos grupos conjugais por gerações, em que todos os avós e avós, dentro dos limites da família, serão maridos e mulheres entre si. O mesmo ocorre com os seus filhos, portanto, pais e mães, sendo o terceiro círculo o dos netos dos primeiros, os quais serão irmãos, primos, maridos e mulheres, ao mesmo tempo.
            Não existem registros históricos dessa espécie de família, mas é provável que ela existiu. Aliás, a forma de parentesco da Polinésia evidencia que a família só pode ter surgido dessa maneira, como um estágio anterior necessário.[23]
1.4.2 A família panaluana
            A denominação panalua significa companheiro intimo, como que associé (associado ou sócio), decorrendo do costume havaiano em que primos e primas eram mulheres comuns de maridos comuns, mais ficavam excluídos os próprios irmãos. Nesse contexto, é oportuna a lição de Engels:
Se o primeiro progresso na organização da família consistiu em excluir os pais e os filhos das relações sexuais entre si, o segundo foi a exclusão dos irmãos. Esse progresso foi infinitamente mais importante que o primeiro e, também, mais difícil, dada a maior igualdade nas idades dos envolvidos. Foi ocorrendo pouco a pouco, provavelmente começando pela exclusão de relações sexuais de irmãos uterinos (isto é, irmãos por parte de mãe), a princípio em casos isolados e depois, gradativamente, como regra geral (no Havaí, ainda neste século se verificam exceções) e terminando pela proibição do casamento entre irmãos colaterais, quer dizer, segundo nossos atuais designativos de parentesco, entre primos carnais, primos em segundo e em terceiro graus.[24]
            Essa foi uma fase em que houve avanço significativo, permitindo distinguir os irmãos dos primos, eis que o repúdio à relação sexual entre irmãos uterinos e obrigou as mães a perceberem os filhos não uterinos como sobrinhos, distinguindo os irmãos colaterais dos unilaterais. Com isso, falar em primos e primos passou a ter sentido prático, o que antes não interessava.
            Essa espécie de família, a panaluana, foi comprovada no Havaí e na Polinésia e parece ter efetivamente existido, na medida em que se difundiu e prevaleceu esse sistema de parentesco.[25]
            Na época das pesquisas de Morgan, na Austrália, poderiam ser encontrados casamentos por classes inteiras de homens e mulheres, o que, ao sentir de Engels, não é tão monstruoso como fantasiam os filisteus acostumados à sociedade de prostíbulos. Porém, é uma forma muito primitiva, representando a família panaluana um estágio superior de desenvolvimento.[26]
1.4.3 A família pré-monogâmica
            No regime de comunhão por grupos, ou bem antes, já se verificavam uniões por pares de duração razoavelmente longa. Era uma escolha de um homem ou mulher principal, mas sem poder afirmar que era uma pessoa favorita. Missionários que atuaram em sociedades que preservavam os casamentos por grupos ficaram confusos, ora vendo uma comunidade promíscua e ora um adultério arbitrário.[27]
            A fase pré-monogâmica se caracteriza pela poligamia ou a infidelidade conjugal dos homens, mas a infidelidade feminina era severamente punida. Porém, a dissolução conjugal era fácil, isso por vontade da vontade de qualquer das partes, sendo que os filhos, assim como na fase anterior, permaneciam exclusivamente com a mãe.
            Como nas fases anteriores os homens não enfrentavam dificuldades para encontrarem mulheres e tinham até mais do que precisavam, com o novo modelo, passaram a sentir a necessidade de criarem novos mecanismos para encontrarem parceiras, daí terem surgido os casamentos “por rapto” e “por compra”. Esse “casamento por compra” é a origem do regime dotal, visto que o interessado, na fase pré-monogâmica, dava presentes ao pai da noiva e aos parentes gentílicos.
            Inicialmente, a dissolução se dava facilmente por vontade de qualquer das partes, mas se desenvolveu gradativamente a opinião pública hostil a essas separações, o que passou a exigir a mediação dos parentes gentílicos das partes como requisito prévio à separação. No caso desta ocorrer, os filhos ficavam com a mãe. Aqui é importante ratificar o que já se expôs antes:
Uma das ideias mais absurdas transmitidas pela Filosofia do Século XVIII é a de que, nos inícios da sociedade, a mulher teria sido escrava do homem. Entre todos os selvagens e em todas as tribos que se encontram nas fases inferior, média e até em parte na superior da barbárie, a mulher não só é livre, mas também muito considerada.[28]
            A mulher se conservou livre por longo período, sendo que na fase superior do período selvagem e na fase pré-monogâmica ainda perduravam festas em que as tribos se reuniam e realizavam relações sexuais sem distinção, remontando o período do casamento por grupos. Também, em algumas sociedades, feiticeiros, sacerdotes, chefes e outros mais velhos, exploravam em proveito próprio as mulheres, monopolizando a maior parte delas.[29]
            Interessante notar que em todas as partes, entre o Mediterrâneo e o Ganges, existiram práticas análogas, disfarçadas em costumes religiosos, em que as mulheres eram obrigadas a se entregar sexualmente aos homens. Taís práticas com o tempo foram se tornando mais leves, até as mulheres poderem praticar a “expiação”, ou penitência, de poderem se entregar a um único homem.
            Engels se refere a algumas tribos celtas, outras da Índia, do Paraguai e do Brasil, em que as mulheres têm, antes do casamento, maior liberdade sexual, tendo filhos, não ocorrendo às mães e seus filhos a ideia de que podem reivindicar alguma coisa dos pais. Aquilo que parece estranho ao povo civilizado é simplesmente a regra, segundo o direito materno e no casamento por grupos”.[30]
            Até a idade média, o que perdurou em menor escala até os tempos de Engels, os povos de origem celtas, também, nas Ilhas Baleares, na África, especialmente os bareas da Abissínia, no Alasca e o México (entre os tahus), era comum a prática de parentes dos noivos e convidados terem direitos sexuais sobre a noiva na noite de núpicias, antes do noivo, o que existiu em Castela e era ainda mais vergonhoso em Aragão, até a sentença arbitral de Fernando, o Católico, em 1486, afirmando:
Julgamos e determinamos que os senhores (senyors, barões) acima mencionados... também não poderão passar a primeira noite com a mulher que um camponês tenha desposado, nem poderão igualmente, durante a noite de núpcias, depois que a mulher tenha se deitado na cama, passar a perna por cima da cama da mulher, em sinal da sua soberania. Nem poderão os mencionados senhores servir-se das filhas ou dos filhos dos camponeses, contra a vontade deles, com ou sem pagamento.[31]
            Com base em Johan Jakob Bachofen (1815-1887), renomado jurista e antropólogo suíço, Engels afirma que o homem, pelos simples prazeres do casamento por grupos, não teria interesse em criar a monogamia e só “depois de efetuada pela mulher a transição para o casamento pré-monogâmico é que os homens conseguiram introduzir a estrita monogamia, mas só para as mulheres”.[32]
            As mulheres buscaram evitar o casamento por grupos, haja vista que as relações perdiam o inocente caráter primitivo e selvagem e passavam a ser cada vez mais humilhantes e opressivas para as mulheres, procurando exercer seus direitos à castidade e ao casamento temporário ou definitivo com um só homem.
            A família pré-monogâmica surgiu no limite entre o estado selvagem e a barbárie, na maioria das vezes na fase superior do momento selvagem e apenas em certos lugares na fase inferior da barbárie. De qualquer modo, muitos aspectos contribuíram para o surgimento da família monogâmica, dentre eles a seleção natural que reduziu o grupo à sua última unidade biatômica, homem e mulher.
            O conhecimento da escravidão foi um dos motivos da derrocada do regime matriarcal, visto que os homens passaram a ver a possibilidade de submeterem as mulheres às suas forças. Ademais, como o número de homens e de mulheres sempre foi aproximado, não poderiam vigorar a poliandria e a poligamia.
1.4.4 Família monogâmica
            A família monogâmica surgiu entre a fase média e a fase superior da barbárie, sendo uma das características da civilização que nascia, baseando-se no domínio do homem e com a finalidade expressa de propiciar a certeza da paternidade, a fim de transferir os bens aos herdeiros paternos.













2. O CASAMENTO MONOGÂMICO
2.1 NATUREZA JURÍDICA
            Foram desenvolvidas diferentes teorias acerca da natureza jurídica do casamento, as quais serão expostas a seguir, a partir das seguintes: (a) o casamento é contrato; (b) é uma instituição; (c) constitui ato complexo, de caráter híbrido, misto ou eclético.
            A difusão da tese segundo a qual casamento é um contrato encontra base no direito canônico, embora a ideia de contrato, para a Igreja Católica, não tenha conceito unívoco.[33] Nesse sentido, preleciona Orlando Gomes:
...A concepção contratual do matrimônio provém do direito canônico, que valoriza o consentimento dos nubentes relegando a plano secundário, na formação do vínculo, a intenção do sacerdote. Na sua origem, como na sua essência, o casamento é, para a igreja, um contrato. A Escola do Direito Natural acolheu essa concepção, definindo o casamento como contrato civil, despido de suas vestes religiosas. Sob sua influência, as legislações passaram a partir do Código de Napoleão, a discipliná-lo como negócio jurídico contratual.[34]
            Essa ideia contratual é refutada pelos partidários da concepção institucionalista. O casamento como instituição traduz a ideia de que homem e mulher se unem para, atendendo aos costumes, formar uma família, ou seja, representa uma tradição de organização familiar. Assim, o casamento é uma grande instituição social, conforme ensina Maria Helena Diniz:
A concepção institucionalista vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos em lei... O estado matrimonial é, portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem. Convém explicar que esse ato de adesão dos que contraem matrimônio não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras normas.[35]
            Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald defendem a natureza negocial do casamento, aduzindo que a Lei n. 11.441, de 4.1.2007, reforça essa concepção negocial do casamento, visto que admite a sua dissolução consensual em cartório extrajudicial.[36]
            Grandes pensadores reconhecem a importância da vontade e a relevância do caráter negocial do casamento, mas preferem as teorias ecléticas, sendo que Paulo Nader afirma ser o casamento um negócio jurídico complexo, que se perfaz com o consentimento dos interessados.[37]
            Silvio de Salvo Venosa sustenta: “Em uma síntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição”.[38]
            A concepção do casamento como instituição remonta o sentido latino da palavra institutio, de instituere (fixar, estabelecer, dispor, formar, construir, ensinar), que é a formação de uma família, mediante regras preestabelecidas, que passam a regê-la.[39]
            Maria Helena Diniz se filia à teoria institucionalista,[40] que é a mesma posição de Washington de Barros, o qual apregoa que o casamento é “uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos”.[41] Ora, partindo da construção histórica do casamento, bem como da proposição de ser a família a base da sociedade e da importância da união de vontades pra construção da família pelo casamento, devemos aceitá-lo como instituição.
            As instituições sociais se organizam sob o escopo de regras e normas para a ordenação das interações entre os indivíduos e entre estes e as suas respectivas formas de organizacionais. Elas têm seu papel fundamental no processo de socialização, ou seja, tem como objetivo fazer um indivíduo tornar-se membro da sociedade. Daí a importância dessa concepção para o desenvolvimento desse estudo, visto que admitir o casamento monogâmico como uma instituição é o mais adequado à concepção social e religiosa do povo brasileiro.
2.2 O CASAMENTO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
            Não poderíamos deixar de evidenciar um pouco da evolução legislativa acerca do casamento para depois apresentarmos as disposições constitucionais e infraconstitucionais que existem sobre ele, bem como sobre a união estável e o concubinato.
2.1.1 Evolução histórica do casamento e da união estável
            Os portugueses quando tomaram posse do Brasil, fizeram entrar em vigor aqui as suas leis. Em 1500, vigoraram em Portugal as Ordenações do Reino, que eram coletâneas de leis lusitanas que procuravam evitar as incertezas das normas dispersas.
            As Ordenações Afonsinas, talvez, foram as mais importantes, uma vez que as demais constituíram, praticamente, atualizações delas, que foram publicadas em 1446 ou 1447 e vigoraram até 1521.
            No Livro V das Ordenações Afonsinas é possível verificar a construção da família, que desde o Código de Hammurabi e Pentatêuco (a Thora) se consolidou como uma instituição, consagrando a união estável entre homem e mulher, para construção de uma família, o que se fez por ritos sagrados. Nesse sentido:
Encontram-se alusões à união de fato/estável nas Ordenações Afonsinas. Um casal podia ainda viver em comunhão de cama e mesa, sem serem casados “de feito nem de direito”, mas com fama de marido e mulher, portanto, em situação similar a essas mencionadas uniões.[42]
            As Ordenações Afonsinas não tiveram aplicação em nosso meio, devido ao momento incipiente da nossa história quando elas cederam lugar às Ordenações Manuelinas, as quais entraram em vigor em 1521, tendo sido promulgadas pelo Rei Manuel I.
            Assim como as Ordenações Afonsinas, as Manuelinas previam a morte como pena ao adultério da mulher e incriminavam a bigamia de ambos os sexos e a sodomia (Livro V, Títulos XII, XVI e XIX).
            As Ordenações Manuelinas foram revogadas pelas Ordenações Filipinas, em 1603. Durante a União Ibérica (1580-1640), em que domínio castelhano, Filipe I encomendou as ordenações, as quais ficaram prontas em 1595, mas só passaram a serem obrigatórias após impressão, em 1603. Quem mais aplicou as Ordenações Filipinas foi Filipe II e elas vigoraram em grande parte até a edição do Código Civil de 1916.
            Nas Ordenações do Reino, a parte criminal estava no Livro V. Assim, pena da sodomia, nas Ordenações Filipinas, será a morte em fogueira cumulada com o confisco de bens (Título XIII), a bigamia também teria a pena de morte (Título XIX). Manteve, ainda, a licitude do assassinato da mulher pelo homem que a encontrasse em adultério (Título XXXVIII).
            Com a independência do Brasil, em 7.9.1822, emergiu a necessidade de serem criadas Constituição e leis criminais próprias, a fim de evidenciar a soberania, característica do Estado.
            A Constituição Política do Império do Brasil, de 25.3.1824, não fez referência ao casamento e à proteção à família, salvo no tocante à família imperial.
            Foi publicada a Lei de 16.12.1830, que foi o Código Criminal do Império. Neste, o adultério da mulher era punido com pena de prisão com trabalho, de um a três anos (art. 250). O adultério do marido era punido com as mesmas penas, apenas se tivesse concubina teúda e manteúda (art. 251) e, não sendo a concubina casada, a conduta seria atípica e, ainda que casada, havendo consentimento, o outro não poderia ser acusado de crime (art. 252). Finalmente, os envolvidos na relação adulterina deveriam ser acusados conjuntamente, sendo vedada a condenação de um sem o outro (art. 253).
            Vê-se, na linha do exposto no início desta monografia, que a poliandria cedeu lugar à poligamia. Por isso, o adultério da mulher era incriminado sem maiores exigências, enquanto que o adultério do marido só era punido se ele tivesse concubina teúda ou manteúda.[43]
            Esclarecendo o sentido da palavra “poligamia”, De Plácido e Silva sustenta:
Poligamia. Na linguagem sócio-jurídica, é especialmente empregada para designar o regime familiar, em que se permite o casamento do homem com várias mulheres, sucessivamente ou ao mesmo tempo, todas com a qualidade de esposas.
É tomado, pois, no sentido de pluralidade de mulheres, em oposição à poliandria, que exprime a pluralidade de maridos.[44]
            Vê-se que o sentido machista da palavra poligamia pode ser extraída do Código Criminal do Império, o qual dispôs:
Art. 283. Contrahir casamento, mais de uma vez, sem estar o anterior dissolvido por sentença de nullidade, ou por morte do outro conjuge:
Pena - de prisão cellular por um a seis annos.
Paragrapho unico. Si a pessoa tiver prévio conhecimento de que é casado aquelle com quem contrahir casamento, incorrerá nas penas de cumplicidade.
            O exposto permite vislumbrar a tradição machista do cristianismo, sendo que o casamento mantinha a tradição do sacramento católico e, em razão da imigração, surgiu novas normas. Nesse sentido:
Foi assim que, a 11 de setembro de 1861, surgiu lei, regulando o casamento dos acatólicos, a celebrar-se segundo o rito religioso dos próprios nubentes. Trata-se do primeiro passo para a emancipação do casamento da tutela eclesiástica. Posteriormente, fizeram-se várias tentativas no sentido de secularizar o matrimônio, mas somente com a proclamação da República, mercê da separação do poder temporal e espiritual, veio ele a perder seu caráter confessional (Decreto n. 181, de 24.1.1890). Desde então temos, entre nós, o casamento civil. A vigente Constituição Federal dispõe, no seu art. 226, que “o casamento é civil” acrescentando em seguida, no § 6º que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Todavia, a própria Constituição equipara o casamento religioso ao civil, ao dispor no § 2º que “o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”.[45]
            A importância da matéria é evidente, a ponto do casamento ser uma das primeiras instituições reguladas por leis nacionais, embora não tivesse sido publicado ainda um Código Civil no Brasil.
            Ainda hoje guardamos ritos do casamento religioso da antiguidade por meio do bolo de casamento, visto que naquela época era comum se oferecer pães aos deuses durante as núpcias. De qualquer modo, avançamos para diminuir a influência da religião sobre o casamento.
            A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24.2.1891, em seu art. 74, § 4º, avançou ao dispor que “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. Curiosamente, a Emenda à Constituição de 3.9.1926, alterou a redação do artigo para manter exatamente a mesma. Nesse último momento, vigorava em nosso meio o Código Civil (Lei n. 3071, de 1.1.1916) que dispunha: “Art. 183. Não podem casar (arts. 207 e 209): (...) VI. As pessoas casadas (art. 203); VII. O cônjuge adúltero com o seu correu, por tal condenado”.
            Advinda a Proclamação da República, em 15.11.1889, e o mencionado Decreto n. 1144, de 11.9.1861 (que regulou o casamento civil dos acatólicos), foi instituído do Código Penal dos Estados Unidos do Brazil, Decreto n. 847, de 11.10.1890, antes mesmo da Constituição da República, que é de 24.2.1891. O mencionado Código Penal da República dispôs de forma semelhante ao Código Criminal do Império sobre o adultério e a poligamia.
            O Decreto n. 22.213, de 14.12.1932, aprovou a Consolidação das Leis Penais, da autoria do Desembargador Vicente Piragibe, mantendo a mesma disciplina anterior acerca do adultério e da poligamia. Percebe-se, pois, que a mens lege é a de manutenção do casamento monogâmico.
            A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10.11.1937, previu a especial proteção à família, bem como às crianças (arts. 124-127), mas só contemplou filhos legítimos e naturais, sequer se referindo aos adulterinos, o que ratifica a ideia de que relações adulterinas, ao longo dos anos, vem encontro o repúdio do direito pátrio.
            O Decreto-Lei n. 2848, de 7.12.1940, que é o Código Penal em vigor, incrimina a bigamia (por consequência, também, a poligamia) em seu art. 235 e tipificou o adultério de qualquer dos cônjuges (art. 240). Ocorre que este último crime foi revogado pela Lei n. 11106, de 28.3.2005.
            A Constituição Federal vigente, de 5.10.1988, em seu Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo VII, trata “Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso (arts. 226-230), interessando-nos o seguinte:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
            Os transcritos §§ 2º e 3º evidenciam a vontade constitucional de manter a tradição religiosa, bem como o casamento monogâmico. Mais ainda, até há a admissão da família sem casamento, mas em relações heterossexuais, “devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”. Talvez por isso a Lei n. 8.971, de 29.12.1994, dispôs:
Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
            Há um fato notório, portanto prescinde de provas, que é tido como o responsável pela edição da referida lei, que foi o namoro do então Presidente da República, Itamar Franco (1930-2011), o qual deixaria o poder no dia 1.1.1995 e seguiria para Portugal, onde seria embaixador, sendo que pretendia oferecer uma garantia a uma namorada trinta e quatro anos mais jovem do que ele, no sentido de que não ficaria desamparada.
            Percebe-se que a Lei n. 8.971/1994 é boa. Porém, manteve a pecha de companheirismo civil, de relação unicamente patrimonial a ser discutida em vara cível para a união estável. Então, sob a justificativa de estar regulando o § 3º do art. 226 da CF, foi editada a Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que dispôs: “Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.
            Estabeleceu-se um novo estado civil, que foi o da convivência, sendo que só seria possível entre aqueles que pudessem se casar, exigindo-se a heterossexualidade e possibilidade de converter a união estável dos conviventes em casamento (art. 8º). Porém, não estabeleceu prazo, o que é razoavelmente criticável.
            A Lei n. 10.406, de 10.1.2002, instituiu o Código Civil em vigor, o qual regulou a união estável da seguinte maneira:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos doart. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
            Veja-se que o art. 1723, § 1º, trata como união estável a relação de pessoa separada judicialmente ou de fato, mas o art. 1727 informa que os impedidos de casar em relação não eventual constituirão concubinato. Tal aspecto precisa ser elucidado, razão do estudo passar ao exame do concubinato.
2.1.2 O concubinato perante o casamento
            Bittencourt cita Errazuriz para dizer que a expressão concubinato, que em linguagem corrente é sinônima de união livre, à margem da lei e da moral, tem no campo jurídico amplo conteúdo. Para efeitos legais não apenas são concubinos os adúlteros, mas todos que se opõem ao casamento formal, incluindo aqueles que vivem em união estável.[46]
            No sentido do exposto, Washington de Barros sustenta:
Segundo lapidar definição de Ruggiero, consiste o concubinato na união entre homem e a mulher, sem casamento. Por outras palavras, é ausência de matrimônio para o casal que viva como marido e mulher. O conceito de generalizado do concubinato, também chamado união livre, tem sido invariavelmente o de vida prolongada em comum, sob o mesmo teto, com aparência de casamento. Simples relações sexuais, ainda que repetidas por largo espaço de tempo, não constituem concubinato, que é a manifestação aparente de casamento, vivendo os dois entes sob o mesmo teto, como se fossem casados.[47]
            Pelo que se pode verificar, o concubinato é incompatível com o sigilo, sendo que o cristianismo, desde Santo Agostinho o combateu. Orlando Gomes, atento a essa rejeição ao concubinato, dizia ser necessário modificar posturas ao seu respeito, até porque a distinção, do ponto de vista das relações pessoais, só reside em dois aspectos: (a) liberdade de rompimento; (b) inexistência da presunção de paternidade.[48]
            Não obstante o que consta do art. 1727 do Código Civil, Zeno Veloso sustenta:
Se o concubinato viola a moral, ofende os bons costumes, afronta os princípios das verdadeiras entidades familiares, não é por isso que se vai permitir que ocorra a exploração humana, que um dos concubinos enriqueça e prospere financeiramente, reduzindo-se à miséria o outro, que trabalhou e aplicou dinheiro para que o parceiro angariasse bens, fizesse crescer seu patrimônio.[49]
            O concubinato impuro só pode se apresentar como: (a) adulterino; (b) incestuoso.[50] Nas duas hipóteses prevalecerá a imoralidade, visto que, conforme foi demonstrado no capítulo anterior, os casamentos entre irmãos e pessoas e de parentes em linha reta de gerações diferentes vem sendo impedidos desde antes da escrita e, com o tempo, consolidou-se a moral religiosa, especialmente a judaico-cristã, que repudia o adultério.
            O exposto permite enfrentar a relação adulterina, cerne desta pesquisa, a partir das objeções éticas, legais e patrimoniais ao reconhecimento da amante como sucessora mortis causa, bem como de ser beneficiária de proventos beneficiários.











