sábado, 7 de julho de 2018

Como é difícil defender a moralidade pública no Brasil: desejo apenas minimizar danos.

Eu, um garantista, sou contra a intervenção jurídico-criminal como regra. Prefiro a intervenção externa ao Direito Criminal, especialmente a partir da administrativa. Mas, parecem não gostarem disso.

Opinei pela atuação imediata para apuração de atos de improbidade afministrativa, mas cometi o erro de não mencionar um relatório de comissão sindicante, juridicamente inexistentes (tanto a comissão quanto o relatório, o que deu azo a devolverem os autos para que eu adequasse o meu parecer, o que ensejou a seguinte manifestação:



INTERESSADOS: FUB -FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA
ASSUNTOS: INSTAURAÇÃO/INSTRUÇÃO/JULGAMENTO DE SINDICÂNCIA
(..)
EMENTA: SINDICÂNCIA. INDÍCIOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMUNICAÇÃO AO MPF. PARECER N. 318/2018/CONS/PFFUB/PGF/AGU REJEITADO. EMENDA. 1. A questão da improbidade, mencionada no parecer rejeitado, não está superada. 2. Quanto à (in)existência de relatório da comissão sindicante, a emenda se manifesta oportuna, mas a conclusão será a mesma.
Senhor Coordenador de Consultivo,
O procedimento veio a esta Procuradoria Federal junto à Fundação da Universidade de Brasília (PF/FUB) para subsidiar a decisão, especialmente sobre proposta da comissão sindicante para que houvesse remessa dos autos Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF/AGU. Então, proferi o PARECER n. (...), o qual foi rejeitado por essa coordenação e procedo à emenda, nos termos das considerações que se seguem.
2. Creio ter esclarecido quantum satis a inexistência de relatório conclusivo e é sobre ele que devo tratar. Ora, com todas as vênias possíveis, não há relatório. Na data da sua elaboração inexistia comissão sindicante, visto que a prorrogação de prazo sequer foi publicada. E, ainda que tivesse sido publicada, o relatório foi elaborado depois de transcorridos 30 dias da suposta prorrogação de prazo (vide item 12 do parecer rejeitado).
3. Não darei aqui uma aula sobre os planos de existência, validade e eficácia da norma jurídica porque aqui não sou um Professor, mas um jurista que se dirige juridicamente a outros setores da sociedade complexa. Ainda que eles não sejam jurídicos, deverão se esforçar para receber as informações como suas e, em um processo de autopoesis, legitimar tais informações pelo procedimento (ou de ação comunicativa que tenderá ao consenso). O fato é que, o que se pretende que eu faça a emenda para atender o que é juridicamente inexistente.
4. Não desenvolverei aqui uma tese, apenas emendando o que foi exposto para manter a posição externada de forma fundamentada. Para tanto, não me prenderei exclusivamente à literalidade das normas porque a interpretação gramatical é apenas o início do momento interpretativo, mas a interpretação não se esgota nele. Por isso, supero a literalidade e chamo a atenção para o fato de que estou me dirigindo a juristas e leigos em Direito. Quanto aos primeiros, a desnecessidade de esclarecimentos é presumida, enquanto aos demais, como é uma atividade de consultoria, apresento a presente emenda para complementar a fundamentação do parecer rejeitado, justificando-o.
5. Não vi o documento SEI n. 1585073, mas ele nada mudaria em minhas conclusões. A comissão sindicante informa que realizou trabalhos de forma exaustiva, mas eu, não fosse a praticamente certa inutilidade da proposição, sugeriria a instauração de processo administrativo disciplinar contra os seus membros (não o fiz porque se caminhar na direção que pretendem conduzir, o resultado será o arquivamento pela (de)mora administrativa. Com efeito, no ocaso da minha vida de servidor público em atividade, já estou cansado de quimeras.