3. O CONCUBINATO IMPURO NO BRASIL
3.1 DO DESCOBRIMENTO AO CÓDIGO CIVIL DE 1916
            A história oficial do descobrimento do Brasil enseja muitas controvérsias, afirmando Sidio Rosa Mesquita Júnior que ela é uma fraude.[51] De qualquer modo, conforme informado no capítulo anterior, considerando a história oficial, tendo o Brasil sido descoberto em 22.4.1500, quando os portugueses aqui chegaram aplicaram em nosso meio as ordenações do reino, as quais vigoraram, em muitas matérias civis, até o advento do Código Civil de 1916.
            A influência religiosa de então era incompatível com o divórcio. Assim, o casamento só podia ser dissolvido pela morte e os filhos havidos fora do casamento não tinham o mesmo status dos filhos legítimos, ainda que não decorressem de relações adulterinas.
            Embora o assunto relativo à definição do casamento pareça superado nesta pesquisa, convém destacar que Silvio Rodrigues definiu o casamento da seguinte maneira:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.[52]
            Essa perspectiva contratualista deixou de mencionar expressamente um dos mais importantes objetos a constar do casamento que o relativo aos bens. Orlando Gomes sustenta que o Direito de Família se divide em três partes, a saber: (a) direito matrimonial; (b) direito parental; (c) direito assistencial. E, afirma: “O direito matrimonial subdivide-se em duas partes: 1ª, direito matrimonial pessoal; 2ª, direito matrimonial patrimonial”.
O pacto antenupcial é fundamental e tem significativa relevância para o presente estudo, visto que um dos maiores complicadores que podem existir na atualidade, em relação à aceitação de uma família pluriafetiva é a dificuldade para a administração de bens.
            As religiões abraâmicas tendem a sequer admitirem os filhos adulterinos. Não se olvide que Sara, enquanto pensava ser infértil, autorizou Abraão a ter um filho com Agar, mas logo que engravidou e que Isaque nasceu, Ismael foi rejeitado, excluído do convívio doméstico, sob o argumento de que zombava de Isaque (Gênesis 21: 9-22).
            Em Esparta, embora os povos gregos fossem politeístas, as mulheres provavam que eram férteis ao terem filhos de escravos e, depois de desfilarem pela cidade com os filhos recém-nascidos, os levavam ao precipício e os lançavam despenhadeiro abaixo e assim poderiam se casar com espartanos e produzirem cidadãos espartanos, o que evidencia que a igualdade entre os filhos nem sempre esteve presente na história.
            No Código Civil de 1916 existiam filhos legítimos e ilegítimos. No entanto, conforme leciona Maria Berenice:
A ordem jurídica introduzida pela Constituição Federal priorizou a dignidade da pessoa humana. Proibiu qualquer designação discriminatória relativa à filiação, ao assegurar os mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (CF, art. 227, § 6º). Imperativo, que o Código Civil abandonasse a velha terminologia que os diferenciava.[53]
            O atual Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.1.2002), deixa expressa a proibição de discriminação relativa filiação (art. 1596). Porém, os filhos havidos na constância do casamento presumem-se do casal (art. 1597) e “Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção da paternidade” (art. 1600).
            Na vigência do Código Civil de 1916, a concepção era machista e autoritária, na qual o homem era o chefe da família, justificando-se a supremacia do marido “sob o argumento de que o grupo familiar deve ter unidade de direção”.[54]
            Filhos adulterinos poderiam ser legitimados apenas se houvesse casamento superveniente dos pais, pois a “legitimação dos filhos adulterinos foi considerada ameaça à estabilidade da família, porque instauraria uma espécie de bigamia legal”.[55]
            Na sistemática do Código Civil de 1916 somente os filhos legítimos poderiam exercer com plenitude os direitos decorrentes da filiação, “alguns filhos não poderiam, sequer, investigar a paternidade, como os incestuosos e os adulterinos, por conta de vedação imposta na legislação”.[56]
3.2 A DUPLA PUNIÇÃO DE FILHOS INCESTUOSOS
            É mais frequente o incesto criminoso de parentes consanguíneos de primeiro e de segundo grau, sendo que enumeraremos alguns casos, apenas para refletirmos sobre complicadores decorrentes, por exemplo, da inclusão na certidão de nascimento de uma pessoa do nome do pai e do avô, duas vezes, como sendo a mesma pessoa, ou no caso de filhos de irmãos, a inserção dos nomes dos mesmos avós.
3.2.1 Acreana teve oito filhos com o pai[57]
            Uma mulher teve 8 filhos com o pai (os dois primeiros morreram) e alguns apresentam problemas de saúde. Na sua simplicidade, a mulher informa que não sabia que era “errado”, enquanto o pai diz que ela não é “sua filha de verdade”.
            O pai está cumprindo pena, enquanto ela vive com ajuda do Estado do Acre, tendo vivido maritalmente com o pai de 2002 a 2012 (dos 18 aos 28 anos de idade), prazo em que nasceram 8 filhos, sendo que os 2 primeiros morreram e todos apresentam problemas de saúde, sendo os problemas mais graves os dos 2 mais novos.
            É lamentável que existam fatos concretos como esse em nosso país, sendo que, conforme o pai, é comum na sua região. Porém, como ficarão os filhos?
            Antes de pensarmos na situação patrimonial, pensemos no fato de ser vexatório ter o registro civil com o nome do pai e do avô paterno sendo o mesmo. Não foi possível verificar durante a pesquisa, qualquer precedente judicial sobre a matéria, mas parece razoável autorizar só incluir o nome do pai, a fim de evitar que o filho seja novamente punido pela exposição da situação constrangedora em seu registro civil.
            Quanto ao aspecto patrimonial, todos os filhos serão igualmente herdeiros. Porém, a filha mais velha, mãe dos irmãos, foi considerada vítima de crime e, portanto, não poderá ser equiparada à esposa e, por isso, não poderá merecer pensão por morte. Corrobora o fato de não se poder responsabilizar o Estado por ato de terceiro, razão pela qual não poderá incidir o ônus da pensão mortis causa em favor da vítima.
Com efeito, caso o pai venha a ser beneficiado com aposentadoria rural, seus filhos menores de 21 anos de idade poderão ser beneficiados com pensão por morte, a qual será vitalícia, em favor dos incapazes (conforme a notícia, a relação incestuosa provocou problemas de saúde graves em determinados filhos-netos).
3.2.2 Austríaco manteve filha em cárcere privado por 24 anos, tendo 7 filhos com ela[58]
Caso da mulher que teve sete filhos com austríaco. Sob o pretexto de que ela era drogada, foi mantida em cárcere privado por seu pai em um porão, o que se estendeu por 24 anos, período em que ela foi estuprada por diversas vezes.
Em 28.4.2008, o pai confessou os crimes e exames de DNA, um dia depois, confirmou que os seis filhos da vítima eram efetivamente do pai-avô. Houve mais um filho que morreu após o parto.
Destaque-se que o delito um fenômeno normal. Aliás, Durkheim afirmou ser o delito normal e, mais ainda, necessário ao desenvolvimento social. Para o referido pensador, sociedades inferiores restringem o seu Direito quase exclusivamente ao criminal.[59] No caso, não obstante a gravidade da conduta do pai criminoso, segundo a matéria, a pena máxima possível será de 15 anos. O brasileiro da seção anterior, segundo consta, está cumprindo pena de 22 anos.
Trazendo os fatos para a realidade jurídica brasileira, todos os filhos, inclusive a filha estuprada, terão direito à concorrer para a herança, sendo possível a pensão por morte somente em favor dos filhos menores de 21 anos de idade. Também, tendo o agente a qualidade de segurado e estando na faixa legal de salários, os dependentes terão direito ao auxílio reclusão.[60]
3.2.3 Mulher é presa após ter filhos com o próprio pai[61]
            Nos Estados Unidos da América uma mulher foi presa porque engravidou 3 vezes do seu pai (1 resultou em aborto). No Oregon, o incesto é punível com pena de prisão de até 5 anos e multa.
            A mulher foi presa quando tinha 25 anos de idade e seu pai 49. Durante a infância da mulher ele não esteve presente porque esteve preso por crimes anteriores, dentre eles, dirigir com carteira de habilitação vencida. Quando se reencontraram, passaram a viver como se fossem marido e mulher, mas os filhos apresentam vários problemas de saúde em decorrência do parentesco dos pais.
            No sistema jurídico pátrio, o incesto é juridicamente ilícito, mas não é crime. Na situação, os filhos menores poderiam ser alcançados por medidas protetivas, até porque doentes, mas os pais poderiam continuar mantendo a relação incestuosa e até terem outros filhos.
            Conforme foi exposto nos outros casos anteriores, os filhos poderiam herdar, inclusive a mãe-irmã incestuosa (o incesto não é motivo suficiente para a deserdação ou a declaração de indignidade), mas fica presente o mesmo complicador do nome do pai e do avô a ser o mesmo a constar da certidão de nascimento.
3.2.4 Argentino estuprou filha por 30 anos e teve 10 filhos com ela[62]
            Argentino de 62 anos de idade foi preso, após sua filha aproveitar a aproximação da polícia, que foi verificar crime em fazenda vizinha, e relatar que foi estuprada por ele desde os 13 anos de idade, com quem teve 10 filhos.
            Segundo a notícia, o Juiz do caso fez relação com o da Seção 2.2.2 desta monografia, ocorrido na Áustria, visto que são casos de longas privações da liberdade, em cárceres privados, sendo que as soluções jurídicas brasileiras, seriam semelhantes às anteriormente mencionadas.
3.2.5 Garota de 18 anos pretende se casar com o pai de 37 anos e ter filhos biológicos[63]
            Jovem estadunidense ficou 12 anos afastada do seu pai e o reencontrou aos 17 anos de idade, tendo passado uns dias na sua casa, quando então perdeu a virgindade com ele. Agora pretende se mudar para Nova Jersei, a fim de poder manter união estável com ele sem objeção legal e, ainda, ter filhos biológicos.
            A diferença de idade entre os dois é de quase 20 anos, sendo que a moça não vê problemas e diz que o relacionamento é bem aceito pela família paterna. Também diz não entender porque pretende torná-la objeto de estudo da “Atração Sexual Genética”, conhecida pela siglas GSA, de Genetic Sexual Attaction, visto que considera normal o amor recíproco que eles sentem.
            O incesto como concubinato impuro que constitui enfrenta as mesmas dificuldades que a relação adulterina, sendo que o filho do casal incestuoso teria que enfrentar ainda, rejeição pela inserção do mesmo nome nos campos do pai e do avô paterno em seus documentos pessoais.
            Não existindo casamento ou união estável, a pessoa sobrevivente não poderia receber pensão por morte. No entanto, do ponto de vista da Previdência Social, seria mais fácil admitir a pensão por morte da filha do que da mulher adúltera visto que seria apenas uma e não haveria elastecimento do prazo da pensão como haveria no caso da relação adulterina. De qualquer modo, ante o ilícito que constitui, o sobrevivente do concubinato incestuoso, não poderia ser beneficiado com pensão por morte.
3.3 A RELAÇÃO ADULTERINA
            Já foi exposto que o adultério não é crime, mas continua sendo ilícito, sendo a bigamia incompatível com o nosso Direito. Por consequência, proíbe-se a poligamia e a poliandria.
            O denominado poliamor não encontra amparo na ordem jurídica pátria, a qual está calcada no casamento monogâmico, até porque a Constituição Federal fomenta a conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º). Então, partiremos de dois casos conhecidos para as experiências dos tribunais.
            Não obstante o que se expõe, há poucos anos, o ‘TJRJ decidiu negar provimento a uma apelação por insuficiência de provas de constrangimentos causados por familiares de falecido para que a apelante visitasse seu amado, com quem teria convivido 17 anos, mas o relator consignou no seu voto:
O contexto moderno do poliamorismo, da prelazia do afeto, das famílias anaparentais e das famílias paralelas admitiria, em tese, a pretensão autoral, em especial porque se reporta à lesão ao direito da personalidade: felicidade, estar com quem se ama até o fim.[64]
            Vê-se, pois, uma valorização do afeto, a ponto de se mencionar “prelazia do afeto”, quando a palavra “prelazia” lexicologicamente significa “1. Cargo ou dignidade de prelado ou prelada; 2. Jurisdição do prelado ou prelada”. E, a palavra prelado, “Do latim praelatus (preferido), é o superior na ordem hierárquica eclesiástica, secular ou regular”.[65] Esse sentido eclesiástico da palavra “prelazia” é marcante nos dicionários brasileiros e, como aqui prevalece a cultura judaico-cristã, no contexto que se utiliza a prevalência do afeto, ainda que adulterino, é, no mínimo, uma contraditio in terminis.
            Não se olvide que o STJ tem precedentes contrários ao reconhecimento de união estável em relações adulterinas, sendo oportuno aresto advindo do TJSC:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DE DIREITO A PENSÃO POR MORTE E DE TUTELA ANTECIPADA. PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 1º DA LEI N. 9.278/1996 E 1.723 DO CÓDIGO CIVIL QUE FORAM DEVIDAMENTE EXAMINADOS NA DECISÃO EMBARGADA. JULGADO QUE EXPLICITOU QUE COM BASE NA PROVA ORAL E DOCUMENTAL, A EMBARGANTE MANTINHA HÁ VÁRIOS ANOS COM O FALECIDO, RELACIONAMENTO PARALELO AO CASAMENTO DO DE CUJUS. NÃO RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL A RELAÇÃO AFETIVA PARALELA A CASAMENTO VÁLIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL A RELACIONAMENTO PARALELO, SE O AUTOR DA HERANÇA NÃO SE DESVINCULOU DA PRIMEIRA ESPOSA OU COMPANHEIRA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU MANIFESTO EQUÍVOCO. RECURSO DESPROVIDO.[66]
O precedente se fundamenta em arestos do STJ em que a Min. Fátima Nancy Andrigui foi relatora, sendo oportuno destacar um deles:
Direito civil. Família. Paralelismo de uniões afetivas. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável post mortem e sua consequente dissolução. Concomitância de casamento válido. Peculiaridades.
- Ainda que a coabitação não constitua requisito essencial para o reconhecimento de união estável, sua configuração representa dado relevante para se determinar a intenção de construir uma família, devendo a análise, em processos dessa natureza, centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a continuidade da união, entre outros, nos quais se inclui a habitação comum.
(...)
– A ausência de comprovação da posse do estado de casados, vale dizer, na dicção do acórdão recorrido, a ausência de prova da intenção do falecido de com a recorrente constituir uma família, com aparência de casamento, está intimamente atrelada ao fato de que, muito embora separados judicialmente, houve a continuidade da relação marital entre o falecido e sua primeira mulher, que perdurou por mais de cinquenta nos e teve seu término apenas com a morte do cônjuge varão, o que vem referendar a questão de que não houve dissolução do casamento válido.
- Considerada a imutabilidade, na via especial, da base fática tal como estabelecida no acórdão recorrido, constando expressamente que muito embora tenha o falecido se relacionado com a recorrente por longo período – 30 anos – com prole comum, em nenhum momento o cônjuge varão deixou a mulher, ainda que separados judicialmente – mas não de fato -, o que confirma o paralelismo das relações afetivas mantidas pelo falecido, deve ser confirmado o quanto decidido pelo TJ/PR, que rente aos fatos, rente à vida, verificou a ausência de comprovação de requisitos para a configuração da união estável, em especial, a posse do estado de casados.
- Os arranjos familiares, concernentes à intimidade e à vida privada do casal, não devem ser esquadrinhados pelo Direito, em hipóteses não contempladas pelas exceções legais, o que violaria direitos fundamentais enfeixados no art. 5º, inc. X, da CF/88 – o direito à reserva da intimidade assim como o da vida privada -, no intuito de impedir que se torne de conhecimento geral a esfera mais interna, de âmbito intangível da liberdade humana, nesta delicada área de manifestação existencial do ser humano.
- Deve o juiz, ao analisar as lides de família que apresentam paralelismo afetivo, de acordo com as pecularidades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade.
Recurso especial não provido.[67]
            A “prelazia do afeto” não pode ser um manto para a instabilidade social, uma vez que todo Direito tem por maior escopo a pacificação social, o que só poderá se verificar pelo cumprimento de normas estabelecidas mediante a tradição moral, a qual, no Brasil, passa pela moral judaico-cristã. Daí a importância de se exigirem requisitos mínimos, tais quais enuncia a última ementa transcrita.
3.3.1 A notória vida poligâmica do Mr. Catra
            Mr. Catra é o nome artístico do compositor e cantor carioca Wagner Domingues da Costa, nascido em 5.11.1968, o qual vive com três mulheres, mas Silvia Regina Alves é considerada a sua primeira mulher.
            Não há informação sobre eventual casamento formal entre eles, mas consta que ele tem 25 filhos consanguíneos e 3 adotivos, constando a informação de que em 2013 ele vivia com 4 mulheres, mas as notícias atuais informam que ele vive com três mulheres.
            Pelo que as notícias informam, Silvia Regina não se importa com os envolvimentos adulterinos do Mr. Catra, mas não admite outras mulheres na sua casa, embora acolhendo todos os filhos dele.
            Ele se diz judeu salomônico, sendo que teria se convertido ao judaísmo em uma viagem que fez a Israel e que foi ao Muro das Lamentações. Porém, sobrevindo a sua morte, as mulheres supérstites não poderiam ser beneficiárias de pensão mortis causa, nem herdeiras, salvo a primeira, Silvia Regina.
3.3.2 A vida adúltera de Maria Marlene Sabóia da Silva
            Maria Marlene Sabóia da Silva inspirou o filme nacional intitulado Eu Tu Eles porque é casada com Oscar Sabóia da Silva e vive também com o primo deste, Francisco Sabóia, o Chico. Ela vivia, também, com José Eduardo Ferreira, o Zé, o mais jovem deles que foi embora aos 34 anos de idade, em 1997.
            Ela tem 2 filhas com Oscar, 1 com outro homem de uma traição passageira, 1 com o Zé e 1 com o Chico. O mais velho decorreu de um namoro anterior. Todos os filhos constam como sendo de Oscar porque ele é quem os registra e sempre como seus filhos.
3.3.3 A jurisprudência brasileira ante o denominado poliamor
            O poliamor se caracteriza como uma opção ou modo de vida que defende a possibilidade prática e sustentável de se estar envolvido com vários parceiros simultaneamente, isso de um modo responsável em suas relações íntimas e profundas. Por oportuno, transcreve-se o exposto por Regina Beatriz Tavares da Silva, em 26.4.2012, expôs sobre o “poliamor”:
Muito se tem falado ultimamente sobre poliamor.
São relações interpessoais amorosas de natureza poligâmica, em que se defende a possibilidade de relações íntimas e duradouras com mais de um parceiro simultaneamente.[68]
            O denominado poliamor pode se caracterizar pela poligamia, poliandria ou relações grupais, mas envolvendo polifidelidade, pois o contato sexual será restrito aos parceiros específicos do grupo. Nisso, o poliamor se difere das denominadas relações abertas porque nestas não há ligação emocional, mas apenas sexual com parceiros distintos, sem exclusividade sexual.
            Os grupos vinculados ao poliamor enfrentam a oposição das coletividades mononormativas e procuram superar as objeções por meio de grupos ativistas que se vinculam aos movimentos LGBT (lésbicas, gays, bissexuais e transexuais) e outras formas de divulgação. De qualquer modo, não podemos nos olvidar de que Durkheim já ensinava que a sociedade tem regras e que tais regras são cogentes, as quais podem levar à frustração pessoal e ao suicídio anômico.[69]
            Quando se fala em família pluriparental, tem-se em vista a vinculação com os grupos ativistas vinculados aos movimentos GLBT, especialmente quando se pede o casamento por grupos ou a possibilidade de um filho ter registrado na sua filiação três ou mais pessoas.
            A jurisprudência do STJ, desde 2008, vem enfrentando a discussão e se firmando no sentido de ser vedado o reconhecimento de união estável ao concubino, in verbis:
A união estável, também reconhecida como entidade familiar, pelo parágrafo 3º do artigo 226 da CF/1988, tem tutela assegurada e o concubinato, paralelo a ambos os institutos jurídicos – casamento e união estável –, enfrenta obstáculos à geração de efeitos dele decorrentes, especialmente porque concebido sobre o leito do impedimento dos concubinos para o casamento.[70]
            Com fulcro na ideia de que a fidelidade é parte do dever de respeito entre os conviventes, a 3ª Turma do STJ, vem se mantendo firme ao entendimento de que não pode legalizar a “poligamia estável, mas vem reconhecendo não existir atualmente jurisprudência uníssona sobre o assunto.[71] Então, é necessário detalhar um pouco mais o assunto.
3.3.3.1 Algumas considerações sobre o Recurso Especial n. 303.604/SP
            Em 20.3.2003, o STJ, em sede de Recurso Especial, enfrentou a discussão em que a recorrente impugnava o seguinte aresto do TJSP:
CONCUBINATO – Descabimento de qualquer indenização à mulher que, embora co-habitasse com o 'de cujus', alguns dias da semana, sabia-o legalmente casado – Não se tratando a concubina de empregada do falecido amásio, incabível a cobrança de prestação de serviços – Inexistente acréscimo patrimonial imputável à autora, não se pode falar em enriquecimento sem causa – Embargos infringentes recebidos para julgar improcedente a ação e prejudicado o recurso adesivo.[72]
            A recorrente aduzia que durante os diversos anos do concubinato experimentou o empobrecimento pessoal, sendo que o STJ decidiu:
CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NÃO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS DOMÉSTICOS. PERÍODO. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL PELA CONCUBINA APÓS O ÓBITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDIDO RESTRITO. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ.
I. Pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, por período superior a trinta anos.
II. Pensão devida durante o período do concubinato, até o óbito do concubino.
III. Inviabilidade de ocupação pela concubina, após a morte da esposa, do imóvel pertencente ao casal, seja por não expressamente postulada, seja por importar em indevida ampliação do direito ao pensionamento, criando espécie de usufruto sobre patrimônio dos herdeiros, ainda que não necessários, seja porque já contemplada a companheira com imóveis durante a relação, na conclusão do Tribunal estadual, soberano na interpretação da matéria fática.
IV. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" – Súmula n. 7-STJ.
V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.[73]
            Essa decisão é emblemática porque marcou o início de uma proteção à concubina, mas diante de peculiaridades que não podem ser afastadas. Daí Zeno Veloso ter exposto:
O julgamento do STJ, acima referido, levou em conta que a mulher, afinal, embora numa relação adulterina, conviveu com o falecido amante por mais de 30 anos, prestando-lhe serviços na casa em que moravam, não sendo justo que ficasse completamente desamparada na velhice. Pode-se falar, aqui, de “alimentos previdenciários”, uma indenização razoável pelos serviços que ela prestou durante aquele tempo. Sem dúvida, é um típico exemplo de justiça no caso concreto, da tendência irreversível de humanização do Direito, e a duração, as particulares e circunstâncias do relacionamento pesaram no espírito dos julgadores.[74]
            Conforme se vê, a proposta doutrinária de Zeno Veloso é de que o entendimento não deve constituir regra geral, mas uma exceção a se vincular às particularidades do caso concreto. De qualquer modo, a decisão do tribunal não contraria a posição inicial que adotamos nesta pesquisa, visto que a nossa maior objeção está em admitir que a Administração Pública suporte excessivos ônus previdenciários e que eventuais herdeiros venham a ser prejudicados pela inclusão de pessoa concubina na linha de vocação hereditária.
3.3.3.2 O Recurso Extraordinário n. 669.465/ES e outros correlatos
            O RE n. 669.465/ES foi interposto pelo INSS, com fulcro no art. 102, inc. III, alínea “a”, da CF, contra decisão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Espírito Santo. O acórdão recorrido foi assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA – FILHO EM COMUM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
            O INSS sustentou que o acórdão contraria o texto da CF, especificamente do seu art. 226, § 3º, visto que o falecido autor da pensão permaneceu casado com mulher diversa da recorrida até a morte, não podendo o concubinato impuro gerar união estável e, especialmente, efeitos previdenciários.
            O relator resolveu submeter o processo à apreciação dos demais Ministros por entender que a matéria possui repercussão geral afeta aos arts. 201, inc. V, e 226, § 3º, da CF, até porque a matéria foi objeto de discussões anteriores nas turmas do STF, mas sem que houvesse a fixação de uma jurisprudência.
            O seguinte aresto indica a possibilidade de ser a concubina merecedora de pensão por morte, em rateio com o cônjuge supérstite:
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Militar. Pensão. Rateio entre ex-cônjuge e companheira. Possibilidade. 3. Incidência da Súmula 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (decisão unânime no RE 575122 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025 DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011 EMENT VOL-02459-02 PP-00388)
            Em sentido contrário, a decisão monocrática apresentou o seguinte aresto:
COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.
(decisão não unânime no RE 590779, Relator(a): Min.MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009,DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-05 PP-01058 RTJ VOL-00210-02 PP-00934 RB v. 21,n. 546, 2009, p. 21-23 LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p. 292-301 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 33-38)
            Em 8.3.2012 foi admitida a repercussão geral.[75] Todavia, em 8.5.2015, após iniciada a presente pesquisa, o Ministro Luiz Fux, relator do processo, despachou:
DESPACHO: Analisando-se dos autos, constata-se a presença de Pedido de Uniformização de Jurisprudência (fls. 111/129) ainda pendente de julgamento pelo órgão judiciário a quo.
Inviável, portanto, o julgamento do presente recurso extraordinário pelo STF, uma vez que não exauridas as instâncias recursais ordinárias.
Isso posto, remetam-se os autos à Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Espírito Santo, a fim de que o recurso supracitado seja julgado.[76]
            O processo ter sido convertido em diligência foi uma lástima para a presente pesquisa porque, no STF, continua indefinida a posição acerca da possibilidade de se instituir benefício previdenciário em favor da amante.
            Em decisão com idêntica ementa à do RE 5907790, em 3.6.2008, a 1ª Turma do STF, julgou o RE 397.762/BA, conforme publicação no DJe-172, divulgado em 11.9.2008 e publicado em 12.9.2008. Porém, é antiga a jurisprudência do STF, no sentido de que a concubina pode dividir pensão com a esposa separada de fato do instituidor do benefício. Nesse sentido:
Pecúlio a favor de companheira, com a qual o “de cujus”, conviveu durante vários anos, “more uxorio”. Benefício instituído por homem casado, mas separado há muito tempo de sua esposa. Admissibilidade, até como forma de recompensa pelos serviços domésticos por ela prestados. Distinção que já tem sido feita, no Supremo Tribunal Federal, entre concubina e companheira. Precedentes.[77]
            A distinção entre concubina e companheira é importante porque, estando o morto separado de fato há longo período, o STF, há muitos anos, admite a concubina como sucessora mortis causa (herdeira ou legatária). Porém, a hipótese do RE 669.465/ES parece mais complicada porque o rateio da pensão por morte aumenta o prazo de prejuízo à previdência social, eis que obviamente, haverá um aumento da expectativa de vida.
3.3.3.3 Alguns outros exemplos
            Vê-se que a tradição da jurisprudência é a de distinguir o concubinato puro do impuro, admitindo o rateio da pensão por morte somente nos casos em que o cônjuge supérstite fosse dependente do morto e houvesse separação de fato e convivência com outra mulher por longo período.
            O TJDFT decidiu que a ex-cônjuge que já recebia pensão alimentícia teria direito de receber pensão por morte, em rateio com a concubina supérstite, o que é razoável até porque o valor da ex-cônjuge será proporcional aos alimentos que recebia em vida e a dependência era anterior à morte.[78] Todavia, estabelecer que o cônjuge supérstite e a companheira decorrente de concubinato impuro possam ratear o valor da pensão será gerar dano à previdência sem o devido custeio do instituidor.
            Nos autos da Apelação Cível n. 0000210-95.2009.8.19.0207 contra sentença da 3ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, regional da Ilha do Governador, que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais porque a amante teria sido impedida de visitar o amante moribundo pela mulher e filhos até que ele morresse, só podendo visitá-lo uma vez, quando outro acompanhante estava no hospital, ex vi do relatório, in verbis:
A sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a relação não configurava união estável, mas sim concubinato, de que a autora não possui, portanto, o direito de prestar apoio moral na situação de enfermidade; de que os autores não demonstraram discussão ou embate em relação aos réus; que houve a mera sustentação de tese autoral no sentido do impedimento do acesso ao leito hospitalar, sem a prova correlata; que os testemunhos não comprovaram a narrativa autoral e de que a família dos réus não possui obrigação de facultar a visitação do ex-consorte à amante clandestina. Assim, reputou ausente o dano moral.[79]
            O apelo foi improvido por falta de provas de que o óbice às visitas efetivamente aconteceu, mas o relator sustentou:
O contexto moderno do poliamorismo, da prelazia do afeto, das famílias anaparentais e das famílias paralelas admitiria, em tese, a pretensão autoral, em especial porque se reporta à lesão ao direito da personalidade: felicidade, estar com quem se ama até o fim.[80]
            Vê-se que a posição pessoal do relator é a de que, em tese, o pedido seria possível porque a felicidade é direito e, portanto, teria a amante direito a estar com o “amado em seus últimos momentos de vida”. No entanto, a jurisprudência do STJ, em defesa da monogamia, se manifesta contrária ao poliamorismo, in verbis:
EMENTA: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. PARALELISMO DE UNIÕES AFETIVAS. RECURSO ESPECIAL. AÇÕES DE RECONHECIMENTO DE UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. CASAMENTO VÁLIDO DISSOLVIDO. PECULIARIDADES.
- Sob a tônica dos arts. 1.723 e 1.724 do CC/02, para a configuração da união estável como entidade familiar, devem estar presentes, na relação afetiva, os seguintes requisitos: (I) dualidade de sexos; (II) publicidade; (III) continuidade; (IV) durabilidade; (V) objetivo de constituição de família; (VI) ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; (VII) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de guarda, sustento e educação dos filhos.
- A análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, a fidelidade, entre outros.
- A despeito do reconhecimento na dicção do acórdão recorrido da união estável entre o falecido e sua ex-mulher, em concomitância com união estável preexistente, por ele mantida com a recorrente, certo é que já havia se operado entre os ex-cônjuges a dissolução do casamento válido pelo divórcio, nos termos do art. 1.571, do CC/2002, rompendo-se, em definitivo, os laços matrimoniais outrora existentes entre ambos. A continuidade da relação, sob a roupagem de união estável, não se enquadra nos moldes da norma civil vigente art. 1.724 do CC/2002 , porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros.
- O dever de lealdade implica franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade. Numa relação afetiva entre homem e mulher, necessariamente monogâmica, constitutiva de família, além de um dever jurídico, a fidelidade é requisito natural (Veloso, Zeno apud Ponzoni, Laura de Toledo. Famílias simultâneas: união estável e concubinato. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461. Acesso em abril de 2010).
- Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade que integra o conceito de lealdade para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade.
- As uniões afetivas plúrimas, múltiplas, simultâneas e paralelas têm ornado o cenário fático dos processos de família, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando núcleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses.
- Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade.
- Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável, implicaria julgar contra o que dispõe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/2002 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente.
Recurso especial provido.[81]
            O TJSC acompanha a posição do STJ, no sentido de não admitir como válida a relação extraconjugal, conforme se pode extrair da seguinte ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DE DIREITO A PENSÃO POR MORTE E DE TUTELA ANTECIPADA. PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 226§ 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 1º DA LEI N. 9.278/1996 E 1.723 DO CÓDIGO CIVIL QUE FORAM DEVIDAMENTE EXAMINADOS NA DECISÃO EMBARGADA. JULGADO QUE EXPLICITOU QUE COM BASE NA PROVA ORAL E DOCUMENTAL, A EMBARGANTE MANTINHA HÁ VÁRIOS ANOS COM O FALECIDO, RELACIONAMENTO PARALELO AO CASAMENTO DO DE CUJUS. NÃO RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL A RELAÇÃO AFETIVA PARALELA A CASAMENTO VÁLIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL A RELACIONAMENTO PARALELO, SE O AUTOR DA HERANÇA NÃO SE DESVINCULOU DA PRIMEIRA ESPOSA OU COMPANHEIRA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU MANIFESTO EQUÍVOCO. RECURSO DESPROVIDO.[82]
            Não obstante a posição da jurisprudência estar se abrandando um pouco, mas mantendo o respeito à monogamia, Maria Berenice Dias afirma:
Pretender elevar a monogamia ao status de princípio constitucional autoriza que se chegue a resultados desastrosos. Por exemplo, quando há simultaneidade de relações, simplesmente deixar de emprestar efeitos jurídicos a um, ou pior, a ambos os relacionamentos, sob o fundamento de que foi ferido o dogma da monogamia, acaba permitindo o enriquecimento ilícito exatamente do parceiro infiel. Resta ele com a totalidade do patrimônio e sem qual quer responsabilidade para com o outro.[83]
            No julgamento do mencionado RE 590.779-1-ES, o Min. Carlos Britto mencionou o RE n. 39.997, no qual ele teria votado vencido e novamente votou vencido, sustentando:
Por isso, entendo que, se há um núcleo doméstico estabilizado no tempo, é dever do Estado, ampará-lo como se entidade familiar fosse, como real entidade familiar, até porque os filhos, que merecem absoluta proteção do Estado, não tem nada a ver com a natureza da relação entre os pais. Interessa é o que o núcleo familiar em si mesmo merece toda a proteção.
Eu interpreto que o § 3º do artigo 226 da Constituição tem dois semânticos, ou deônticos, ou dois enunciados normativos. O primeiro é:
Art. 226.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar...
Essa é uma parte. O segundo núcleo:
... devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Se for possível, se não houver impedimento para o casamento.
Por isso, fico vencido.[84]
            Danis Donoso apresenta a jurisprudência dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Minas Gerais, contrários ao poliamor, mas evidencia precedentes do TJRS e do TJDFT que admitiram excepcionalmente duas entidades familiares simultâneas. E conclui: “Em conclusão, não vejo como negar a possibilidade de se admitir a coexistência jurídica de duas uniões estáveis ou uma união estável e um casamento. O dogma da monogamia deve ceder diante da riqueza das situações da vida real”.[85]





















4. A CONTRARIEDADE AO POLIAMOR, À PENSÃO POR MORTE E À HERANÇA EM FAVOR DO(A) AMANTE
4.1 O DELINEAMENTO DA PESQUISA
            Partimos da proposição de Friedrich Engels, a fim de demonstrar que o Direito, como instrumento de pacificação social, sofre influências religiosas, especialmente nossa cultura que é altamente influenciada pelo judaísmo e pelo cristianismo.
            Não podemos esquecer a dificuldade de estabelecer a efetiva origem porque é anterior à escrita, não satisfazendo buscar unicamente na Bíblia a origem do casamento, a partir Isaque, filho de Abraão, cujo casamento está exposto em Gênesis Cap. 24. Assim, passamos por dois momentos: selvagem e barbárie. Essas fases foram divididas em três momentos: inferior, média e superior. Porém, desde o início, vinculamos a origem do casamento a uma fase mais avançada e de fundamentação religiosa.
            Partimos da perspectiva de Weber, estabelecendo seis categorias de religiões, a saber: confuciana, hinduísta, budista, crista, islamita e judaica. Todas essas religiões levam à ideia de consenso por meio do sagrado e, por consequência, ao casamento.
            Embora tenhamos destacado a crítica de Durkheim a Coulanges, verificamos neste os argumentos mais fortes em favor da origem da família na religião. Porém, fomos à introdução do Martelo das Feiticeiras (obra de dois inquisitores) para apresentar a visão da mulher como sagrada, a partir da constatação de que ela poderia gerar um filho em si, enquanto o homem não. De qualquer modo, caminhamos para um momento em que a força do homem começou a estabelecer certa dependência da mulher a ele.
            A obra de Engels nos conduz a ver a família como um processo dinâmico que se só refletiu suas mudanças depois de modificações radicais. Cumprindo observar, no entanto, que nos primórdios, os casamentos se davam por grupos consanguíneos, em que todos os avós são casados entre si, depois os filhos e assim por diante.
            Sucedendo a família consanguínea, sobreveio a panalua, pela qual os primos se relacionam, mas os irmãos ficam excluídos. Isso trouxe às mães a percepção dos sobrinhos, uma vez que os irmãos uterinos teriam tratamento diverso.
            Discorremos, a seguir sobre a família pré-monogâmica, marcada pela poligamia e a infidelidade masculina. No entanto, os abusos do homem vão perdendo espaço e a mulher estabeleceu a monogamia, a fim de evitar relações humilhantes e opressivas.
            Uma análise da posição dos juristas brasileiros nos permite concluir que inicialmente, ficamos vinculados ao direito canônico, só admitindo o casamento civil por meio de lei de 1890. De qualquer modo, até mesmo na Constituição Federal vigente o casamento religioso mantém o seu valor (art. 226, § 2º).
            Apresentamos três teorias acerca da natureza jurídica do casamento, a saber: (a) o casamento é contrato; (b) é uma instituição; (c) constitui ato complexo, de caráter híbrido, misto ou eclético.
            A doutrina brasileira não é unânime, sendo que grandes juristas optam pela natureza contratual. Outros veem o casamento como instituição e, por fim, existem grandes os partidários da teoria que atribui natureza híbrida ao casamento. Diante de todas posições, talvez o melhor é afirmar com Sílvio de Salvo Venoza, no sentido de que o casamento-ato é contrato e casamento-estado, uma instituição.
            Depois nos ocupamos do casamento e da união estável na legislação brasileira, expondo as disposições havidas desde as ordenações do reino, especialmente as Ordenações Afonsinas, visto que as Ordenações Manuelinas e Filipinas decorrerão daquelas, nas quais já consta a forte construção por ritos sagrados e incriminavam o adultério, a bigamia e a sodomia, o que se manteve até as ordenações filipinas.
            Desde o Código Criminal do Império, o rigor era maior ao adultério feminino. Somente no Código Criminal do Império é que o adultério masculino e feminino, tiveram as mesmas reprimendas, assim como a bigamia.
            A perspectiva religiosa do casamento se manteve até 1861, quando pela primeira vez se admitiu o casamento dos acatólicos. Porém, até mesmo a Constituição Federal vigente mantém o caráter religioso do casamento (art. 226, § 2º) e, conforme o exposto, o bolo de casamento remonta a oferta de pães deuses durante as núpcias.
            O Decreto n. 22.213, de 14.12.1932, aprovou a Consolidação das Leis Penais, da autoria do Desembargador Vicente Piragibe, mantendo a mesma disciplina anterior acerca do adultério e da poligamia. Percebe-se, pois, que a mens lege é a de manutenção do casamento monogâmico.
            A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10.11.1937, previu a especial proteção à família, bem como às crianças (arts. 124-127), mas só contemplou filhos legítimos e naturais, sequer se referindo aos adulterinos, o que ratifica a ideia de que relações adulterinas, ao longo dos anos, vem encontro o repúdio do direito pátrio.
            A vontade de manter o casamento monogâmico se evidencia na evolução legislativa pátria e na Constituição Federal vigente. Somente leis recentes vieram a agasalhar a união estável, regulando o art. 226, § 3º da Constituição Federal, o que veio a constar do Código Civil vigente.
            O Código Civil denomina união estável o concubinato puro e de concubinato o impuro. Porém, desde Orlando Gomes que verificamos a proposta de alteração de postura para admissão do concubinato puro como entidade familiar.
            O concubinato impuro sempre encontrou resistências na legislação brasileira, o que alcançava inclusive os filhos, com sérias consequências patrimoniais.
            O Direito de Família inclui o Direito Matrimonial Patrimonial, sendo que a pesquisa enfrenta a dificuldade para administração de bens na denominada família pluriafetiva.
            É historicamente tratado de modo distinto o filho decorrente de concubinato impuro, cujos exemplos podem ser encontrados ao longo da história e até mesmo na legislação brasileira, justificando-se a proibição de se reconhecer filhos havidos fora do casamento por ser inadmissível suportara bigamia legal. De qualquer modo, a evolução legislativa não mais admite tal distinção entre filhos.
            Passamos a apresentar relações incestuosas que criam uma situação complicada para os filhos incestuosos porque, além da situação vexatória do nome do pai e do avô a constar da certidão de nascimento, os filhos normalmente nascem em ambiente de crime e com complexas dificuldades.
            Passamos pela notícia de uma mulher acreana que teve 8 filhos com o pai, o qual se encontra preso. Depois, mencionamos o caso em que um austríaco manteve filha em cárcere privado por 24 anos e teve 7 filhos com ela.
            Verificamos um caso estadunidense em que uma mulher foi presa, no Oregon, por ter se engravidado 3 vezes do seu pai. Depois, chegamos ao absurdo caso de um argentino que estuprou a própria filha por 30 anos, tendo 10 filhos com ela.
            Chegamos a outro caso estadunidense de possível Genetic Sexual Attaction em que uma jovem estadunidense pretende se casar e ter filhos biológicos com o próprio pai.
            Tratamos de um caso notório de vida adulterina, que é a do músico conhecido pelo nome artístico de Mr. Catra. Embora se diga que ele vive com 3 mulheres, há uma que efetivamente cuida de todos os filhos dele e que não admite a presença de outra mulher na sua casa.
            Outra relação adulterina notória que apresentamos, foi a da mulher que inspirou o filme Eu, Tu, Eles, a qual continua vivendo com 2 homens, embora tenha vivido até 1997 com mais um homem.
            Estabelecidos casos extremos de concubinatos impuros, entendemos pertinente tratar diretamente do denominado poliamor, o qual resgata um pouco da pré-histórica fase do casamento por grupos, em que haverá fidelidade, mas dentro de determinado grupo. Então, evidenciamos a firme jurisprudência do STJ, contrária ao poliamor, mas com abertura à irreversível tendência de humanização do Direito, para diante de determinadas situações amparar na velhice a concubina adulterina de relação duradoura.
            Lamentavelmente, o RE n. 669.465/ES não teve o seu mérito julgado pelo STF, pois ele tinha declaração de repercussão geral, mas foi devolvido à origem para julgamento de pedido de uniformização de jurisprudência, ainda não apreciado. No entanto, a decisão monocrática que encaminhou para apreciação da repercussão geral trouxe precedentes que favorecem o rateio da pensão por morte entre o cônjuge supérstite e a concubina e, também, em sentido contrário.
            Verificamos, por intermédio de outros julgados, que o TJDFT reconhece o direito excepcional do ex-cônjuge ratear pensão por morte, isso quando em vida recebia alimentos.
            Apresentamos, também, presente do TJRJ em que o relator se manifestou favorável à possibilidade, em tese, da proteção do poliamorismo. Em oposição, evidenciamos firme posição do STJ, contrária ao reconhecimento da união paralela como sendo estável, isso porque entendimento contrário conduziria à violação da legalidade estrita. Essa posição é acompanhada pelo TJSC.
            Não obstante o exposto, a Desembargadora de Justiça e doutrinadora Maria Berenice, sustenta a possibilidade de se atender à pretensão do(a) amante, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do cônjuge supérstite.
            Encerramos com a posição vencida do ex-Ministro Carlos Britto, favorável ao poliamorismo, bem como de Denis Veloso, construída no mesmo sentido. No entanto, temos razões éticas e práticas que estão a amparar a legalidade estrita.
4.2 RAZÕES ÉTICAS PARA REFUTAR O POLIAMOR
            Nossa construção histórica nos leva a ver na religião o consenso. Este é possível por meio do sagrado, conforme nos ensinou Weber e Durkheim. Outrossim, nossa construção histórica religiosa é perceptível em Coulanges. Desse modo, pretender destruir completamente aquilo que se sedimentou por séculos de história de evolução parece ser um retrocesso.
            A ética, enquanto ciência da moral, está a exigir que venhamos a entender que esta última se consolida com a tradição cultural. Assim, em uma época de barbárie adotamos o casamento por grupos e passamos a excluir a possibilidade de filhos se relacionarem com as mães e depois com filhos da mesma mãe, devemos entender que houve evolução ao rejeitarmos o concubinato impuro incestuoso.
            Os casos de relações incestuosas apresentados estão a evidenciar posições antiéticas, muitas criminosas, que criam complicadores morais aos filhos, razões pelas quais não deve se retroagir para admitir uniões estáveis e casamentos entre parentes consanguíneos muito próximos.
            Fomos, dentre os animais, a única espécie que se estabeleceu com a poliandria por certo período. Retornarmos à essa exceção, depois de longa evolução cultural, certamente, não será recomendável. A monogamia foi uma forma que a mulher encontrou para evitar muitos abusos, mas o homem se valeu da superioridade de força para estabelecer a poligamia.
            Qualquer forma de casamento apresentado poderá encontrar um discurso que o legitime, mas a monogamia será o único que efetivamente respeitará a dignidade sexual da mulher, bem como permitirá uma adequada estruturação de bens e provas, especialmente no caso de divórcio ou morte.
            Devemos controlar nossos instintos. Bruno Betelheim ensina que Freud não baseou sua Psicanálise no Édipo Rei, mas em Amor (Eros) e Alma (Psiqué), sendo que aquele, por não saber controlar os seus extintos, terminou em tragédia, enquanto que Amor soube pedir a intervenção de Zeus, tendo um fim feliz.[86] Com isso, o denominado poliamor pode decorrer apenas de uma busca instintiva de maior prazer sexual, mas com elevado nível de agravação dos conflitos potenciais do núcleo familiar, o que torna evidente não ser esse um modelo recomendável de família.
            Dizer que o afeto é direito fundamental implícito em nossa Constituição Federal e que há primazia do afeto nas relações familiares, parece um engodo que está a desprestigiar direitos fundamentais importantes, tais a distribuição adequada de riquezas, a boa-fé e a solidariedade a todos, não apenas a alguns privilegiados que terão famílias pluriparentais.
            Ao se ampliar demais os direitos previdenciários, bem como possibilitar benefícios tributários, o Estado será prejudicado e, portanto, a coletividade, que terá que arcar com o custeio de maiores custos em favor de um único beneficiário.
4.3 ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES
            Os maiores obstáculos à aceitação do denominado poliamor são de ordem prática. A dificuldade para efetivar provas, especialmente junto à previdência social, bem como o evidente prejuízo a terceiro de boa-fé, são significativos.
            Um segurado da previdência social tem seu custeio calculado com base em determinada expectativa de dependentes, sendo que o aumento da expectativa de vida de pensionistas possíveis trará prejuízo injustificado à Previdência Social, punindo-a por ato de pessoa segurada bígama.
            Na família pluriparental, em que uma criança terá assentado o nome de três ou mais pessoas como seus pais, o Estado terá o dever de prestar benefícios de várias pessoas em favor de um único beneficiário, gerando um dano ao patrimônio por meio de injustificado prejuízo aquela que já está em dificuldades financeiras, a Previdência Social.
            O Estado será prejudicado, na condição de terceiro de boa-fé, por suposto ato de benignidade, mas que só remontará os tempos em que os filhos não se opunham aos pedidos dos seus pais, por meio de ações de justificação, para declarar os netos como dependentes, permitindo que a pensão por morte se perpetuasse, bem como fossem feitos abatimentos no imposto de renda pela existência de mais um dependente menor. Assim, a má-fé do seio familiar era utilizada para prejudicar a coletividade e isso não pode voltar a se restabelecer sob o manto de se estar assegurando direitos fundamentais implícitos, tais quais o afeto.