6. Mandar o processo para a CCAF/AGU será intensificar a incidência do art. 169, § 2º, da Lei n. 8.112/1990. Pior, contra a atual Reitora da UnB/Presidente da FUB, eis que estará dando causa à prescrição, mas ela foi quem tentou fazer alguma coisa para apurar os fatos. Pior será transmitir a ideia de continuidade de impunidade, isso em tempos de “Lava Jato”.
7. Esclareci que a incidência da improbidade afastaria sanções menos graves, mas isso foi objeto de crítica, baseando-se essa coordenação na literalidade da lei. No entanto, sem pretender criar qualquer doutrina, afirmo com a unanimidade doutrinária (a unanimidade nem sempre será burra) é peremptória ao declarar que a interpretação gramatical é o primeiro momento interpretativo, mas a interpretação não se esgota nele.
8. A empresa contratada é autora de ação judicial e o Denatran e a FUB são litisconsortes passivos. Assim, seria forçada a interpretação do art. 18 do Decreto 7.392, de 13.12.2010, dentre as causas de incidência da competência da CCAF, eis que há uma empresa demandando 2 órgãos da administração pública, o que não evidencia necessariamente colidência entre tais órgãos. Ademais, estamos diante de processo disciplinar e não de solução de controvérsias entre órgãos públicos.
9. Dois órgãos devedores solidários, ante o caso vertente, não significará que a FUB será eleita como aquele que terá o dever de arcar inteiramente pelos danos. Assim, não entendo o porquê de se pretender, desde já, a conciliação, salvo se não for para procrastinar e gerar a prescrição da necessária responsabilidade administrativa: “dar nome aos bois”. A saída parece inteligente, mas irresponsável com o erário.[1]
10. Sempre me manifestei contra a intervenção jurídico-criminal, mas tenho plena consciência garantista de que a intervenção prévia, especialmente a administrativa, deve minimizar a pena por intermédio de soluções extra criminais.
11. Um processo tendente a apurar falta administrativa disciplinar, em face do princípio da congruência, deve ter solução disciplinar. No entanto, invertendo-se, para resolver responsabilidade civil judicializada em sede de sindicância disciplinar. Mas, protelar por poucos meses gerará a prescrição punitiva por fatos que contam com indícios de improbidade administrativa.
12. As “iniciativas” da FUB têm levado ao nada. Isso reforça o fundamento para que os fatos sejam levados ao controle externo (MPF e TCU) para que, responsabilizando particulares, evitem a indevida responsabilização da administração pública. Esta, enquanto denominada União ou FUB, não tem argumento plausível contra a cobrança judicial da empresa contratada. A única saída coerente é pensar no poder de regresso do Estado. Não se olvide, são quase 10 milhões de reais “jogados no lixo” e que estão onerando diariamente o Estado. Por que não se propõe retirar imediatamente tudo e vender ou doar para empresa de reciclagem?
13. A legalidade estrita não exige do servidor público cegueira aos fatos ou a “solução” legal alheia às consequências fáticas de eventual procrastinação jurídica, sem incidência de responsabilidades pessoais aos efetivos negligentes com o dever de probidade.
14. Tudo que posso dizer é que encaminhar o processo para qualquer outra solução jurídica diversa da responsabilidade civil por improbidade administrativa será dolosamente objetivar gerar dano à administração pública.
Ante o exposto, opino no sentido de devolver os autos ao GRE no sentido de imprimir todos os documentos (inclusive os dois pareceres) e encaminhar urgentemente ao Ministério Público Federal no Distrito Federal para providências, especialmente porque se aproxima prazo prescricional quinquenal. E, como a demissão só pode ser uma vez, ratifico a posição de que instaurar processo administrativo disciplinar será bis in idem ou tendência à impunidade.