REFERÊNCIAS
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[1] Publico aqui este Trabalho de Conclusão de Curso porque a Jamile é minha amiga e gostei da sua construção teórica sobre o assunto, o qual muito nos instiga ao pensamento crítico.
[2] COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. passim.
[3] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 258.
[4] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 9. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998. p. 348.
[5] MANAIGE, Th. Les religions de la préhistoire: L’age paléolithique. Paris: Desclée, 1921. passim.
[6] ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. São Paulo: Escala, [1995?]. p. 12.
[7] ENGELS, Friedrich. Op cit. p. 35.
[8] WEBER, Max. Ensaios de sociologia. 5. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982. p. 309.
[9] Ibidem. p. 310-311.
[10] Ibidem. p. 311.
[11] Ibidem. p. 312.
[12] HABERMAS, Jürgen. Teoria de la acción comunicativaMadrid: Trotta, 2010. t. I e II. p. 564-565.
[13] COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Edameris, 1961. p. 57. eBooksBrasil, Disponível em:.<http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/cidadeantiga.pdf>. Acesso em: 12.4.2015, às 12h30.
[14] DURKHEIM, Emile. Las formas elementales de la vida religiosa: el sistema totemico en Australia. Madrid, Akal, 1982. p. 5.
[15] MURARO, Rose Marie. Breve introdução histórica. In KAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras (Malleus Maleficarum). 6. ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1991. p. 5.
[16] Ibidem.
[17] DURKHEIM, Émile. As formas elementares de vida religiosa: o sistema totêmico na Austrália. São Paulo: Paulinas, 1989. p. 11.
[18] ENGELS, Friedrich. Op cit. p. 38.
[19] Ibidem. p. 39.
[20] Ibidem. p. 40.
[21] Ibidem. p. 41.
[22] Ibidem. p. 43.
[23] Ibidem. p. 45-46.
[24] Ibidem. p. 46.
[25] Ibidem. p. 48.
[26] Ibidem. p. 48.
[27] Ibidem. p. 54.
[28] Ibidem. p. 56.
[29] Ibidem. p. 56.
[30] Ibidem. p. 56.
[31] Ibidem. p. 59.
[32] Ibidem. p. 60.
[33] MOTTA, José de Barros. Casamentos nulos na igreja católica. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 38.
[34] GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 50.
[35] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 41.
[36] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 144.
[37] NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 63.
[38] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 10. ed. São Paulo: Atlas. 2010. v. 6, p. 26.
[39] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 438.
[40] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 42.
[41] GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 22.
[41] Ibidem. p. 23.
[41] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 2, p. 13.
[42] FIDALGO, Roberta Flávia. Fonte originária do casamento. União de fato e união estável? Disponível em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fsei-cesucol.edu.br%2Frevista%2Findex.php%2Ffacider%2Farticle%2Fdownload%2F18% 2F42&ei=HSs2VejWA8TjsAS8o4GgAQ&usg=AFQjCNGC7Mpe3bsEQvI1aTHq3xpeXFCTIg&sig2=qTmZCAvrhekolRsrYx3_jA>. Acesso em: 21.4.2015, as 9h.
[43] De Plácido e Silva (in:Vocabulário jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 438) expõe:
“TEÚDO. De ter, é fora antiga de tido, empregada comumente na expressão teúda e manteúda, para exprimir o que se tem e mantém.
A locução teúdae manteúda, consagrada pela terminologia jurídica, embora antiquada, é ainda empregada em questões de concubinato para indicar a mulher que é mantida à custa do homem, com quem igualmente, viver em relações permanentes.
Assim, a mulher teúda e manteúda não é simplesmente aquela que se tem em relações fugazes. É a que vive à custa de um homem que a tem continuamente, em condições de amásia. É a mulher tida e mantida como concubina.”
[44] SILVA, De Plácido e. Op. cit. p. 617.
[45] MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit. p. 13-14.
[46] BITTENCOURT, Edgard Moura. O concubinato no direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Jurídica Universitária, 1969. v. 1, p. 17.
[47] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 2, p. 15.
[48] GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 43.
[49] VELOSO, Zeno. Direito de família. Alimentos. Bem de família. União estável. Tutela e curatela. Artigos 1694 a 1783. In AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. 17, p. 156.
[50] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1282
[51] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. A descoberta do Brasil é uma fraude. Disponível em: <http:// sidiojunior.blogspot.com.br/2015/04/a-descoberta-do-brasil-e-uma-fraude.html>. Acesso em:18.6.2015, às 10h.
[52] RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6, p. 19.
[53] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das família. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 378.
[54] GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 160.
[55] Ibidem. p. 275.
[56] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. ed. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 674.
[57] Tudo que será exposto, está disponível em: <http://www.blogtvwebsertao.com.br/2015/04/ absurdo-tento-perdoar-diz-mulher-que.html>. Acesso em: 3.7.2015, às 22h22.
[58] REDAÇÃO. Exames comprovam que filhos são de austríaco com a filha. Teresina: Jornal de Luzândia, ano VI, 29.4.2008. Disponível em: <http://www.jornaldeluzilandia.com.br/ txt.php?id=6259>. Acesso em 7.7.2015, às 23h25.
[59] DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 48.
[60] Consta da página eletrônica da Previdência Social:
O Auxílio-reclusão é um benefício devido aos dependentes do cidadão recluso em regime fechado ou semiaberto, desde que ele não receba salário de empresa nem benefício do INSS.
Para que os dependentes tenham direito, é necessário que o último salário recebido pelo cidadão esteja dentro do limite previsto pela legislação (atualmente, R$ 1.089,72). Caso o último salário do cidadão esteja acima deste valor, não há direito ao benefício.
INSS. Auxílio-reclusão. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/servicos-ao-cidadao/todos-os-servicos/auxilio-reclusao/>. Acesso em 12.7.2015, às 22h57.
[61] PLANTÃO JTI. Mulher é presa por incesto depois de ter dois filhos com o próprio pai: segundo as autoridades, a mulher e seu pai, viviam como um casal e tiveram dois filhos. Disponível em: <http://plantaojti.com.br/noticias/mulher-e-presa-por-incesto-depois-de-ter-dois-filhos-com-o-proprio-pai/>. Acesso em: 13.7.2015, às 23h12.
[62] PRESSE, France. Pai que estuprou filha e teve 10 filhos com ela é preso na Argentina. Brasília: Correio Braziliense, 24.11.2010. Disponível em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/mundo/2010/ 11/24/interna_mundo,224625/pai-que-estuprou-filha-e-teve-10-filhos-com-ela-e-preso-na-argentina.shtml>. Acesso em 3.8.2015, às 23h55.
[63] REDAÇÃO. Menina de 18 anos se prepara para casar com seu próprio pai após dois anos de namoro. São Paulo: Marie Claire, 17.1.2015. Disponível em: <http://revistamarieclaire.globo.com/Web/noticia/2015/01/menina-de-18-anos-se-prepara-para-causar-com-seu-proprio-pai-apos-dois-anos-de-namoro.html>. Acesso em: 7.8.2017, à 1h.
[64] RIO DE JANEIRO. TJRJ.  13ª Câm. Cível. Apelação n. 0000210-95.2009.8.19.0207. Des. Gabriel de Oliveira Zefiro. Julgamento, em 27.11.2013. Disponível em: <http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-RJ/attachments/TJ-RJ_APL_00002109520098190207_a610b.pdf?Signature=a44pYSVDK6TzaBIBSNuNiW2N5Ss%3D&Expires=1474029259&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=e4605e87de0cce3d70a6668bb83ea5d7>. Acesso em: 16.9.2016, às 2h.
[65] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 631.
[66] SANTA CATARINA. TJSC. 2ª Câm. Cível. Embargos de Declaração na Apelação Cível n. 2009.064740-3/0001.00. Des. Nelson Schaefer Martins. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/download?key=VEpTQy9JVC9FRF82NDc0MDNfU0NfMTI4OTcwNzIzNTc0OS5kb2M%3D>. Acesso em: 16.9.2016, às 2h30.
[67] BRASIL. STJ. 3ª Turma. Recurso Especial n. 1107192/PR. Min. Nancy Andrigui. Julgamento, em 20.4.2010. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre= 1107192&b=ACOR&p=true&l=10&i=5>. Acesso em: 16.9.2016, às 3h.
[68] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Poliamor é negado pelo STJ. SãoPaulo: Consultor Jurídico, 26.4.2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-26/regina-beatrizpoliamor-negado-supremo-stj>. Aceso em: 25.8.2015, às 10h20.
[69] DURKHEIM, Émile. O suicídio: estudo de sociologia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 303-353.
[70] BRASIL. STJ. 3ª Turma. REsp. n. 1.047.538/RS. Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 4.11.2008. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/ ?componente=ATC&sequencial=4177088&num_registro=200800778342&data=20081210&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 25.8.2015, às 10h36.
[71] BRASIL. STJ. 3ª Turma. REsp n. 1348458/MG. Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 8.5.2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1348458&&b= ACOR&p=false&t=JURIDICO&l=10&i=2>. Acesso em: 25.8.2015, às 10h57.
[72] BRASIL. STJ. 2ª Seção. REsp n. 303.604/SP. Min. Aldir Passarinho Júnior. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=678255&num_registro=200100160379&data=20030623&tipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 25.8.2015, às 8h51.
[73] BRASIL. STJ. REsp n. 303.604/SP. Min. Aldir Passarinho Júnior. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=678123&num_registro=200100160379&data=20030623&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 25.8.2015, às 8h36.
[74] VELOSO, Zeno. Direito de família. Alimentos. Bem de família. União estável. Tutela e curatela. Artigos 1694 a 1783. In AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. 17, p. 158.
[75] BRASIL. STF. Plenário. RE n. 669.465/ES. Ministro Luiz Fux. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2948285>. Acesso em: 26.8.2015, à 1h.
[76] Ibidem. Publicado em 14.5.2015. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp?incidente=4190187>. Acesso em: 2.9.2015, aos 7 min.
[77] BRASIL. STF. 2ª Turma. RE 104.618/RJ. Ministro Cordeiro Guerra. Julfamento em 8.4.1986. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=% 28concubina+e+companheira%29&base=baseA
UniCEUB – Centro Universitário
Faculdade de Ciências Jurídicas e Relações Internacionais
Coordenação do Curso de Direito





JAMILE JIBRAN FERREIRA[1]





CONCUBINA: OBJEÇÕES AO SEU DIREITO DE FIGURAR COMO SUCESSORA MORTIS CAUSA E DE RECEBER BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS














Brasília
2016
JAMILE JIBRAN FERREIRA














CONCUBINA: OBJEÇÕES AO SEU DIREITO DE FIGURAR COMO SUCESSORA MORTIS CAUSA E DE RECEBER BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS


Trabalho de Conclusão de Curso para bacharelado em Direito no UniCEUB – Centro Universitário.
Orientador: Professor Sérgio Antonio Victor










Brasília
2016
JAMILE JIBRAN FERREIRA

CONCUBINA: OBJEÇÕES AO SEU DIREITO DE FIGURAR COMO SUCESSORA MORTIS CAUSA E DE RECEBER BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação de Direito do UniCEUB – Centro Universitário, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Professor Sérgio Antonio Victor


Brasília, _____ de _________ de 2016


Banca Examinadora

_________________________________________
Sergio Antonio Victor
Orientador
UniCEUB

__________________________________________
NOME DO EXAMINADOR
Titulação
Instituição a qual é filiado

___________________________________________
NOME DO EXAMINADOR
Titulação
                                                 Instituição a qual é filiado
NOTA: ______

































Dedico à minha Mãe Nuhed e ao meu Pai Mario, pelo amor, investimento, apoio, amizade e dedicação em todos os momentos de minha vida.



























Agradeço à Deus em primeiro lugar, aos meus pais. Sou grata pela educação que obtive no Uniceub e agradeço aos Professores. Agradeço ao meu orientador, Professor, Sergio Antonio Victor a todos que de alguma forma me ajudou a concluir este trabalho.



RESUMO
Estudo monográfico que visa a esclarecer o porquê o de não ser possível deferir à amante direitos sucessórios mortis causa, bem como ser incabível lhe assegurar pensão por morte. A ideia da família pluriparental é preocupante, a partir da evolução histórica, eis que o casamento por grupos remonta a pré-histórica fase selvagem, sendo que o denominado poliamor, ao contrário de representar avanço cultural, representará o retorno à barbárie. Outrossim, razões de ordens práticas e jurídicas estão a recomendar a manutenção da família monogâmica, isso na defesa de interesses próprios e de terceiros de boa-fé, os quais não poderão ter seus direitos subjetivos violados por atos de cônjuges que mantiverem concubinatos impuros. Embora, busquemos um Direito laico, não podemos nos olvidar a importância da religião para o consenso social, bem como de que é necessário conter os impulsos para se alcançar o sucesso familiar.
Palavras-chaves: Família. Amante. Direitos Sucessórios. Pensão por morte. Impossibilidade.






SUMÁRIO
Introdução.................................................................................................. 10
1. A origem da família e a religião.............................................................         13
1.1 Um pouco sobre a antiguidade........................................................       13
1.2 As religiões no mundo.....................................................................         15
1.3 A origem da família..........................................................................          17
1.3.1 A família consanguínea..........................................................       19
1.3.2 A família panaluana...............................................................        20
1.3.3 A família pré-monogâmica.....................................................        21
1.3.4 Família monogâmica.............................................................         23
2. O casamento monogâmico...................................................................          24
2.1 Natureza jurídica.............................................................................           24
2.2 O casamento na legislação brasileira..............................................      26
2.1.1 Evolução do casamento e da união estável...........................    26
2.1.2 O concubinato perante o casamento.....................................      32
3. O concubinato impuro no Brasil.............................................................       34
3.1 Do descobrimento ao código civil de 1916......................................     34
3.2 A dupla punição de filhos incestuosos............................................     36
3.2.1 Acreana teve oito filhos com o pai.........................................      36
3.2.2 Austríaco manteve filha em cárcere privado por 24 anos,
tendo 7 filhos com ela.............................................................        37
3.2.3 Mulher é presa apos ter filhos com o próprio pai...................    38
3.2.4 Argentino estuprou filha por 30 anos e teve
10 filhos com ela.....................................................................         39
3.2.5 Garota pretende se casar com pai e ter filhos biológicos......   39
3.3 A relação adulterina.........................................................................         40
3.3.1 A notória vida poligâmica do Mr. Catra..................................      43
3.3.2 A vida adúltera de Maria Marlene Sabóia da Silva................   43
3.3.3 A jurisprudência brasileira ante o denominado poliamor....... 43
3.3.3.1 Algumas considerações sobre o recurso especial
n. 303.604/SP............................................................        45
3.3.3.2 O recurso extraordinário n. 669.465/ES
e outros correlatos.....................................................        47
3.3.3.3 Alguns outros exemplos..............................................      49
4. A contrariedade ao poliamor, à pensão por morte e à herança em
favor do(a) amante.................................................................................          54
4.1 O delineamento da pesquisa...........................................................       54
4.2 Razões éticas para refutar o poliamor.............................................      58
4.3 Últimas considerações.....................................................................        60
Referências................................................................................................           61
























ABREVIATURAS E SIGLAS
art. – artigo
IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CP – Código Penal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
TJRJ – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
TJSC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina





















            O presente trabalho monográfico tem em vista analisar o eventual direito de sobrevivente de relação de concubinato ser beneficiado com pensão com morte ou de figurar como herdeiro na herança do(a) amante. Disso decorre a necessidade de apreciarmos as objeções jurídicas à reconhecermos o direito da pessoa concubina figurar na sucessão mortis causa e também de receber benefícios previdenciários.
            A pesquisa será bibliográfica e terá por referência as discussões que estão presentes nos autos do Recurso Extraordinário n. 669.465, pois ali constam informações de outros julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF), com conclusões diferentes.
            A relevância jurídica do assunto parece evidente, a partir da decisão do STF em declarar a repercussão geral, bem como pela aceitação do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP) para atuar no feito na qualidade de amici curiae.
            Algumas hipóteses podem se concretizar e, talvez, resultar em respostas diferentes, o que exigirá uma abordagem que seja suficiente para esclarecer as soluções possíveis nas seguintes hipóteses: (I) pessoa casada que mantém, com a anuência do cônjuge, concubinato com outrem que conhece o estado civil do(a) parceiro(a); (II) pessoa casada que mantém, sem a ciência do cônjuge, concubinato com outrem que conhece o estado civil do(a) parceiro(a); (III) pessoa casada que mantém, com a anuência do cônjuge, concubinato com outrem que não conhece o estado civil do(a) parceiro(a); (IV) pessoa casada que mantém, sem a ciência do cônjuge, concubinato com outrem que não conhece o estado civil do(a) parceiro(a).
            Será necessário verificar se em todas as situações as soluções jurídicas deverão se orientar pelos mesmos critérios, considerando determinante o obstáculo legal da ausência de possibilidade de converter a relação em casamento, independentemente da ciência do cônjuge ou do parceiro na relação de concubinato impuro.
            A carência de livros monográficos sobre o assunto impõe, desde o início, a certeza de que artigos disponibilizados na rede mundial de computadores deverão ser consultados.
            A razão da monogamia, ante a história da família, será a abordagem histórica preliminar, mas sem deixar de indicar a existência de sociedades que juridicamente admitem a poligamia ou a poliandria.
A abordagem inicial visará a demonstrar o surgimento da família, considerando os primeiros registros e até mesmo fase anterior à história. A evolução, do casamento por grupos, à monogamia e, por fim, à poligamia, serão abordagens que tenderão a evidenciar objeções que poderão se apresentar ao reconhecimento de famílias que fujam aos padrões morais de determinada coletividade.
Será importante analisar a importância das religiões e da influência da religião para o consenso, por meio do sagrado, e, sendo o Brasil um estado laico, conforme norma tradição constitucional (desde a Constituição Federal de 1891), é padrões morais e éticos de uma sociedade, refletindo-se intensamente no molde de família e sua constituição.
            Buscar-se-ão elementos junto aos tribunais, por intermédio de processos que tratam do tema, especialmente um em que se discutia, no âmbito do STF, mediante a declaração de repercussão geral, a possibilidade de ser a amante merecedora de pensão post mortem.
            A dúvida relativa à proibição legal da bigamia e, por consequência, da poligamia deverá estar fundamentada em um sistema dinâmico de normas, a fim de saber se tal objeção legal alcançará benefícios previdenciários e a sucessão mortis causa.
            Após apresentar os aspectos históricos, a pesquisa seguirá para a apresentação da natureza jurídica do casamento, bem como a evolução do concubinato e da união estável. Tal contextualização será importante para o enfoque tendente à demonstrar a importância de costumes sobre a família.
            Discutir as consequências das relações adulterinas sobre a família será a última apresentação, a fim de evidenciar que o quanto existiram e existem objeções ao favorecimento da amante, isso em face da morte do adúltero.
            A nossa conclusão será feita a partir da objeção ao casamento por grupos, sendo que o faremos analisando o exposto nos capítulos anteriores, a fim de concluir adequadamente sobre o risco de gerar o dano aos terceiros de boa-fé que poderão estar envoltos nos fatos, especialmente a Previdência Social.





























1. A ORIGEM DA FAMÍLIA E A RELIGIÃO
1.1 A PALAVRA FAMÍLIA
            Na Cidade Antiga, Fustel de Coulanges, conforme ele próprio explica, há uma tentativa de esclarecer a origem do Direito, tanto em Roma quanto na Grécia, evidenciando muitas convergências nas duas origens, inclusive, no surgimento da urbe (a polis de instituição consanguínea), que era patriarcal e se instalava nos elevados dos morros.[2]
Verifica-se algo de Roma e Grécia, semelhante ao que os hebreus tiveram na formação da família, isso no tocante à ideia patriarcal, o que evidencia já estarmos em momento mais avançado da nossa história.
De Plácido e Silva afirma "FAMÍLIA. Derivado do latim 'família', de 'famel' (escravo, doméstico)".[3] Efetivamente, é evidente a origem patriarcal da família que, em Roma antiga "era o conjunto de indivíduos colocados sob a 'patria potestas' de um chefe" e que o "termo família denominava os 'fâmulos' ou a 'criadagem' de uma casa".[4] Na Constituição Federal, a família está adstrita ao vínculo entre o homem e à mulher, sendo que concebemos como sendo seu fundamento o amor. No entanto, novas perspectivas admitem o casamento homoafetivo e a família pluriafetiva.
É porque passamos por muitas concepções e perspectivas transformadoras no conceito de família que resolvemos enfrentar o tema, que é um dos mais antigos da sociedade, especialmente no tocante ao dever de fidelidade monogâmica, nem mesmo na Bíblia, foi plenamente observado.
1.2 UM POUCO SOBRE A ANTIGUIDADE
            Nesta pesquisa monográfica, a base será a proposição de Friedrich Engels, contida no seu livro intitulado “A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado”, visando a demonstrar que o Direito, como instrumento de pacificação social, sofre influências religiosas, não podendo ser olvidada a nossa tradição romano-germânica, altamente influenciada pelo judaísmo e pelo cristianismo.
            Registra-se aqui a dificuldade para tratar do homem primitivo porque a primeira ideia que nos advém é a da formação da família por meio do culto e do sagrado Porém, em análise de obra monográfica sobre as religiões na pré-história, nada se pôde apreender sobre a família, uma vez que o autor se limita a demonstrar, inicialmente, o método etnográfico que desenvolve e, depois, como o homem vivia de forma nômade, sem animais domésticos, mas habituado a enterrar e até mesmo a cultuar os mortos.[5]
            No contexto do que se expõe, é oportuna a lição do referencial teórico eleito, qual seja, Friedrich Engels (1820-1895), no sentido de que, tomando por base seu contemporâneo, Lewis Henry Morgan (1818-1881), a sociedade privada tem por base a unidade familiar, sendo que esta será instrumento de fomento à produção.[6]
            A discussão sobre o assunto tomará por base três épocas principais, a saber:
(I) selvagem: (a) na fase inferior, os homens viviam a maior parte do tempo em árvores, tendo o mérito de instituir a linguagem articulada; (b) na fase média, o homem aproveita-se dos peixes e frutos do mar, o que fez com que os homens se espalhassem pela terra, acompanhando os leitos dos rios. Porém, como a caça era incerta, nasceu a antropofagia, mantida entre australianos e povos polinésios até o tempo de Engels; (c) a fase superior é marcada pela invenção do arco e da flecha e pelo início da fixação em territórios.
(II) barbárie: (a) a descoberta da cerâmica e a domesticação e criação de animais, além do cultivo de plantas, marcaram a fase inferior. Porém, a Europa tinha grande variedade de animais e cereais, enquanto a América só tinha a lhama e o milho, condições naturais diversas que geram fases distintas nos dois ambientes; (b) na fase média os povos que estavam ao leste do Mississipi cultivavam milho, melão, abóbora e outros produtos hortícolas e viviam em casas de madeiras protegidas por paliçadas. Já os da região do Rio Colúmbia, estavam na fase superior do estado selvagem, não conhecendo a cerâmica e o cultivo de plantas. Os povos do Novo México, os mexicanos, os centro-americanos e os peruanos vivam em casas de tijolo ou pedra, cultivam plantas em terras irrigadas artificialmente. Além disso, domesticavam animais e sabiam trabalhar os metais, exceto o ferro. No leste, de outro lado, verificam-se os semitas nas pradarias do Tigre e do Eufrates. Também, o arianos da Índia parecem ter sido os primeiros a pastorear animais, eis que ali eram abundantes. Talvez a evolução superior dos semitas e dos arianos decorra da abundância de carne e leite, bem como de seus costumes alimentares, até porque os “pueblos” do Novo México, basicamente vegetarianos, tinham o cérebro menor que os dos povos da fase inferior da barbárie que comiam mais carne e mais peixe. Nessa fase desapareceu gradualmente o canibalismo, que sobreviveu como rito religioso ou como sortilégio; (c) fase superior: tem seu início com a fundição do ferro e passa para a fase da civilização com a invenção da escrita. Ela só existiu de maneira independente no hemisfério oriental, à qual pertencem os gregos da época dos heróis, as tribos itálicas um pouco anteriores à criação de Roma, os germânicos de Tácito e os normandos do tempo dos vikings. Essa fase, em desenvolvimento, superou todas as anteriores juntas.
            Essas fases apresentam peculiares situações que deverão ser enfrentadas na construção da família, mas entendemos pertinente expor, assim como Engels:
Por enquanto podemos generalizar a classificação de Morgan da forma seguinte: estado selvagem – período em que predomina a apropriação de produtos da natureza já prontos; os produtos artificais do homem são, sobretudo, instrumentos destinados a facilitar essa apropriação; barbárie – período em que se denomina a criação de gado e a agricultura e se aprende a incrementar a produção da natureza por meio da atividade humana; civilização – período de aprendizagem de novas formas de trabalhar os produtos naturais, período da indústria propriamente dita e da arte.[7]
            É interessante notar que, nesse contexto de fases selvagem e da barbárie, Morgan, conforme exposto por intermédio de Engels, não se vinculou fortemente à religião. De qualquer modo, o surgimento do casamento parece estar intimamente vinculado à religião.
1.3 AS RELIGIÕES NO MUNDO
            É necessário que tratemos de religião porque a ideia do sagrado está vinculado ao modo de ser de cada grupo social, sendo que podemos falar em “religiões mundiais”, assim como Weber:
Entendemos pela expressão “religiões mundiais” as cinco religiões ou sistemas determinados religiosamente, de regulamentação de vida que conseguiram reunir à sua volta multidões de crentes. A expressão é usada, aqui, sem qualquer conotação de valor. A ética religiosa confuciana, hinduísta, budista, cristã e islamita pertencem todas à categoria das religiões mundiais. Uma sexta religião, o judaísmo, também será examinada aqui, porque contém as condições históricas preliminares decisivas para o entendimento do cristianismo e do islamismo e pela sua significação histórica e autônoma para a evolução da moderna ética econômica do Ocidente – significação em parte real e em parte suposta, que foi muito discutida recentemente.[8]
            Interessante notar que Karl Emil Maximilian Weber (1864-1920) passa pela ética confucionista para dizer que os homens se caracterizavam pelo racionalismo secular e que o hinduísmo original era esposado por uma casta hereditária de letrados cultos que formavam um centro estável para orientação da organização estatal e influíam na ordem social. Já o budismo foi propagado por monges, rigorosamente contemplativos e mendicantes, que rejeitavam o mundo e, por não terem lares, migravam.[9]
            O islamismo, no início, foi uma religião de guerreiros disciplinados, mas sem a penitência sexual dos cristãos na era das Cruzadas. Mas se pôde ver nascer, por meio do sufismo (sabedoria mística e contemplativa do Islão), formas semelhantes aos terciários cristãos, que viviam em pobreza, castidade e obediência, em ambiente de clausura. Aliás, é sabido que tanto o islamismo quanto o cristianismo tem suas bases no judaísmo, religião de um “povo pária” (povo hóspede ritualmente separado, formalmente ou de fato, de seu ambiente social) cívico.[10]
            O cristianismo que iniciou como uma doutrina de artesãos jornaleiros itinerantes, uma religião especificamente urbana e cívica, teve, assim como o judaísmo, na Idade Média, a liderança de uma camada de intelectuais treinados na literatura e ritual.[11]
            Ocorre que a possibilidade de consenso só será admissível a partir da autoridade do sagrado, o que é percebido por Weber e por Durkheim e que vem a ser uma das razões para Habermas fundamentar a possibilidade de consenso.[12] É nesse contexto de consenso por meio do sagrado que emerge a ideia do casamento.
            Numa-Denys Fustel de Coulanges (1830-1889) é objeto de velada crítica de Émile Durkheim (1859-1917) sendo interessante destacar, desde o início, que para aquele, toda dominação nasce da religião, por meio de um manto superficial para obrigar as pessoas a se quedarem a determinadas práticas, afirmando:
Os historiadores do direito romano, tendo justamente notado que nem o afeto, nem o parentesco eram fundamento da família romana, julgaram que tal fundamento devia residir no poder do pai ou do marido. Fazem desse poder uma espécie de instituição primordial, mas não explicam como se formou, a não ser pela superioridade de força do marido sobre a mulher, ou do pai sobre os filhos. Ora, é grave erro colocar a força como origem do direito. Aliás, mais adiante veremos que a autoridade paterna ou marital, longe de ter sido causa primeira, foi também efeito: originou-se da religião, e foi por ela estabelecida. Não é, portanto, o princípio que constitui a família.[13]
            No entanto, Durkheim pretende evidenciar que são sentimentos preexistentes e que para estudar a religião é necessário adentrar em tais sentimentos, deixando de lado as representações que não são mais do que seus símbolos ou manto superficial.[14]
1.4 A ORIGEM DA FAMÍLIA
            Partimos da ideia de que a mulher, na pré-história, era tida como sagrada. Nesse sentido:
Em nosso tempo ainda existem remanescentes dessas culturas, tais como os grupos mahoris (Indonésia), pigmeus e bosquímanos (África Central). Estes são grupos mais primitivos que existem e ainda sobrevivem da coleta dos frutos da terra e da pequena caça ou pesca. Nesses grupos, a mulher ainda é considerada um ser sagrado, porque pode dar a vida e, portanto, ajudar a fertilidade da terra e dos animais. Nesses grupos, o princípio masculino e o feminino governam o mundo juntos. Havia divisão de trabalho entre os sexos, mas não havia desigualdade. A vida corria mansa e paradisíaca.[15]
            A importância da força se estabelece no período que sucedeu ao das pequenas caças que foi o de caça aos grandes animais e, depois, de coleta. Porém, mesmo em tais fases, homem se sentia marginalizado no processo de procriação, sentido a primitiva “inveja do útero”, mais remota do que a “inveja do pênis” que sentem as mulheres nas culturas patriarcais mais modernas.[16]
            As liberdades sexuais eram maiores nos grupos matricêntricos, sem coerção ou centralização, mas com rodízio de poder e relações mais fluidas. Porém, o estabelecimento dos homens em territórios para arar a terra, trouxe o controle sobre as mulheres, reduzindo-as ao ambiente doméstico. De matricêntrica, a cultura humana passou a patriarcal.
            No entanto, as sociedades para existirem produzem representações que lhes são estruturalmente necessárias, o que significa dizer que a ideologia é constitutiva do processo social.[17]
            Não obstante o exposto, parece que em sociedades primitivas, as noções de família são diferentes, sendo a partir de Morgan que Engels fala dos costumes dos iroqueses, estabelecidos no Estado de Nova Iorque, em que a família é constituída sem grandes laços afetivos e de fácil dissolução pelas partes e havia grande confusão no designativo de pai, mãe, filho, filha, irmão e irmã (os sobrinhos chamam seus tios de pais e os primos se denominam irmãos).
            É interessante notar que o mencionado modelo é a regra entre os silvícolas estadunidenses e entre os aborígenes da Índia, entre as tribos dravídicas do Dekan e as tribos gauras do Industão, sendo curiosa a existência de mais de duzentas coincidências nas relações de parentescos entre as tribos iroquesas senecas e as tribos da Índia. Coincidências podem, ainda, serem encontradas nas Ilhas Sandwich (Havaí).[18]
            De qualquer modo, desde já é oportuno o alerta de Morgan apud Engels, no sentido de que a família é um processo dinâmico, não sendo estacionária, mas os sistemas de parentesco são passivos, só refletindo as mudanças da família, quando esta já se modificou radicalmente.[19]
            A concepção de uma pessoa ter vários pais e mães não é admitida por nós hoje porque temos a concepção moral de que, desde a antiguidade prevaleceu a monogamia, mas parece que nem sempre foi assim. Nesse sentido, afirma Engels:
O estudo da história primitiva revela-nos, em contrapartida, situações em que os homens praticam a poligamia ao mesmo tempo em que suas mulheres praticam a poliandria e, portanto, os filhos de uns e outros tinham de ser considerados comuns. Essas situações, por sua parte, ao passarem por uma série de transformações, convergem finalmente para a monogamia. Essas transformações são concebidas dentro de um processo paulatino: o círculo da união conjugal comum, que era muito amplo em sua origem, estreita-se pouco a pouco até que, finalmente, compreende apenas o casal isolado que hoje predomina.[20]
            Entre os mamíferos, podem ser encontradas diversas formas de vida sexual: ausência de qualquer norma, união por grupos, poligamia e monogamia. A poliandria é a única que somente o ser humano chegou a experimentar. Mesmo nossos “parentes” mais próximos, os primatas, apresentam diferentes formas de vida sexual, embora exista quem afirme que algumas espécies são monógamas.[21] E, Engels explica nossa promiscuidade sexual dos primórdios expondo:
Um animal tal indefeso, como aquele que estava por tornar-se homem, podia sobreviver em reduzido número, inclusive numa situação de isolamento, em que a forma de sociabilidade mais evoluída era o casal...
A tolerância recíproca entre os machos adultos e a ausência de ciúmes constituíam a primeira condição para formar esses grupos maiores e duradouros... É o casamento grupal, forma em que grupos inteiros de homens e grupos inteiros de mulheres se possuem mutuamente, deixando bem pouca margem para ciúmes. Além disso, numa fase posterior de desenvolvimento, encontramos a forma excepcional de poliandria que exclui, em medida ainda maior, qualquer sentimento de ciúmes e que, por isso, é desconhecida entre os animais.[22]
            Percebemos que a barreira dos ciúmes não poderia existir, sendo que tal sentimento só veio a surgir relativamente tarde. O mesmo se aplica ao incesto, sendo que ainda existem povos que admitem relações sexuais entre pais e filhos.
            Até chegarmos à família monogâmica, passamos por três espécies que a antecederam e que apresentaremos a seguir, a fim de demonstrar que a monogamia é algo recente, embora não seja o único modelo existente no mundo moderno. De qualquer forma, advirta-se desde agora, as fases não são estanques no tempo, existindo uma certa confusão entre elas.
1.4.1 A família consanguínea
            A primeira etapa da família se dá pela separação dos grupos conjugais por gerações, em que todos os avós e avós, dentro dos limites da família, serão maridos e mulheres entre si. O mesmo ocorre com os seus filhos, portanto, pais e mães, sendo o terceiro círculo o dos netos dos primeiros, os quais serão irmãos, primos, maridos e mulheres, ao mesmo tempo.
            Não existem registros históricos dessa espécie de família, mas é provável que ela existiu. Aliás, a forma de parentesco da Polinésia evidencia que a família só pode ter surgido dessa maneira, como um estágio anterior necessário.[23]
1.4.2 A família panaluana
            A denominação panalua significa companheiro intimo, como que associé (associado ou sócio), decorrendo do costume havaiano em que primos e primas eram mulheres comuns de maridos comuns, mais ficavam excluídos os próprios irmãos. Nesse contexto, é oportuna a lição de Engels:
Se o primeiro progresso na organização da família consistiu em excluir os pais e os filhos das relações sexuais entre si, o segundo foi a exclusão dos irmãos. Esse progresso foi infinitamente mais importante que o primeiro e, também, mais difícil, dada a maior igualdade nas idades dos envolvidos. Foi ocorrendo pouco a pouco, provavelmente começando pela exclusão de relações sexuais de irmãos uterinos (isto é, irmãos por parte de mãe), a princípio em casos isolados e depois, gradativamente, como regra geral (no Havaí, ainda neste século se verificam exceções) e terminando pela proibição do casamento entre irmãos colaterais, quer dizer, segundo nossos atuais designativos de parentesco, entre primos carnais, primos em segundo e em terceiro graus.[24]
            Essa foi uma fase em que houve avanço significativo, permitindo distinguir os irmãos dos primos, eis que o repúdio à relação sexual entre irmãos uterinos e obrigou as mães a perceberem os filhos não uterinos como sobrinhos, distinguindo os irmãos colaterais dos unilaterais. Com isso, falar em primos e primos passou a ter sentido prático, o que antes não interessava.
            Essa espécie de família, a panaluana, foi comprovada no Havaí e na Polinésia e parece ter efetivamente existido, na medida em que se difundiu e prevaleceu esse sistema de parentesco.[25]
            Na época das pesquisas de Morgan, na Austrália, poderiam ser encontrados casamentos por classes inteiras de homens e mulheres, o que, ao sentir de Engels, não é tão monstruoso como fantasiam os filisteus acostumados à sociedade de prostíbulos. Porém, é uma forma muito primitiva, representando a família panaluana um estágio superior de desenvolvimento.[26]
1.4.3 A família pré-monogâmica
            No regime de comunhão por grupos, ou bem antes, já se verificavam uniões por pares de duração razoavelmente longa. Era uma escolha de um homem ou mulher principal, mas sem poder afirmar que era uma pessoa favorita. Missionários que atuaram em sociedades que preservavam os casamentos por grupos ficaram confusos, ora vendo uma comunidade promíscua e ora um adultério arbitrário.[27]
            A fase pré-monogâmica se caracteriza pela poligamia ou a infidelidade conjugal dos homens, mas a infidelidade feminina era severamente punida. Porém, a dissolução conjugal era fácil, isso por vontade da vontade de qualquer das partes, sendo que os filhos, assim como na fase anterior, permaneciam exclusivamente com a mãe.
            Como nas fases anteriores os homens não enfrentavam dificuldades para encontrarem mulheres e tinham até mais do que precisavam, com o novo modelo, passaram a sentir a necessidade de criarem novos mecanismos para encontrarem parceiras, daí terem surgido os casamentos “por rapto” e “por compra”. Esse “casamento por compra” é a origem do regime dotal, visto que o interessado, na fase pré-monogâmica, dava presentes ao pai da noiva e aos parentes gentílicos.
            Inicialmente, a dissolução se dava facilmente por vontade de qualquer das partes, mas se desenvolveu gradativamente a opinião pública hostil a essas separações, o que passou a exigir a mediação dos parentes gentílicos das partes como requisito prévio à separação. No caso desta ocorrer, os filhos ficavam com a mãe. Aqui é importante ratificar o que já se expôs antes:
Uma das ideias mais absurdas transmitidas pela Filosofia do Século XVIII é a de que, nos inícios da sociedade, a mulher teria sido escrava do homem. Entre todos os selvagens e em todas as tribos que se encontram nas fases inferior, média e até em parte na superior da barbárie, a mulher não só é livre, mas também muito considerada.[28]
            A mulher se conservou livre por longo período, sendo que na fase superior do período selvagem e na fase pré-monogâmica ainda perduravam festas em que as tribos se reuniam e realizavam relações sexuais sem distinção, remontando o período do casamento por grupos. Também, em algumas sociedades, feiticeiros, sacerdotes, chefes e outros mais velhos, exploravam em proveito próprio as mulheres, monopolizando a maior parte delas.[29]
            Interessante notar que em todas as partes, entre o Mediterrâneo e o Ganges, existiram práticas análogas, disfarçadas em costumes religiosos, em que as mulheres eram obrigadas a se entregar sexualmente aos homens. Taís práticas com o tempo foram se tornando mais leves, até as mulheres poderem praticar a “expiação”, ou penitência, de poderem se entregar a um único homem.
            Engels se refere a algumas tribos celtas, outras da Índia, do Paraguai e do Brasil, em que as mulheres têm, antes do casamento, maior liberdade sexual, tendo filhos, não ocorrendo às mães e seus filhos a ideia de que podem reivindicar alguma coisa dos pais. Aquilo que parece estranho ao povo civilizado é simplesmente a regra, segundo o direito materno e no casamento por grupos”.[30]
            Até a idade média, o que perdurou em menor escala até os tempos de Engels, os povos de origem celtas, também, nas Ilhas Baleares, na África, especialmente os bareas da Abissínia, no Alasca e o México (entre os tahus), era comum a prática de parentes dos noivos e convidados terem direitos sexuais sobre a noiva na noite de núpicias, antes do noivo, o que existiu em Castela e era ainda mais vergonhoso em Aragão, até a sentença arbitral de Fernando, o Católico, em 1486, afirmando:
Julgamos e determinamos que os senhores (senyors, barões) acima mencionados... também não poderão passar a primeira noite com a mulher que um camponês tenha desposado, nem poderão igualmente, durante a noite de núpcias, depois que a mulher tenha se deitado na cama, passar a perna por cima da cama da mulher, em sinal da sua soberania. Nem poderão os mencionados senhores servir-se das filhas ou dos filhos dos camponeses, contra a vontade deles, com ou sem pagamento.[31]
            Com base em Johan Jakob Bachofen (1815-1887), renomado jurista e antropólogo suíço, Engels afirma que o homem, pelos simples prazeres do casamento por grupos, não teria interesse em criar a monogamia e só “depois de efetuada pela mulher a transição para o casamento pré-monogâmico é que os homens conseguiram introduzir a estrita monogamia, mas só para as mulheres”.[32]
            As mulheres buscaram evitar o casamento por grupos, haja vista que as relações perdiam o inocente caráter primitivo e selvagem e passavam a ser cada vez mais humilhantes e opressivas para as mulheres, procurando exercer seus direitos à castidade e ao casamento temporário ou definitivo com um só homem.
            A família pré-monogâmica surgiu no limite entre o estado selvagem e a barbárie, na maioria das vezes na fase superior do momento selvagem e apenas em certos lugares na fase inferior da barbárie. De qualquer modo, muitos aspectos contribuíram para o surgimento da família monogâmica, dentre eles a seleção natural que reduziu o grupo à sua última unidade biatômica, homem e mulher.
            O conhecimento da escravidão foi um dos motivos da derrocada do regime matriarcal, visto que os homens passaram a ver a possibilidade de submeterem as mulheres às suas forças. Ademais, como o número de homens e de mulheres sempre foi aproximado, não poderiam vigorar a poliandria e a poligamia.
1.4.4 Família monogâmica
            A família monogâmica surgiu entre a fase média e a fase superior da barbárie, sendo uma das características da civilização que nascia, baseando-se no domínio do homem e com a finalidade expressa de propiciar a certeza da paternidade, a fim de transferir os bens aos herdeiros paternos.













2. O CASAMENTO MONOGÂMICO
2.1 NATUREZA JURÍDICA
            Foram desenvolvidas diferentes teorias acerca da natureza jurídica do casamento, as quais serão expostas a seguir, a partir das seguintes: (a) o casamento é contrato; (b) é uma instituição; (c) constitui ato complexo, de caráter híbrido, misto ou eclético.
            A difusão da tese segundo a qual casamento é um contrato encontra base no direito canônico, embora a ideia de contrato, para a Igreja Católica, não tenha conceito unívoco.[33] Nesse sentido, preleciona Orlando Gomes:
...A concepção contratual do matrimônio provém do direito canônico, que valoriza o consentimento dos nubentes relegando a plano secundário, na formação do vínculo, a intenção do sacerdote. Na sua origem, como na sua essência, o casamento é, para a igreja, um contrato. A Escola do Direito Natural acolheu essa concepção, definindo o casamento como contrato civil, despido de suas vestes religiosas. Sob sua influência, as legislações passaram a partir do Código de Napoleão, a discipliná-lo como negócio jurídico contratual.[34]
            Essa ideia contratual é refutada pelos partidários da concepção institucionalista. O casamento como instituição traduz a ideia de que homem e mulher se unem para, atendendo aos costumes, formar uma família, ou seja, representa uma tradição de organização familiar. Assim, o casamento é uma grande instituição social, conforme ensina Maria Helena Diniz:
A concepção institucionalista vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos em lei... O estado matrimonial é, portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem. Convém explicar que esse ato de adesão dos que contraem matrimônio não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras normas.[35]
            Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald defendem a natureza negocial do casamento, aduzindo que a Lei n. 11.441, de 4.1.2007, reforça essa concepção negocial do casamento, visto que admite a sua dissolução consensual em cartório extrajudicial.[36]
            Grandes pensadores reconhecem a importância da vontade e a relevância do caráter negocial do casamento, mas preferem as teorias ecléticas, sendo que Paulo Nader afirma ser o casamento um negócio jurídico complexo, que se perfaz com o consentimento dos interessados.[37]
            Silvio de Salvo Venosa sustenta: “Em uma síntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição”.[38]
            A concepção do casamento como instituição remonta o sentido latino da palavra institutio, de instituere (fixar, estabelecer, dispor, formar, construir, ensinar), que é a formação de uma família, mediante regras preestabelecidas, que passam a regê-la.[39]
            Maria Helena Diniz se filia à teoria institucionalista,[40] que é a mesma posição de Washington de Barros, o qual apregoa que o casamento é “uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos”.[41] Ora, partindo da construção histórica do casamento, bem como da proposição de ser a família a base da sociedade e da importância da união de vontades pra construção da família pelo casamento, devemos aceitá-lo como instituição.
            As instituições sociais se organizam sob o escopo de regras e normas para a ordenação das interações entre os indivíduos e entre estes e as suas respectivas formas de organizacionais. Elas têm seu papel fundamental no processo de socialização, ou seja, tem como objetivo fazer um indivíduo tornar-se membro da sociedade. Daí a importância dessa concepção para o desenvolvimento desse estudo, visto que admitir o casamento monogâmico como uma instituição é o mais adequado à concepção social e religiosa do povo brasileiro.
2.2 O CASAMENTO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
            Não poderíamos deixar de evidenciar um pouco da evolução legislativa acerca do casamento para depois apresentarmos as disposições constitucionais e infraconstitucionais que existem sobre ele, bem como sobre a união estável e o concubinato.
2.1.1 Evolução histórica do casamento e da união estável
            Os portugueses quando tomaram posse do Brasil, fizeram entrar em vigor aqui as suas leis. Em 1500, vigoraram em Portugal as Ordenações do Reino, que eram coletâneas de leis lusitanas que procuravam evitar as incertezas das normas dispersas.
            As Ordenações Afonsinas, talvez, foram as mais importantes, uma vez que as demais constituíram, praticamente, atualizações delas, que foram publicadas em 1446 ou 1447 e vigoraram até 1521.
            No Livro V das Ordenações Afonsinas é possível verificar a construção da família, que desde o Código de Hammurabi e Pentatêuco (a Thora) se consolidou como uma instituição, consagrando a união estável entre homem e mulher, para construção de uma família, o que se fez por ritos sagrados. Nesse sentido:
Encontram-se alusões à união de fato/estável nas Ordenações Afonsinas. Um casal podia ainda viver em comunhão de cama e mesa, sem serem casados “de feito nem de direito”, mas com fama de marido e mulher, portanto, em situação similar a essas mencionadas uniões.[42]
            As Ordenações Afonsinas não tiveram aplicação em nosso meio, devido ao momento incipiente da nossa história quando elas cederam lugar às Ordenações Manuelinas, as quais entraram em vigor em 1521, tendo sido promulgadas pelo Rei Manuel I.
            Assim como as Ordenações Afonsinas, as Manuelinas previam a morte como pena ao adultério da mulher e incriminavam a bigamia de ambos os sexos e a sodomia (Livro V, Títulos XII, XVI e XIX).
            As Ordenações Manuelinas foram revogadas pelas Ordenações Filipinas, em 1603. Durante a União Ibérica (1580-1640), em que domínio castelhano, Filipe I encomendou as ordenações, as quais ficaram prontas em 1595, mas só passaram a serem obrigatórias após impressão, em 1603. Quem mais aplicou as Ordenações Filipinas foi Filipe II e elas vigoraram em grande parte até a edição do Código Civil de 1916.
            Nas Ordenações do Reino, a parte criminal estava no Livro V. Assim, pena da sodomia, nas Ordenações Filipinas, será a morte em fogueira cumulada com o confisco de bens (Título XIII), a bigamia também teria a pena de morte (Título XIX). Manteve, ainda, a licitude do assassinato da mulher pelo homem que a encontrasse em adultério (Título XXXVIII).
            Com a independência do Brasil, em 7.9.1822, emergiu a necessidade de serem criadas Constituição e leis criminais próprias, a fim de evidenciar a soberania, característica do Estado.
            A Constituição Política do Império do Brasil, de 25.3.1824, não fez referência ao casamento e à proteção à família, salvo no tocante à família imperial.
            Foi publicada a Lei de 16.12.1830, que foi o Código Criminal do Império. Neste, o adultério da mulher era punido com pena de prisão com trabalho, de um a três anos (art. 250). O adultério do marido era punido com as mesmas penas, apenas se tivesse concubina teúda e manteúda (art. 251) e, não sendo a concubina casada, a conduta seria atípica e, ainda que casada, havendo consentimento, o outro não poderia ser acusado de crime (art. 252). Finalmente, os envolvidos na relação adulterina deveriam ser acusados conjuntamente, sendo vedada a condenação de um sem o outro (art. 253).
            Vê-se, na linha do exposto no início desta monografia, que a poliandria cedeu lugar à poligamia. Por isso, o adultério da mulher era incriminado sem maiores exigências, enquanto que o adultério do marido só era punido se ele tivesse concubina teúda ou manteúda.[43]
            Esclarecendo o sentido da palavra “poligamia”, De Plácido e Silva sustenta:
Poligamia. Na linguagem sócio-jurídica, é especialmente empregada para designar o regime familiar, em que se permite o casamento do homem com várias mulheres, sucessivamente ou ao mesmo tempo, todas com a qualidade de esposas.
É tomado, pois, no sentido de pluralidade de mulheres, em oposição à poliandria, que exprime a pluralidade de maridos.[44]
            Vê-se que o sentido machista da palavra poligamia pode ser extraída do Código Criminal do Império, o qual dispôs:
Art. 283. Contrahir casamento, mais de uma vez, sem estar o anterior dissolvido por sentença de nullidade, ou por morte do outro conjuge:
Pena - de prisão cellular por um a seis annos.
Paragrapho unico. Si a pessoa tiver prévio conhecimento de que é casado aquelle com quem contrahir casamento, incorrerá nas penas de cumplicidade.
            O exposto permite vislumbrar a tradição machista do cristianismo, sendo que o casamento mantinha a tradição do sacramento católico e, em razão da imigração, surgiu novas normas. Nesse sentido:
Foi assim que, a 11 de setembro de 1861, surgiu lei, regulando o casamento dos acatólicos, a celebrar-se segundo o rito religioso dos próprios nubentes. Trata-se do primeiro passo para a emancipação do casamento da tutela eclesiástica. Posteriormente, fizeram-se várias tentativas no sentido de secularizar o matrimônio, mas somente com a proclamação da República, mercê da separação do poder temporal e espiritual, veio ele a perder seu caráter confessional (Decreto n. 181, de 24.1.1890). Desde então temos, entre nós, o casamento civil. A vigente Constituição Federal dispõe, no seu art. 226, que “o casamento é civil” acrescentando em seguida, no § 6º que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Todavia, a própria Constituição equipara o casamento religioso ao civil, ao dispor no § 2º que “o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”.[45]
            A importância da matéria é evidente, a ponto do casamento ser uma das primeiras instituições reguladas por leis nacionais, embora não tivesse sido publicado ainda um Código Civil no Brasil.
            Ainda hoje guardamos ritos do casamento religioso da antiguidade por meio do bolo de casamento, visto que naquela época era comum se oferecer pães aos deuses durante as núpcias. De qualquer modo, avançamos para diminuir a influência da religião sobre o casamento.
            A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24.2.1891, em seu art. 74, § 4º, avançou ao dispor que “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. Curiosamente, a Emenda à Constituição de 3.9.1926, alterou a redação do artigo para manter exatamente a mesma. Nesse último momento, vigorava em nosso meio o Código Civil (Lei n. 3071, de 1.1.1916) que dispunha: “Art. 183. Não podem casar (arts. 207 e 209): (...) VI. As pessoas casadas (art. 203); VII. O cônjuge adúltero com o seu correu, por tal condenado”.
            Advinda a Proclamação da República, em 15.11.1889, e o mencionado Decreto n. 1144, de 11.9.1861 (que regulou o casamento civil dos acatólicos), foi instituído do Código Penal dos Estados Unidos do Brazil, Decreto n. 847, de 11.10.1890, antes mesmo da Constituição da República, que é de 24.2.1891. O mencionado Código Penal da República dispôs de forma semelhante ao Código Criminal do Império sobre o adultério e a poligamia.
            O Decreto n. 22.213, de 14.12.1932, aprovou a Consolidação das Leis Penais, da autoria do Desembargador Vicente Piragibe, mantendo a mesma disciplina anterior acerca do adultério e da poligamia. Percebe-se, pois, que a mens lege é a de manutenção do casamento monogâmico.
            A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10.11.1937, previu a especial proteção à família, bem como às crianças (arts. 124-127), mas só contemplou filhos legítimos e naturais, sequer se referindo aos adulterinos, o que ratifica a ideia de que relações adulterinas, ao longo dos anos, vem encontro o repúdio do direito pátrio.
            O Decreto-Lei n. 2848, de 7.12.1940, que é o Código Penal em vigor, incrimina a bigamia (por consequência, também, a poligamia) em seu art. 235 e tipificou o adultério de qualquer dos cônjuges (art. 240). Ocorre que este último crime foi revogado pela Lei n. 11106, de 28.3.2005.
            A Constituição Federal vigente, de 5.10.1988, em seu Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo VII, trata “Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso (arts. 226-230), interessando-nos o seguinte:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
            Os transcritos §§ 2º e 3º evidenciam a vontade constitucional de manter a tradição religiosa, bem como o casamento monogâmico. Mais ainda, até há a admissão da família sem casamento, mas em relações heterossexuais, “devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”. Talvez por isso a Lei n. 8.971, de 29.12.1994, dispôs:
Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
            Há um fato notório, portanto prescinde de provas, que é tido como o responsável pela edição da referida lei, que foi o namoro do então Presidente da República, Itamar Franco (1930-2011), o qual deixaria o poder no dia 1.1.1995 e seguiria para Portugal, onde seria embaixador, sendo que pretendia oferecer uma garantia a uma namorada trinta e quatro anos mais jovem do que ele, no sentido de que não ficaria desamparada.
            Percebe-se que a Lei n. 8.971/1994 é boa. Porém, manteve a pecha de companheirismo civil, de relação unicamente patrimonial a ser discutida em vara cível para a união estável. Então, sob a justificativa de estar regulando o § 3º do art. 226 da CF, foi editada a Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que dispôs: “Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.
            Estabeleceu-se um novo estado civil, que foi o da convivência, sendo que só seria possível entre aqueles que pudessem se casar, exigindo-se a heterossexualidade e possibilidade de converter a união estável dos conviventes em casamento (art. 8º). Porém, não estabeleceu prazo, o que é razoavelmente criticável.
            A Lei n. 10.406, de 10.1.2002, instituiu o Código Civil em vigor, o qual regulou a união estável da seguinte maneira:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos doart. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
            Veja-se que o art. 1723, § 1º, trata como união estável a relação de pessoa separada judicialmente ou de fato, mas o art. 1727 informa que os impedidos de casar em relação não eventual constituirão concubinato. Tal aspecto precisa ser elucidado, razão do estudo passar ao exame do concubinato.
2.1.2 O concubinato perante o casamento
            Bittencourt cita Errazuriz para dizer que a expressão concubinato, que em linguagem corrente é sinônima de união livre, à margem da lei e da moral, tem no campo jurídico amplo conteúdo. Para efeitos legais não apenas são concubinos os adúlteros, mas todos que se opõem ao casamento formal, incluindo aqueles que vivem em união estável.[46]
            No sentido do exposto, Washington de Barros sustenta:
Segundo lapidar definição de Ruggiero, consiste o concubinato na união entre homem e a mulher, sem casamento. Por outras palavras, é ausência de matrimônio para o casal que viva como marido e mulher. O conceito de generalizado do concubinato, também chamado união livre, tem sido invariavelmente o de vida prolongada em comum, sob o mesmo teto, com aparência de casamento. Simples relações sexuais, ainda que repetidas por largo espaço de tempo, não constituem concubinato, que é a manifestação aparente de casamento, vivendo os dois entes sob o mesmo teto, como se fossem casados.[47]
            Pelo que se pode verificar, o concubinato é incompatível com o sigilo, sendo que o cristianismo, desde Santo Agostinho o combateu. Orlando Gomes, atento a essa rejeição ao concubinato, dizia ser necessário modificar posturas ao seu respeito, até porque a distinção, do ponto de vista das relações pessoais, só reside em dois aspectos: (a) liberdade de rompimento; (b) inexistência da presunção de paternidade.[48]
            Não obstante o que consta do art. 1727 do Código Civil, Zeno Veloso sustenta:
Se o concubinato viola a moral, ofende os bons costumes, afronta os princípios das verdadeiras entidades familiares, não é por isso que se vai permitir que ocorra a exploração humana, que um dos concubinos enriqueça e prospere financeiramente, reduzindo-se à miséria o outro, que trabalhou e aplicou dinheiro para que o parceiro angariasse bens, fizesse crescer seu patrimônio.[49]
            O concubinato impuro só pode se apresentar como: (a) adulterino; (b) incestuoso.[50] Nas duas hipóteses prevalecerá a imoralidade, visto que, conforme foi demonstrado no capítulo anterior, os casamentos entre irmãos e pessoas e de parentes em linha reta de gerações diferentes vem sendo impedidos desde antes da escrita e, com o tempo, consolidou-se a moral religiosa, especialmente a judaico-cristã, que repudia o adultério.
            O exposto permite enfrentar a relação adulterina, cerne desta pesquisa, a partir das objeções éticas, legais e patrimoniais ao reconhecimento da amante como sucessora mortis causa, bem como de ser beneficiária de proventos beneficiários.











3. O CONCUBINATO IMPURO NO BRASIL
3.1 DO DESCOBRIMENTO AO CÓDIGO CIVIL DE 1916
            A história oficial do descobrimento do Brasil enseja muitas controvérsias, afirmando Sidio Rosa Mesquita Júnior que ela é uma fraude.[51] De qualquer modo, conforme informado no capítulo anterior, considerando a história oficial, tendo o Brasil sido descoberto em 22.4.1500, quando os portugueses aqui chegaram aplicaram em nosso meio as ordenações do reino, as quais vigoraram, em muitas matérias civis, até o advento do Código Civil de 1916.
            A influência religiosa de então era incompatível com o divórcio. Assim, o casamento só podia ser dissolvido pela morte e os filhos havidos fora do casamento não tinham o mesmo status dos filhos legítimos, ainda que não decorressem de relações adulterinas.
            Embora o assunto relativo à definição do casamento pareça superado nesta pesquisa, convém destacar que Silvio Rodrigues definiu o casamento da seguinte maneira:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.[52]
            Essa perspectiva contratualista deixou de mencionar expressamente um dos mais importantes objetos a constar do casamento que o relativo aos bens. Orlando Gomes sustenta que o Direito de Família se divide em três partes, a saber: (a) direito matrimonial; (b) direito parental; (c) direito assistencial. E, afirma: “O direito matrimonial subdivide-se em duas partes: 1ª, direito matrimonial pessoal; 2ª, direito matrimonial patrimonial”.
O pacto antenupcial é fundamental e tem significativa relevância para o presente estudo, visto que um dos maiores complicadores que podem existir na atualidade, em relação à aceitação de uma família pluriafetiva é a dificuldade para a administração de bens.
            As religiões abraâmicas tendem a sequer admitirem os filhos adulterinos. Não se olvide que Sara, enquanto pensava ser infértil, autorizou Abraão a ter um filho com Agar, mas logo que engravidou e que Isaque nasceu, Ismael foi rejeitado, excluído do convívio doméstico, sob o argumento de que zombava de Isaque (Gênesis 21: 9-22).
            Em Esparta, embora os povos gregos fossem politeístas, as mulheres provavam que eram férteis ao terem filhos de escravos e, depois de desfilarem pela cidade com os filhos recém-nascidos, os levavam ao precipício e os lançavam despenhadeiro abaixo e assim poderiam se casar com espartanos e produzirem cidadãos espartanos, o que evidencia que a igualdade entre os filhos nem sempre esteve presente na história.
            No Código Civil de 1916 existiam filhos legítimos e ilegítimos. No entanto, conforme leciona Maria Berenice:
A ordem jurídica introduzida pela Constituição Federal priorizou a dignidade da pessoa humana. Proibiu qualquer designação discriminatória relativa à filiação, ao assegurar os mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (CF, art. 227, § 6º). Imperativo, que o Código Civil abandonasse a velha terminologia que os diferenciava.[53]
            O atual Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.1.2002), deixa expressa a proibição de discriminação relativa filiação (art. 1596). Porém, os filhos havidos na constância do casamento presumem-se do casal (art. 1597) e “Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção da paternidade” (art. 1600).
            Na vigência do Código Civil de 1916, a concepção era machista e autoritária, na qual o homem era o chefe da família, justificando-se a supremacia do marido “sob o argumento de que o grupo familiar deve ter unidade de direção”.[54]
            Filhos adulterinos poderiam ser legitimados apenas se houvesse casamento superveniente dos pais, pois a “legitimação dos filhos adulterinos foi considerada ameaça à estabilidade da família, porque instauraria uma espécie de bigamia legal”.[55]
            Na sistemática do Código Civil de 1916 somente os filhos legítimos poderiam exercer com plenitude os direitos decorrentes da filiação, “alguns filhos não poderiam, sequer, investigar a paternidade, como os incestuosos e os adulterinos, por conta de vedação imposta na legislação”.[56]
3.2 A DUPLA PUNIÇÃO DE FILHOS INCESTUOSOS
            É mais frequente o incesto criminoso de parentes consanguíneos de primeiro e de segundo grau, sendo que enumeraremos alguns casos, apenas para refletirmos sobre complicadores decorrentes, por exemplo, da inclusão na certidão de nascimento de uma pessoa do nome do pai e do avô, duas vezes, como sendo a mesma pessoa, ou no caso de filhos de irmãos, a inserção dos nomes dos mesmos avós.
3.2.1 Acreana teve oito filhos com o pai[57]
            Uma mulher teve 8 filhos com o pai (os dois primeiros morreram) e alguns apresentam problemas de saúde. Na sua simplicidade, a mulher informa que não sabia que era “errado”, enquanto o pai diz que ela não é “sua filha de verdade”.
            O pai está cumprindo pena, enquanto ela vive com ajuda do Estado do Acre, tendo vivido maritalmente com o pai de 2002 a 2012 (dos 18 aos 28 anos de idade), prazo em que nasceram 8 filhos, sendo que os 2 primeiros morreram e todos apresentam problemas de saúde, sendo os problemas mais graves os dos 2 mais novos.
            É lamentável que existam fatos concretos como esse em nosso país, sendo que, conforme o pai, é comum na sua região. Porém, como ficarão os filhos?
            Antes de pensarmos na situação patrimonial, pensemos no fato de ser vexatório ter o registro civil com o nome do pai e do avô paterno sendo o mesmo. Não foi possível verificar durante a pesquisa, qualquer precedente judicial sobre a matéria, mas parece razoável autorizar só incluir o nome do pai, a fim de evitar que o filho seja novamente punido pela exposição da situação constrangedora em seu registro civil.
            Quanto ao aspecto patrimonial, todos os filhos serão igualmente herdeiros. Porém, a filha mais velha, mãe dos irmãos, foi considerada vítima de crime e, portanto, não poderá ser equiparada à esposa e, por isso, não poderá merecer pensão por morte. Corrobora o fato de não se poder responsabilizar o Estado por ato de terceiro, razão pela qual não poderá incidir o ônus da pensão mortis causa em favor da vítima.
Com efeito, caso o pai venha a ser beneficiado com aposentadoria rural, seus filhos menores de 21 anos de idade poderão ser beneficiados com pensão por morte, a qual será vitalícia, em favor dos incapazes (conforme a notícia, a relação incestuosa provocou problemas de saúde graves em determinados filhos-netos).
3.2.2 Austríaco manteve filha em cárcere privado por 24 anos, tendo 7 filhos com ela[58]
Caso da mulher que teve sete filhos com austríaco. Sob o pretexto de que ela era drogada, foi mantida em cárcere privado por seu pai em um porão, o que se estendeu por 24 anos, período em que ela foi estuprada por diversas vezes.
Em 28.4.2008, o pai confessou os crimes e exames de DNA, um dia depois, confirmou que os seis filhos da vítima eram efetivamente do pai-avô. Houve mais um filho que morreu após o parto.
Destaque-se que o delito um fenômeno normal. Aliás, Durkheim afirmou ser o delito normal e, mais ainda, necessário ao desenvolvimento social. Para o referido pensador, sociedades inferiores restringem o seu Direito quase exclusivamente ao criminal.[59] No caso, não obstante a gravidade da conduta do pai criminoso, segundo a matéria, a pena máxima possível será de 15 anos. O brasileiro da seção anterior, segundo consta, está cumprindo pena de 22 anos.
Trazendo os fatos para a realidade jurídica brasileira, todos os filhos, inclusive a filha estuprada, terão direito à concorrer para a herança, sendo possível a pensão por morte somente em favor dos filhos menores de 21 anos de idade. Também, tendo o agente a qualidade de segurado e estando na faixa legal de salários, os dependentes terão direito ao auxílio reclusão.[60]
3.2.3 Mulher é presa após ter filhos com o próprio pai[61]
            Nos Estados Unidos da América uma mulher foi presa porque engravidou 3 vezes do seu pai (1 resultou em aborto). No Oregon, o incesto é punível com pena de prisão de até 5 anos e multa.
            A mulher foi presa quando tinha 25 anos de idade e seu pai 49. Durante a infância da mulher ele não esteve presente porque esteve preso por crimes anteriores, dentre eles, dirigir com carteira de habilitação vencida. Quando se reencontraram, passaram a viver como se fossem marido e mulher, mas os filhos apresentam vários problemas de saúde em decorrência do parentesco dos pais.
            No sistema jurídico pátrio, o incesto é juridicamente ilícito, mas não é crime. Na situação, os filhos menores poderiam ser alcançados por medidas protetivas, até porque doentes, mas os pais poderiam continuar mantendo a relação incestuosa e até terem outros filhos.
            Conforme foi exposto nos outros casos anteriores, os filhos poderiam herdar, inclusive a mãe-irmã incestuosa (o incesto não é motivo suficiente para a deserdação ou a declaração de indignidade), mas fica presente o mesmo complicador do nome do pai e do avô a ser o mesmo a constar da certidão de nascimento.
3.2.4 Argentino estuprou filha por 30 anos e teve 10 filhos com ela[62]
            Argentino de 62 anos de idade foi preso, após sua filha aproveitar a aproximação da polícia, que foi verificar crime em fazenda vizinha, e relatar que foi estuprada por ele desde os 13 anos de idade, com quem teve 10 filhos.
            Segundo a notícia, o Juiz do caso fez relação com o da Seção 2.2.2 desta monografia, ocorrido na Áustria, visto que são casos de longas privações da liberdade, em cárceres privados, sendo que as soluções jurídicas brasileiras, seriam semelhantes às anteriormente mencionadas.
3.2.5 Garota de 18 anos pretende se casar com o pai de 37 anos e ter filhos biológicos[63]
            Jovem estadunidense ficou 12 anos afastada do seu pai e o reencontrou aos 17 anos de idade, tendo passado uns dias na sua casa, quando então perdeu a virgindade com ele. Agora pretende se mudar para Nova Jersei, a fim de poder manter união estável com ele sem objeção legal e, ainda, ter filhos biológicos.
            A diferença de idade entre os dois é de quase 20 anos, sendo que a moça não vê problemas e diz que o relacionamento é bem aceito pela família paterna. Também diz não entender porque pretende torná-la objeto de estudo da “Atração Sexual Genética”, conhecida pela siglas GSA, de Genetic Sexual Attaction, visto que considera normal o amor recíproco que eles sentem.
            O incesto como concubinato impuro que constitui enfrenta as mesmas dificuldades que a relação adulterina, sendo que o filho do casal incestuoso teria que enfrentar ainda, rejeição pela inserção do mesmo nome nos campos do pai e do avô paterno em seus documentos pessoais.
            Não existindo casamento ou união estável, a pessoa sobrevivente não poderia receber pensão por morte. No entanto, do ponto de vista da Previdência Social, seria mais fácil admitir a pensão por morte da filha do que da mulher adúltera visto que seria apenas uma e não haveria elastecimento do prazo da pensão como haveria no caso da relação adulterina. De qualquer modo, ante o ilícito que constitui, o sobrevivente do concubinato incestuoso, não poderia ser beneficiado com pensão por morte.
3.3 A RELAÇÃO ADULTERINA
            Já foi exposto que o adultério não é crime, mas continua sendo ilícito, sendo a bigamia incompatível com o nosso Direito. Por consequência, proíbe-se a poligamia e a poliandria.
            O denominado poliamor não encontra amparo na ordem jurídica pátria, a qual está calcada no casamento monogâmico, até porque a Constituição Federal fomenta a conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º). Então, partiremos de dois casos conhecidos para as experiências dos tribunais.
            Não obstante o que se expõe, há poucos anos, o ‘TJRJ decidiu negar provimento a uma apelação por insuficiência de provas de constrangimentos causados por familiares de falecido para que a apelante visitasse seu amado, com quem teria convivido 17 anos, mas o relator consignou no seu voto:
O contexto moderno do poliamorismo, da prelazia do afeto, das famílias anaparentais e das famílias paralelas admitiria, em tese, a pretensão autoral, em especial porque se reporta à lesão ao direito da personalidade: felicidade, estar com quem se ama até o fim.[64]
            Vê-se, pois, uma valorização do afeto, a ponto de se mencionar “prelazia do afeto”, quando a palavra “prelazia” lexicologicamente significa “1. Cargo ou dignidade de prelado ou prelada; 2. Jurisdição do prelado ou prelada”. E, a palavra prelado, “Do latim praelatus (preferido), é o superior na ordem hierárquica eclesiástica, secular ou regular”.[65] Esse sentido eclesiástico da palavra “prelazia” é marcante nos dicionários brasileiros e, como aqui prevalece a cultura judaico-cristã, no contexto que se utiliza a prevalência do afeto, ainda que adulterino, é, no mínimo, uma contraditio in terminis.
            Não se olvide que o STJ tem precedentes contrários ao reconhecimento de união estável em relações adulterinas, sendo oportuno aresto advindo do TJSC:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DE DIREITO A PENSÃO POR MORTE E DE TUTELA ANTECIPADA. PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 1º DA LEI N. 9.278/1996 E 1.723 DO CÓDIGO CIVIL QUE FORAM DEVIDAMENTE EXAMINADOS NA DECISÃO EMBARGADA. JULGADO QUE EXPLICITOU QUE COM BASE NA PROVA ORAL E DOCUMENTAL, A EMBARGANTE MANTINHA HÁ VÁRIOS ANOS COM O FALECIDO, RELACIONAMENTO PARALELO AO CASAMENTO DO DE CUJUS. NÃO RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL A RELAÇÃO AFETIVA PARALELA A CASAMENTO VÁLIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL A RELACIONAMENTO PARALELO, SE O AUTOR DA HERANÇA NÃO SE DESVINCULOU DA PRIMEIRA ESPOSA OU COMPANHEIRA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU MANIFESTO EQUÍVOCO. RECURSO DESPROVIDO.[66]
O precedente se fundamenta em arestos do STJ em que a Min. Fátima Nancy Andrigui foi relatora, sendo oportuno destacar um deles:
Direito civil. Família. Paralelismo de uniões afetivas. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável post mortem e sua consequente dissolução. Concomitância de casamento válido. Peculiaridades.
- Ainda que a coabitação não constitua requisito essencial para o reconhecimento de união estável, sua configuração representa dado relevante para se determinar a intenção de construir uma família, devendo a análise, em processos dessa natureza, centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a continuidade da união, entre outros, nos quais se inclui a habitação comum.
(...)
– A ausência de comprovação da posse do estado de casados, vale dizer, na dicção do acórdão recorrido, a ausência de prova da intenção do falecido de com a recorrente constituir uma família, com aparência de casamento, está intimamente atrelada ao fato de que, muito embora separados judicialmente, houve a continuidade da relação marital entre o falecido e sua primeira mulher, que perdurou por mais de cinquenta nos e teve seu término apenas com a morte do cônjuge varão, o que vem referendar a questão de que não houve dissolução do casamento válido.
- Considerada a imutabilidade, na via especial, da base fática tal como estabelecida no acórdão recorrido, constando expressamente que muito embora tenha o falecido se relacionado com a recorrente por longo período – 30 anos – com prole comum, em nenhum momento o cônjuge varão deixou a mulher, ainda que separados judicialmente – mas não de fato -, o que confirma o paralelismo das relações afetivas mantidas pelo falecido, deve ser confirmado o quanto decidido pelo TJ/PR, que rente aos fatos, rente à vida, verificou a ausência de comprovação de requisitos para a configuração da união estável, em especial, a posse do estado de casados.
- Os arranjos familiares, concernentes à intimidade e à vida privada do casal, não devem ser esquadrinhados pelo Direito, em hipóteses não contempladas pelas exceções legais, o que violaria direitos fundamentais enfeixados no art. 5º, inc. X, da CF/88 – o direito à reserva da intimidade assim como o da vida privada -, no intuito de impedir que se torne de conhecimento geral a esfera mais interna, de âmbito intangível da liberdade humana, nesta delicada área de manifestação existencial do ser humano.
- Deve o juiz, ao analisar as lides de família que apresentam paralelismo afetivo, de acordo com as pecularidades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade.
Recurso especial não provido.[67]
            A “prelazia do afeto” não pode ser um manto para a instabilidade social, uma vez que todo Direito tem por maior escopo a pacificação social, o que só poderá se verificar pelo cumprimento de normas estabelecidas mediante a tradição moral, a qual, no Brasil, passa pela moral judaico-cristã. Daí a importância de se exigirem requisitos mínimos, tais quais enuncia a última ementa transcrita.
3.3.1 A notória vida poligâmica do Mr. Catra
            Mr. Catra é o nome artístico do compositor e cantor carioca Wagner Domingues da Costa, nascido em 5.11.1968, o qual vive com três mulheres, mas Silvia Regina Alves é considerada a sua primeira mulher.
            Não há informação sobre eventual casamento formal entre eles, mas consta que ele tem 25 filhos consanguíneos e 3 adotivos, constando a informação de que em 2013 ele vivia com 4 mulheres, mas as notícias atuais informam que ele vive com três mulheres.
            Pelo que as notícias informam, Silvia Regina não se importa com os envolvimentos adulterinos do Mr. Catra, mas não admite outras mulheres na sua casa, embora acolhendo todos os filhos dele.
            Ele se diz judeu salomônico, sendo que teria se convertido ao judaísmo em uma viagem que fez a Israel e que foi ao Muro das Lamentações. Porém, sobrevindo a sua morte, as mulheres supérstites não poderiam ser beneficiárias de pensão mortis causa, nem herdeiras, salvo a primeira, Silvia Regina.
3.3.2 A vida adúltera de Maria Marlene Sabóia da Silva
            Maria Marlene Sabóia da Silva inspirou o filme nacional intitulado Eu Tu Eles porque é casada com Oscar Sabóia da Silva e vive também com o primo deste, Francisco Sabóia, o Chico. Ela vivia, também, com José Eduardo Ferreira, o Zé, o mais jovem deles que foi embora aos 34 anos de idade, em 1997.
            Ela tem 2 filhas com Oscar, 1 com outro homem de uma traição passageira, 1 com o Zé e 1 com o Chico. O mais velho decorreu de um namoro anterior. Todos os filhos constam como sendo de Oscar porque ele é quem os registra e sempre como seus filhos.
3.3.3 A jurisprudência brasileira ante o denominado poliamor
            O poliamor se caracteriza como uma opção ou modo de vida que defende a possibilidade prática e sustentável de se estar envolvido com vários parceiros simultaneamente, isso de um modo responsável em suas relações íntimas e profundas. Por oportuno, transcreve-se o exposto por Regina Beatriz Tavares da Silva, em 26.4.2012, expôs sobre o “poliamor”:
Muito se tem falado ultimamente sobre poliamor.
São relações interpessoais amorosas de natureza poligâmica, em que se defende a possibilidade de relações íntimas e duradouras com mais de um parceiro simultaneamente.[68]
            O denominado poliamor pode se caracterizar pela poligamia, poliandria ou relações grupais, mas envolvendo polifidelidade, pois o contato sexual será restrito aos parceiros específicos do grupo. Nisso, o poliamor se difere das denominadas relações abertas porque nestas não há ligação emocional, mas apenas sexual com parceiros distintos, sem exclusividade sexual.
            Os grupos vinculados ao poliamor enfrentam a oposição das coletividades mononormativas e procuram superar as objeções por meio de grupos ativistas que se vinculam aos movimentos LGBT (lésbicas, gays, bissexuais e transexuais) e outras formas de divulgação. De qualquer modo, não podemos nos olvidar de que Durkheim já ensinava que a sociedade tem regras e que tais regras são cogentes, as quais podem levar à frustração pessoal e ao suicídio anômico.[69]
            Quando se fala em família pluriparental, tem-se em vista a vinculação com os grupos ativistas vinculados aos movimentos GLBT, especialmente quando se pede o casamento por grupos ou a possibilidade de um filho ter registrado na sua filiação três ou mais pessoas.
            A jurisprudência do STJ, desde 2008, vem enfrentando a discussão e se firmando no sentido de ser vedado o reconhecimento de união estável ao concubino, in verbis:
A união estável, também reconhecida como entidade familiar, pelo parágrafo 3º do artigo 226 da CF/1988, tem tutela assegurada e o concubinato, paralelo a ambos os institutos jurídicos – casamento e união estável –, enfrenta obstáculos à geração de efeitos dele decorrentes, especialmente porque concebido sobre o leito do impedimento dos concubinos para o casamento.[70]
            Com fulcro na ideia de que a fidelidade é parte do dever de respeito entre os conviventes, a 3ª Turma do STJ, vem se mantendo firme ao entendimento de que não pode legalizar a “poligamia estável, mas vem reconhecendo não existir atualmente jurisprudência uníssona sobre o assunto.[71] Então, é necessário detalhar um pouco mais o assunto.
3.3.3.1 Algumas considerações sobre o Recurso Especial n. 303.604/SP
            Em 20.3.2003, o STJ, em sede de Recurso Especial, enfrentou a discussão em que a recorrente impugnava o seguinte aresto do TJSP:
CONCUBINATO – Descabimento de qualquer indenização à mulher que, embora co-habitasse com o 'de cujus', alguns dias da semana, sabia-o legalmente casado – Não se tratando a concubina de empregada do falecido amásio, incabível a cobrança de prestação de serviços – Inexistente acréscimo patrimonial imputável à autora, não se pode falar em enriquecimento sem causa – Embargos infringentes recebidos para julgar improcedente a ação e prejudicado o recurso adesivo.[72]
            A recorrente aduzia que durante os diversos anos do concubinato experimentou o empobrecimento pessoal, sendo que o STJ decidiu:
CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NÃO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS DOMÉSTICOS. PERÍODO. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL PELA CONCUBINA APÓS O ÓBITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDIDO RESTRITO. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ.
I. Pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, por período superior a trinta anos.
II. Pensão devida durante o período do concubinato, até o óbito do concubino.
III. Inviabilidade de ocupação pela concubina, após a morte da esposa, do imóvel pertencente ao casal, seja por não expressamente postulada, seja por importar em indevida ampliação do direito ao pensionamento, criando espécie de usufruto sobre patrimônio dos herdeiros, ainda que não necessários, seja porque já contemplada a companheira com imóveis durante a relação, na conclusão do Tribunal estadual, soberano na interpretação da matéria fática.
IV. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" – Súmula n. 7-STJ.
V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.[73]
            Essa decisão é emblemática porque marcou o início de uma proteção à concubina, mas diante de peculiaridades que não podem ser afastadas. Daí Zeno Veloso ter exposto:
O julgamento do STJ, acima referido, levou em conta que a mulher, afinal, embora numa relação adulterina, conviveu com o falecido amante por mais de 30 anos, prestando-lhe serviços na casa em que moravam, não sendo justo que ficasse completamente desamparada na velhice. Pode-se falar, aqui, de “alimentos previdenciários”, uma indenização razoável pelos serviços que ela prestou durante aquele tempo. Sem dúvida, é um típico exemplo de justiça no caso concreto, da tendência irreversível de humanização do Direito, e a duração, as particulares e circunstâncias do relacionamento pesaram no espírito dos julgadores.[74]
            Conforme se vê, a proposta doutrinária de Zeno Veloso é de que o entendimento não deve constituir regra geral, mas uma exceção a se vincular às particularidades do caso concreto. De qualquer modo, a decisão do tribunal não contraria a posição inicial que adotamos nesta pesquisa, visto que a nossa maior objeção está em admitir que a Administração Pública suporte excessivos ônus previdenciários e que eventuais herdeiros venham a ser prejudicados pela inclusão de pessoa concubina na linha de vocação hereditária.
3.3.3.2 O Recurso Extraordinário n. 669.465/ES e outros correlatos
            O RE n. 669.465/ES foi interposto pelo INSS, com fulcro no art. 102, inc. III, alínea “a”, da CF, contra decisão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Espírito Santo. O acórdão recorrido foi assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA – FILHO EM COMUM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
            O INSS sustentou que o acórdão contraria o texto da CF, especificamente do seu art. 226, § 3º, visto que o falecido autor da pensão permaneceu casado com mulher diversa da recorrida até a morte, não podendo o concubinato impuro gerar união estável e, especialmente, efeitos previdenciários.
            O relator resolveu submeter o processo à apreciação dos demais Ministros por entender que a matéria possui repercussão geral afeta aos arts. 201, inc. V, e 226, § 3º, da CF, até porque a matéria foi objeto de discussões anteriores nas turmas do STF, mas sem que houvesse a fixação de uma jurisprudência.
            O seguinte aresto indica a possibilidade de ser a concubina merecedora de pensão por morte, em rateio com o cônjuge supérstite:
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Militar. Pensão. Rateio entre ex-cônjuge e companheira. Possibilidade. 3. Incidência da Súmula 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (decisão unânime no RE 575122 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025 DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011 EMENT VOL-02459-02 PP-00388)
            Em sentido contrário, a decisão monocrática apresentou o seguinte aresto:
COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.
(decisão não unânime no RE 590779, Relator(a): Min.MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009,DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-05 PP-01058 RTJ VOL-00210-02 PP-00934 RB v. 21,n. 546, 2009, p. 21-23 LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p. 292-301 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 33-38)
            Em 8.3.2012 foi admitida a repercussão geral.[75] Todavia, em 8.5.2015, após iniciada a presente pesquisa, o Ministro Luiz Fux, relator do processo, despachou:
DESPACHO: Analisando-se dos autos, constata-se a presença de Pedido de Uniformização de Jurisprudência (fls. 111/129) ainda pendente de julgamento pelo órgão judiciário a quo.
Inviável, portanto, o julgamento do presente recurso extraordinário pelo STF, uma vez que não exauridas as instâncias recursais ordinárias.
Isso posto, remetam-se os autos à Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Espírito Santo, a fim de que o recurso supracitado seja julgado.[76]
            O processo ter sido convertido em diligência foi uma lástima para a presente pesquisa porque, no STF, continua indefinida a posição acerca da possibilidade de se instituir benefício previdenciário em favor da amante.
            Em decisão com idêntica ementa à do RE 5907790, em 3.6.2008, a 1ª Turma do STF, julgou o RE 397.762/BA, conforme publicação no DJe-172, divulgado em 11.9.2008 e publicado em 12.9.2008. Porém, é antiga a jurisprudência do STF, no sentido de que a concubina pode dividir pensão com a esposa separada de fato do instituidor do benefício. Nesse sentido:
Pecúlio a favor de companheira, com a qual o “de cujus”, conviveu durante vários anos, “more uxorio”. Benefício instituído por homem casado, mas separado há muito tempo de sua esposa. Admissibilidade, até como forma de recompensa pelos serviços domésticos por ela prestados. Distinção que já tem sido feita, no Supremo Tribunal Federal, entre concubina e companheira. Precedentes.[77]
            A distinção entre concubina e companheira é importante porque, estando o morto separado de fato há longo período, o STF, há muitos anos, admite a concubina como sucessora mortis causa (herdeira ou legatária). Porém, a hipótese do RE 669.465/ES parece mais complicada porque o rateio da pensão por morte aumenta o prazo de prejuízo à previdência social, eis que obviamente, haverá um aumento da expectativa de vida.
3.3.3.3 Alguns outros exemplos
            Vê-se que a tradição da jurisprudência é a de distinguir o concubinato puro do impuro, admitindo o rateio da pensão por morte somente nos casos em que o cônjuge supérstite fosse dependente do morto e houvesse separação de fato e convivência com outra mulher por longo período.
            O TJDFT decidiu que a ex-cônjuge que já recebia pensão alimentícia teria direito de receber pensão por morte, em rateio com a concubina supérstite, o que é razoável até porque o valor da ex-cônjuge será proporcional aos alimentos que recebia em vida e a dependência era anterior à morte.[78] Todavia, estabelecer que o cônjuge supérstite e a companheira decorrente de concubinato impuro possam ratear o valor da pensão será gerar dano à previdência sem o devido custeio do instituidor.
            Nos autos da Apelação Cível n. 0000210-95.2009.8.19.0207 contra sentença da 3ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, regional da Ilha do Governador, que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais porque a amante teria sido impedida de visitar o amante moribundo pela mulher e filhos até que ele morresse, só podendo visitá-lo uma vez, quando outro acompanhante estava no hospital, ex vi do relatório, in verbis:
A sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a relação não configurava união estável, mas sim concubinato, de que a autora não possui, portanto, o direito de prestar apoio moral na situação de enfermidade; de que os autores não demonstraram discussão ou embate em relação aos réus; que houve a mera sustentação de tese autoral no sentido do impedimento do acesso ao leito hospitalar, sem a prova correlata; que os testemunhos não comprovaram a narrativa autoral e de que a família dos réus não possui obrigação de facultar a visitação do ex-consorte à amante clandestina. Assim, reputou ausente o dano moral.[79]
            O apelo foi improvido por falta de provas de que o óbice às visitas efetivamente aconteceu, mas o relator sustentou:
O contexto moderno do poliamorismo, da prelazia do afeto, das famílias anaparentais e das famílias paralelas admitiria, em tese, a pretensão autoral, em especial porque se reporta à lesão ao direito da personalidade: felicidade, estar com quem se ama até o fim.[80]
            Vê-se que a posição pessoal do relator é a de que, em tese, o pedido seria possível porque a felicidade é direito e, portanto, teria a amante direito a estar com o “amado em seus últimos momentos de vida”. No entanto, a jurisprudência do STJ, em defesa da monogamia, se manifesta contrária ao poliamorismo, in verbis:
EMENTA: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. PARALELISMO DE UNIÕES AFETIVAS. RECURSO ESPECIAL. AÇÕES DE RECONHECIMENTO DE UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. CASAMENTO VÁLIDO DISSOLVIDO. PECULIARIDADES.
- Sob a tônica dos arts. 1.723 e 1.724 do CC/02, para a configuração da união estável como entidade familiar, devem estar presentes, na relação afetiva, os seguintes requisitos: (I) dualidade de sexos; (II) publicidade; (III) continuidade; (IV) durabilidade; (V) objetivo de constituição de família; (VI) ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; (VII) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de guarda, sustento e educação dos filhos.
- A análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, a fidelidade, entre outros.
- A despeito do reconhecimento na dicção do acórdão recorrido da união estável entre o falecido e sua ex-mulher, em concomitância com união estável preexistente, por ele mantida com a recorrente, certo é que já havia se operado entre os ex-cônjuges a dissolução do casamento válido pelo divórcio, nos termos do art. 1.571, do CC/2002, rompendo-se, em definitivo, os laços matrimoniais outrora existentes entre ambos. A continuidade da relação, sob a roupagem de união estável, não se enquadra nos moldes da norma civil vigente art. 1.724 do CC/2002 , porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros.
- O dever de lealdade implica franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade. Numa relação afetiva entre homem e mulher, necessariamente monogâmica, constitutiva de família, além de um dever jurídico, a fidelidade é requisito natural (Veloso, Zeno apud Ponzoni, Laura de Toledo. Famílias simultâneas: união estável e concubinato. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461. Acesso em abril de 2010).
- Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade que integra o conceito de lealdade para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade.
- As uniões afetivas plúrimas, múltiplas, simultâneas e paralelas têm ornado o cenário fático dos processos de família, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando núcleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses.
- Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade.
- Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável, implicaria julgar contra o que dispõe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/2002 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente.
Recurso especial provido.[81]
            O TJSC acompanha a posição do STJ, no sentido de não admitir como válida a relação extraconjugal, conforme se pode extrair da seguinte ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DE DIREITO A PENSÃO POR MORTE E DE TUTELA ANTECIPADA. PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 226§ 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 1º DA LEI N. 9.278/1996 E 1.723 DO CÓDIGO CIVIL QUE FORAM DEVIDAMENTE EXAMINADOS NA DECISÃO EMBARGADA. JULGADO QUE EXPLICITOU QUE COM BASE NA PROVA ORAL E DOCUMENTAL, A EMBARGANTE MANTINHA HÁ VÁRIOS ANOS COM O FALECIDO, RELACIONAMENTO PARALELO AO CASAMENTO DO DE CUJUS. NÃO RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL A RELAÇÃO AFETIVA PARALELA A CASAMENTO VÁLIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL A RELACIONAMENTO PARALELO, SE O AUTOR DA HERANÇA NÃO SE DESVINCULOU DA PRIMEIRA ESPOSA OU COMPANHEIRA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU MANIFESTO EQUÍVOCO. RECURSO DESPROVIDO.[82]
            Não obstante a posição da jurisprudência estar se abrandando um pouco, mas mantendo o respeito à monogamia, Maria Berenice Dias afirma:
Pretender elevar a monogamia ao status de princípio constitucional autoriza que se chegue a resultados desastrosos. Por exemplo, quando há simultaneidade de relações, simplesmente deixar de emprestar efeitos jurídicos a um, ou pior, a ambos os relacionamentos, sob o fundamento de que foi ferido o dogma da monogamia, acaba permitindo o enriquecimento ilícito exatamente do parceiro infiel. Resta ele com a totalidade do patrimônio e sem qual quer responsabilidade para com o outro.[83]
            No julgamento do mencionado RE 590.779-1-ES, o Min. Carlos Britto mencionou o RE n. 39.997, no qual ele teria votado vencido e novamente votou vencido, sustentando:
Por isso, entendo que, se há um núcleo doméstico estabilizado no tempo, é dever do Estado, ampará-lo como se entidade familiar fosse, como real entidade familiar, até porque os filhos, que merecem absoluta proteção do Estado, não tem nada a ver com a natureza da relação entre os pais. Interessa é o que o núcleo familiar em si mesmo merece toda a proteção.
Eu interpreto que o § 3º do artigo 226 da Constituição tem dois semânticos, ou deônticos, ou dois enunciados normativos. O primeiro é:
Art. 226.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar...
Essa é uma parte. O segundo núcleo:
... devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Se for possível, se não houver impedimento para o casamento.
Por isso, fico vencido.[84]
            Danis Donoso apresenta a jurisprudência dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Minas Gerais, contrários ao poliamor, mas evidencia precedentes do TJRS e do TJDFT que admitiram excepcionalmente duas entidades familiares simultâneas. E conclui: “Em conclusão, não vejo como negar a possibilidade de se admitir a coexistência jurídica de duas uniões estáveis ou uma união estável e um casamento. O dogma da monogamia deve ceder diante da riqueza das situações da vida real”.[85]





















4. A CONTRARIEDADE AO POLIAMOR, À PENSÃO POR MORTE E À HERANÇA EM FAVOR DO(A) AMANTE
4.1 O DELINEAMENTO DA PESQUISA
            Partimos da proposição de Friedrich Engels, a fim de demonstrar que o Direito, como instrumento de pacificação social, sofre influências religiosas, especialmente nossa cultura que é altamente influenciada pelo judaísmo e pelo cristianismo.
            Não podemos esquecer a dificuldade de estabelecer a efetiva origem porque é anterior à escrita, não satisfazendo buscar unicamente na Bíblia a origem do casamento, a partir Isaque, filho de Abraão, cujo casamento está exposto em Gênesis Cap. 24. Assim, passamos por dois momentos: selvagem e barbárie. Essas fases foram divididas em três momentos: inferior, média e superior. Porém, desde o início, vinculamos a origem do casamento a uma fase mais avançada e de fundamentação religiosa.
            Partimos da perspectiva de Weber, estabelecendo seis categorias de religiões, a saber: confuciana, hinduísta, budista, crista, islamita e judaica. Todas essas religiões levam à ideia de consenso por meio do sagrado e, por consequência, ao casamento.
            Embora tenhamos destacado a crítica de Durkheim a Coulanges, verificamos neste os argumentos mais fortes em favor da origem da família na religião. Porém, fomos à introdução do Martelo das Feiticeiras (obra de dois inquisitores) para apresentar a visão da mulher como sagrada, a partir da constatação de que ela poderia gerar um filho em si, enquanto o homem não. De qualquer modo, caminhamos para um momento em que a força do homem começou a estabelecer certa dependência da mulher a ele.
            A obra de Engels nos conduz a ver a família como um processo dinâmico que se só refletiu suas mudanças depois de modificações radicais. Cumprindo observar, no entanto, que nos primórdios, os casamentos se davam por grupos consanguíneos, em que todos os avós são casados entre si, depois os filhos e assim por diante.
            Sucedendo a família consanguínea, sobreveio a panalua, pela qual os primos se relacionam, mas os irmãos ficam excluídos. Isso trouxe às mães a percepção dos sobrinhos, uma vez que os irmãos uterinos teriam tratamento diverso.
            Discorremos, a seguir sobre a família pré-monogâmica, marcada pela poligamia e a infidelidade masculina. No entanto, os abusos do homem vão perdendo espaço e a mulher estabeleceu a monogamia, a fim de evitar relações humilhantes e opressivas.
            Uma análise da posição dos juristas brasileiros nos permite concluir que inicialmente, ficamos vinculados ao direito canônico, só admitindo o casamento civil por meio de lei de 1890. De qualquer modo, até mesmo na Constituição Federal vigente o casamento religioso mantém o seu valor (art. 226, § 2º).
            Apresentamos três teorias acerca da natureza jurídica do casamento, a saber: (a) o casamento é contrato; (b) é uma instituição; (c) constitui ato complexo, de caráter híbrido, misto ou eclético.
            A doutrina brasileira não é unânime, sendo que grandes juristas optam pela natureza contratual. Outros veem o casamento como instituição e, por fim, existem grandes os partidários da teoria que atribui natureza híbrida ao casamento. Diante de todas posições, talvez o melhor é afirmar com Sílvio de Salvo Venoza, no sentido de que o casamento-ato é contrato e casamento-estado, uma instituição.
            Depois nos ocupamos do casamento e da união estável na legislação brasileira, expondo as disposições havidas desde as ordenações do reino, especialmente as Ordenações Afonsinas, visto que as Ordenações Manuelinas e Filipinas decorrerão daquelas, nas quais já consta a forte construção por ritos sagrados e incriminavam o adultério, a bigamia e a sodomia, o que se manteve até as ordenações filipinas.
            Desde o Código Criminal do Império, o rigor era maior ao adultério feminino. Somente no Código Criminal do Império é que o adultério masculino e feminino, tiveram as mesmas reprimendas, assim como a bigamia.
            A perspectiva religiosa do casamento se manteve até 1861, quando pela primeira vez se admitiu o casamento dos acatólicos. Porém, até mesmo a Constituição Federal vigente mantém o caráter religioso do casamento (art. 226, § 2º) e, conforme o exposto, o bolo de casamento remonta a oferta de pães deuses durante as núpcias.
            O Decreto n. 22.213, de 14.12.1932, aprovou a Consolidação das Leis Penais, da autoria do Desembargador Vicente Piragibe, mantendo a mesma disciplina anterior acerca do adultério e da poligamia. Percebe-se, pois, que a mens lege é a de manutenção do casamento monogâmico.
            A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10.11.1937, previu a especial proteção à família, bem como às crianças (arts. 124-127), mas só contemplou filhos legítimos e naturais, sequer se referindo aos adulterinos, o que ratifica a ideia de que relações adulterinas, ao longo dos anos, vem encontro o repúdio do direito pátrio.
            A vontade de manter o casamento monogâmico se evidencia na evolução legislativa pátria e na Constituição Federal vigente. Somente leis recentes vieram a agasalhar a união estável, regulando o art. 226, § 3º da Constituição Federal, o que veio a constar do Código Civil vigente.
            O Código Civil denomina união estável o concubinato puro e de concubinato o impuro. Porém, desde Orlando Gomes que verificamos a proposta de alteração de postura para admissão do concubinato puro como entidade familiar.
            O concubinato impuro sempre encontrou resistências na legislação brasileira, o que alcançava inclusive os filhos, com sérias consequências patrimoniais.
            O Direito de Família inclui o Direito Matrimonial Patrimonial, sendo que a pesquisa enfrenta a dificuldade para administração de bens na denominada família pluriafetiva.
            É historicamente tratado de modo distinto o filho decorrente de concubinato impuro, cujos exemplos podem ser encontrados ao longo da história e até mesmo na legislação brasileira, justificando-se a proibição de se reconhecer filhos havidos fora do casamento por ser inadmissível suportara bigamia legal. De qualquer modo, a evolução legislativa não mais admite tal distinção entre filhos.
            Passamos a apresentar relações incestuosas que criam uma situação complicada para os filhos incestuosos porque, além da situação vexatória do nome do pai e do avô a constar da certidão de nascimento, os filhos normalmente nascem em ambiente de crime e com complexas dificuldades.
            Passamos pela notícia de uma mulher acreana que teve 8 filhos com o pai, o qual se encontra preso. Depois, mencionamos o caso em que um austríaco manteve filha em cárcere privado por 24 anos e teve 7 filhos com ela.
            Verificamos um caso estadunidense em que uma mulher foi presa, no Oregon, por ter se engravidado 3 vezes do seu pai. Depois, chegamos ao absurdo caso de um argentino que estuprou a própria filha por 30 anos, tendo 10 filhos com ela.
            Chegamos a outro caso estadunidense de possível Genetic Sexual Attaction em que uma jovem estadunidense pretende se casar e ter filhos biológicos com o próprio pai.
            Tratamos de um caso notório de vida adulterina, que é a do músico conhecido pelo nome artístico de Mr. Catra. Embora se diga que ele vive com 3 mulheres, há uma que efetivamente cuida de todos os filhos dele e que não admite a presença de outra mulher na sua casa.
            Outra relação adulterina notória que apresentamos, foi a da mulher que inspirou o filme Eu, Tu, Eles, a qual continua vivendo com 2 homens, embora tenha vivido até 1997 com mais um homem.
            Estabelecidos casos extremos de concubinatos impuros, entendemos pertinente tratar diretamente do denominado poliamor, o qual resgata um pouco da pré-histórica fase do casamento por grupos, em que haverá fidelidade, mas dentro de determinado grupo. Então, evidenciamos a firme jurisprudência do STJ, contrária ao poliamor, mas com abertura à irreversível tendência de humanização do Direito, para diante de determinadas situações amparar na velhice a concubina adulterina de relação duradoura.
            Lamentavelmente, o RE n. 669.465/ES não teve o seu mérito julgado pelo STF, pois ele tinha declaração de repercussão geral, mas foi devolvido à origem para julgamento de pedido de uniformização de jurisprudência, ainda não apreciado. No entanto, a decisão monocrática que encaminhou para apreciação da repercussão geral trouxe precedentes que favorecem o rateio da pensão por morte entre o cônjuge supérstite e a concubina e, também, em sentido contrário.
            Verificamos, por intermédio de outros julgados, que o TJDFT reconhece o direito excepcional do ex-cônjuge ratear pensão por morte, isso quando em vida recebia alimentos.
            Apresentamos, também, presente do TJRJ em que o relator se manifestou favorável à possibilidade, em tese, da proteção do poliamorismo. Em oposição, evidenciamos firme posição do STJ, contrária ao reconhecimento da união paralela como sendo estável, isso porque entendimento contrário conduziria à violação da legalidade estrita. Essa posição é acompanhada pelo TJSC.
            Não obstante o exposto, a Desembargadora de Justiça e doutrinadora Maria Berenice, sustenta a possibilidade de se atender à pretensão do(a) amante, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do cônjuge supérstite.
            Encerramos com a posição vencida do ex-Ministro Carlos Britto, favorável ao poliamorismo, bem como de Denis Veloso, construída no mesmo sentido. No entanto, temos razões éticas e práticas que estão a amparar a legalidade estrita.
4.2 RAZÕES ÉTICAS PARA REFUTAR O POLIAMOR
            Nossa construção histórica nos leva a ver na religião o consenso. Este é possível por meio do sagrado, conforme nos ensinou Weber e Durkheim. Outrossim, nossa construção histórica religiosa é perceptível em Coulanges. Desse modo, pretender destruir completamente aquilo que se sedimentou por séculos de história de evolução parece ser um retrocesso.
            A ética, enquanto ciência da moral, está a exigir que venhamos a entender que esta última se consolida com a tradição cultural. Assim, em uma época de barbárie adotamos o casamento por grupos e passamos a excluir a possibilidade de filhos se relacionarem com as mães e depois com filhos da mesma mãe, devemos entender que houve evolução ao rejeitarmos o concubinato impuro incestuoso.
            Os casos de relações incestuosas apresentados estão a evidenciar posições antiéticas, muitas criminosas, que criam complicadores morais aos filhos, razões pelas quais não deve se retroagir para admitir uniões estáveis e casamentos entre parentes consanguíneos muito próximos.
            Fomos, dentre os animais, a única espécie que se estabeleceu com a poliandria por certo período. Retornarmos à essa exceção, depois de longa evolução cultural, certamente, não será recomendável. A monogamia foi uma forma que a mulher encontrou para evitar muitos abusos, mas o homem se valeu da superioridade de força para estabelecer a poligamia.
            Qualquer forma de casamento apresentado poderá encontrar um discurso que o legitime, mas a monogamia será o único que efetivamente respeitará a dignidade sexual da mulher, bem como permitirá uma adequada estruturação de bens e provas, especialmente no caso de divórcio ou morte.
            Devemos controlar nossos instintos. Bruno Betelheim ensina que Freud não baseou sua Psicanálise no Édipo Rei, mas em Amor (Eros) e Alma (Psiqué), sendo que aquele, por não saber controlar os seus extintos, terminou em tragédia, enquanto que Amor soube pedir a intervenção de Zeus, tendo um fim feliz.[86] Com isso, o denominado poliamor pode decorrer apenas de uma busca instintiva de maior prazer sexual, mas com elevado nível de agravação dos conflitos potenciais do núcleo familiar, o que torna evidente não ser esse um modelo recomendável de família.
            Dizer que o afeto é direito fundamental implícito em nossa Constituição Federal e que há primazia do afeto nas relações familiares, parece um engodo que está a desprestigiar direitos fundamentais importantes, tais a distribuição adequada de riquezas, a boa-fé e a solidariedade a todos, não apenas a alguns privilegiados que terão famílias pluriparentais.
            Ao se ampliar demais os direitos previdenciários, bem como possibilitar benefícios tributários, o Estado será prejudicado e, portanto, a coletividade, que terá que arcar com o custeio de maiores custos em favor de um único beneficiário.
4.3 ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES
            Os maiores obstáculos à aceitação do denominado poliamor são de ordem prática. A dificuldade para efetivar provas, especialmente junto à previdência social, bem como o evidente prejuízo a terceiro de boa-fé, são significativos.
            Um segurado da previdência social tem seu custeio calculado com base em determinada expectativa de dependentes, sendo que o aumento da expectativa de vida de pensionistas possíveis trará prejuízo injustificado à Previdência Social, punindo-a por ato de pessoa segurada bígama.
            Na família pluriparental, em que uma criança terá assentado o nome de três ou mais pessoas como seus pais, o Estado terá o dever de prestar benefícios de várias pessoas em favor de um único beneficiário, gerando um dano ao patrimônio por meio de injustificado prejuízo aquela que já está em dificuldades financeiras, a Previdência Social.
            O Estado será prejudicado, na condição de terceiro de boa-fé, por suposto ato de benignidade, mas que só remontará os tempos em que os filhos não se opunham aos pedidos dos seus pais, por meio de ações de justificação, para declarar os netos como dependentes, permitindo que a pensão por morte se perpetuasse, bem como fossem feitos abatimentos no imposto de renda pela existência de mais um dependente menor. Assim, a má-fé do seio familiar era utilizada para prejudicar a coletividade e isso não pode voltar a se restabelecer sob o manto de se estar assegurando direitos fundamentais implícitos, tais quais o afeto.







REFERÊNCIAS
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[1] Publico aqui este Trabalho de Conclusão de Curso porque a Jamile é minha amiga e gostei da sua construção teórica sobre o assunto, o qual muito nos instiga ao pensamento crítico.
[2] COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. passim.
[3] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 258.
[4] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 9. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998. p. 348.
[5] MANAIGE, Th. Les religions de la préhistoire: L’age paléolithique. Paris: Desclée, 1921. passim.
[6] ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. São Paulo: Escala, [1995?]. p. 12.
[7] ENGELS, Friedrich. Op cit. p. 35.
[8] WEBER, Max. Ensaios de sociologia. 5. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982. p. 309.
[9] Ibidem. p. 310-311.
[10] Ibidem. p. 311.
[11] Ibidem. p. 312.
[12] HABERMAS, Jürgen. Teoria de la acción comunicativaMadrid: Trotta, 2010. t. I e II. p. 564-565.
[13] COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Edameris, 1961. p. 57. eBooksBrasil, Disponível em:.<http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/cidadeantiga.pdf>. Acesso em: 12.4.2015, às 12h30.
[14] DURKHEIM, Emile. Las formas elementales de la vida religiosa: el sistema totemico en Australia. Madrid, Akal, 1982. p. 5.
[15] MURARO, Rose Marie. Breve introdução histórica. In KAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras (Malleus Maleficarum). 6. ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1991. p. 5.
[16] Ibidem.
[17] DURKHEIM, Émile. As formas elementares de vida religiosa: o sistema totêmico na Austrália. São Paulo: Paulinas, 1989. p. 11.
[18] ENGELS, Friedrich. Op cit. p. 38.
[19] Ibidem. p. 39.
[20] Ibidem. p. 40.
[21] Ibidem. p. 41.
[22] Ibidem. p. 43.
[23] Ibidem. p. 45-46.
[24] Ibidem. p. 46.
[25] Ibidem. p. 48.
[26] Ibidem. p. 48.
[27] Ibidem. p. 54.
[28] Ibidem. p. 56.
[29] Ibidem. p. 56.
[30] Ibidem. p. 56.
[31] Ibidem. p. 59.
[32] Ibidem. p. 60.
[33] MOTTA, José de Barros. Casamentos nulos na igreja católica. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 38.
[34] GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 50.
[35] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 41.
[36] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 144.
[37] NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 63.
[38] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 10. ed. São Paulo: Atlas. 2010. v. 6, p. 26.
[39] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 438.
[40] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 42.
[41] GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 22.
[41] Ibidem. p. 23.
[41] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 2, p. 13.
[42] FIDALGO, Roberta Flávia. Fonte originária do casamento. União de fato e união estável? Disponível em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fsei-cesucol.edu.br%2Frevista%2Findex.php%2Ffacider%2Farticle%2Fdownload%2F18% 2F42&ei=HSs2VejWA8TjsAS8o4GgAQ&usg=AFQjCNGC7Mpe3bsEQvI1aTHq3xpeXFCTIg&sig2=qTmZCAvrhekolRsrYx3_jA>. Acesso em: 21.4.2015, as 9h.
[43] De Plácido e Silva (in:Vocabulário jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 438) expõe:
“TEÚDO. De ter, é fora antiga de tido, empregada comumente na expressão teúda e manteúda, para exprimir o que se tem e mantém.
A locução teúdae manteúda, consagrada pela terminologia jurídica, embora antiquada, é ainda empregada em questões de concubinato para indicar a mulher que é mantida à custa do homem, com quem igualmente, viver em relações permanentes.
Assim, a mulher teúda e manteúda não é simplesmente aquela que se tem em relações fugazes. É a que vive à custa de um homem que a tem continuamente, em condições de amásia. É a mulher tida e mantida como concubina.”
[44] SILVA, De Plácido e. Op. cit. p. 617.
[45] MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit. p. 13-14.
[46] BITTENCOURT, Edgard Moura. O concubinato no direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Jurídica Universitária, 1969. v. 1, p. 17.
[47] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 2, p. 15.
[48] GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 43.
[49] VELOSO, Zeno. Direito de família. Alimentos. Bem de família. União estável. Tutela e curatela. Artigos 1694 a 1783. In AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. 17, p. 156.
[50] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1282
[51] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. A descoberta do Brasil é uma fraude. Disponível em: <http:// sidiojunior.blogspot.com.br/2015/04/a-descoberta-do-brasil-e-uma-fraude.html>. Acesso em:18.6.2015, às 10h.
[52] RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6, p. 19.
[53] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das família. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 378.
[54] GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 160.
[55] Ibidem. p. 275.
[56] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. ed. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 674.
[57] Tudo que será exposto, está disponível em: <http://www.blogtvwebsertao.com.br/2015/04/ absurdo-tento-perdoar-diz-mulher-que.html>. Acesso em: 3.7.2015, às 22h22.
[58] REDAÇÃO. Exames comprovam que filhos são de austríaco com a filha. Teresina: Jornal de Luzândia, ano VI, 29.4.2008. Disponível em: <http://www.jornaldeluzilandia.com.br/ txt.php?id=6259>. Acesso em 7.7.2015, às 23h25.
[59] DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 48.
[60] Consta da página eletrônica da Previdência Social:
O Auxílio-reclusão é um benefício devido aos dependentes do cidadão recluso em regime fechado ou semiaberto, desde que ele não receba salário de empresa nem benefício do INSS.
Para que os dependentes tenham direito, é necessário que o último salário recebido pelo cidadão esteja dentro do limite previsto pela legislação (atualmente, R$ 1.089,72). Caso o último salário do cidadão esteja acima deste valor, não há direito ao benefício.
INSS. Auxílio-reclusão. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/servicos-ao-cidadao/todos-os-servicos/auxilio-reclusao/>. Acesso em 12.7.2015, às 22h57.
[61] PLANTÃO JTI. Mulher é presa por incesto depois de ter dois filhos com o próprio pai: segundo as autoridades, a mulher e seu pai, viviam como um casal e tiveram dois filhos. Disponível em: <http://plantaojti.com.br/noticias/mulher-e-presa-por-incesto-depois-de-ter-dois-filhos-com-o-proprio-pai/>. Acesso em: 13.7.2015, às 23h12.
[62] PRESSE, France. Pai que estuprou filha e teve 10 filhos com ela é preso na Argentina. Brasília: Correio Braziliense, 24.11.2010. Disponível em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/mundo/2010/ 11/24/interna_mundo,224625/pai-que-estuprou-filha-e-teve-10-filhos-com-ela-e-preso-na-argentina.shtml>. Acesso em 3.8.2015, às 23h55.
[63] REDAÇÃO. Menina de 18 anos se prepara para casar com seu próprio pai após dois anos de namoro. São Paulo: Marie Claire, 17.1.2015. Disponível em: <http://revistamarieclaire.globo.com/Web/noticia/2015/01/menina-de-18-anos-se-prepara-para-causar-com-seu-proprio-pai-apos-dois-anos-de-namoro.html>. Acesso em: 7.8.2017, à 1h.
[64] RIO DE JANEIRO. TJRJ.  13ª Câm. Cível. Apelação n. 0000210-95.2009.8.19.0207. Des. Gabriel de Oliveira Zefiro. Julgamento, em 27.11.2013. Disponível em: <http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-RJ/attachments/TJ-RJ_APL_00002109520098190207_a610b.pdf?Signature=a44pYSVDK6TzaBIBSNuNiW2N5Ss%3D&Expires=1474029259&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=e4605e87de0cce3d70a6668bb83ea5d7>. Acesso em: 16.9.2016, às 2h.
[65] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 631.
[66] SANTA CATARINA. TJSC. 2ª Câm. Cível. Embargos de Declaração na Apelação Cível n. 2009.064740-3/0001.00. Des. Nelson Schaefer Martins. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/download?key=VEpTQy9JVC9FRF82NDc0MDNfU0NfMTI4OTcwNzIzNTc0OS5kb2M%3D>. Acesso em: 16.9.2016, às 2h30.
[67] BRASIL. STJ. 3ª Turma. Recurso Especial n. 1107192/PR. Min. Nancy Andrigui. Julgamento, em 20.4.2010. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre= 1107192&b=ACOR&p=true&l=10&i=5>. Acesso em: 16.9.2016, às 3h.
[68] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Poliamor é negado pelo STJ. SãoPaulo: Consultor Jurídico, 26.4.2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-26/regina-beatrizpoliamor-negado-supremo-stj>. Aceso em: 25.8.2015, às 10h20.
[69] DURKHEIM, Émile. O suicídio: estudo de sociologia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 303-353.
[70] BRASIL. STJ. 3ª Turma. REsp. n. 1.047.538/RS. Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 4.11.2008. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/ ?componente=ATC&sequencial=4177088&num_registro=200800778342&data=20081210&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 25.8.2015, às 10h36.
[71] BRASIL. STJ. 3ª Turma. REsp n. 1348458/MG. Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 8.5.2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1348458&&b= ACOR&p=false&t=JURIDICO&l=10&i=2>. Acesso em: 25.8.2015, às 10h57.
[72] BRASIL. STJ. 2ª Seção. REsp n. 303.604/SP. Min. Aldir Passarinho Júnior. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=678255&num_registro=200100160379&data=20030623&tipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 25.8.2015, às 8h51.
[73] BRASIL. STJ. REsp n. 303.604/SP. Min. Aldir Passarinho Júnior. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=678123&num_registro=200100160379&data=20030623&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 25.8.2015, às 8h36.
[74] VELOSO, Zeno. Direito de família. Alimentos. Bem de família. União estável. Tutela e curatela. Artigos 1694 a 1783. In AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. 17, p. 158.
[75] BRASIL. STF. Plenário. RE n. 669.465/ES. Ministro Luiz Fux. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2948285>. Acesso em: 26.8.2015, à 1h.
[76] Ibidem. Publicado em 14.5.2015. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp?incidente=4190187>. Acesso em: 2.9.2015, aos 7 min.
[77] BRASIL. STF. 2ª Turma. RE 104.618/RJ. Ministro Cordeiro Guerra. Julfamento em 8.4.1986. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=% 28concubina+e+companheira%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/pnok7ew>. Acesso em: 2.9.2015, aos 41 min.
[78] BRASIL. TJDFT. APO 20090111049098-DF. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/ topicos/1188374/pensao-por-morte-para-conjuge-e-companheira>. Acesso em: 2.9.2015, às 1h11.
[79] RIO DE JANEIRO. TJRJ. 13ª Câmara Cível. Desembargador de Justiça Gabriel de Oliveira Zefiro. Julgamento em 27.11.2013. Disponível em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ 118298373/apelacao-apl-2109520098190207-rj-0000210-9520098190207/inteiro-teor-144032931>. Acesso em: 3.9.2015, às 23h06.
[80] Ibidem.
[81] BRASIL. STJ. 3ª Turma. REsp n. 1.157.273/RN (2009/0189223-0). Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em: 18.5.2010. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14339099/ recurso-especial-resp-1157273-rn-2009-0189223-0/inteiro-teor-14339100>. Acesso em: 3.9.2003, às 23h33.