[1] Carlos Maxiliano dizia que se apaixonar não é fundamentar. Mas, pergunto-me: como não me entusiasmar, em favor da Administração Pública, perante o caso vertente.

quarta-feira, 9 de maio de 2018

O processo licitatório na visão da Procuradoria-Geral Federal


Senhoras e Senhores, bom dia!*
Fico envaidecido em me manifestar perante público tão seleto. Inquieto-me aqui com o conceito de democracia ao verificar que estou perante uma elite pensante, em que este auditório representa significativo percentual dos portadores do título de Doutor existentes em todo território nacional.
Como palestrante, eu deveria ser um especialista no assunto e, confesso, o meu mestrado foi sobre imputação objetiva, uma teoria do crime com reflexos na teoria da pena. Já o meu doutorado, seguindo a linha funcionalista da pesquisa do mestrado, teve por objeto de estudo o funcionalismo e o garantismo na defesa de direitos fundamentais no processo criminal. Assim, é muita ousadia a minha ao estar aqui, eis que a licitação é apenas uma atividade que não tem ensejado, talvez por negligência minha, profundos estudos. De todo modo, tenho uma prática, acerca da licitação, que se iniciou com a minha investidura e início do exercício no então cargo de Procurador Autárquico, isso em 25.10.1996.
Inicialmente, apresento uma noção de licitação, sobre a qual De Plácido e Silva afirma:
LICITAÇÃO. Do latim licitatio, dos verbos liceri ou licitari (lançar em leilão, dar preço, oferecer lanço) possui o vocábulo, em sentido literal, a significação do ato de licitar ou fazer preço sobre coisa posta em leilão ou a venda de em almoeda. Assim, não se confunde com o leilão ou com a hasta pública, porque é tecnicamente parte deles, isto pois é o lançamento do preço, a oferta do preço.[1]
No entanto, estaremos tratando da licitação como um processo e este como um conjunto de atos coordenados entre si, tendentes à aplicação da lei material ao caso concreto.[2] Vê-se que o objetivo da licitação é efetivar os fins da Lei n. 8.666, de 21.6.1993, especialmente os de assegurar a negociação mais vantajosa para a administração pública. Mas, em tudo, respeitando aos diversos princípios orientadores do Direito em geral.
Volto-me inicialmente a nós, os denominados intelectuais.
Afirmamos que as questões técnicas devem ser decididas por especialistas e as questões políticas pelo povo. Essa proposição antiga, que nos advém desde Platão, cria alguns imbróglios quase intransponíveis visto que algumas pautas, relativas à cibernética, à biotecnologia, à física quântica e outras, nos levam a questionar a legitimidade de se destinar as decisões de tais questões segundo a regra da maioria. Mas, pergunto-me, com Celso Fernandes Campilongo, a democracia majoritária deverá ceder lugar à tecnocracia elitista à qual pertencemos?[3]
O grande problema é que temos vícios sedimentados por uma fé, ao meu sentir, um dos pontos centrais de toda ação humana, considerando oportuno o que se pode extrair de Habermas acerca das diferentes ações na sociedade complexa:

Popper introduz distintos conceitos de mundo para, segundo Habermas, evidenciar diversas regiões do ser dentro de um único mundo objetivo. Mas, Habermas diz que não se valerá da linguagem de Popper para explicar a ação. Então, inicia tratando do conceito de ação teleológica, que é o centro da teoria filosófica da ação. Ocorre que ela se amplia e se transforma em ação estratégica. Esta é utilitarista, não tendo apenas em vista os fins da ação teleológica, mas também os meios, exemplificando com a teoria dos jogos da Economia.
Outra espécie da ação é a regulada por normas. Ela orienta atores, em princípios solitários, a se orientarem por valores comuns quando forem se interagir com outros atores. Nesse sentido, as normas expressam um acordo existente em um grupo social.
Habermas fala, também, da ação dramatúrgica, na qual os atores se colocam como participantes de uma interação, constituindo uns aos outros como participantes de um público, regulando a interação e o recíproco acesso aos demais à esfera dos próprios sentimentos.
Depois de todas essas espécies de ação que foram mencionadas, Habermas arremata:
Finalmente, el concepto de acción comunicativa se refiere a la interacción de al menos dos sujetos capaces de lenguaje y de acción que (va sea con medios verbales o con medios extraverbales) entablan una relación interpersonal. Los actores buscan entenderse sobre una situación de acción para poder así coordinar de común acuerdo sus planes de acción y con ello sus acciones.[4]
Devo dizer que a noção de realidade, assim como a de verdade, não pode advir da comunicação. Esta é representação e, como tal, não pode evidenciar a realidade. Desse modo, a ação comunicativa nada mais será do que mais uma representação discursiva na sociedade complexa.[5]
Sustento que a ação comunicativa habermasiana é mais uma tese discursiva complexa da qual nós juristas costumamos nos apropriar e utilizar como se fossem nossas. Digo isso, em relação ás pessoas em geral, quando pensam que podem se apropriar da res publica. E, nós que aqui nos reunimos para falar de licitação, temos em vista, no mínimo, uma ação estratégica, na qual teremos em vista o respeito à isonomia e à impessoalidade para alcançar, com a máxima publicidade, um fim público, cujo meio será o processo administrativo licitatório.

É nesse contexto que insiro a Procuradoria-Geral Federal e chamo a atenção para o fato de, recentemente, o Min. Gilmar Ferreira Mendes, defendendo-se das hostilizações que vem sofrendo, em discussão perante o Plenário do Supremo Tribunal Federal, falou orgulhosamente sobre a sua iniciativa de ter retirado as Procuradorias Autárquicas da administração federal indireta, estabelecendo uma carreira única, especialmente porque os Procuradores Autárquicos das Universidades Federais estavam em conluio com a administração superior dessas instituições para perderem ações judiciais que os favoreceriam,[6] como é o caso da Universidade de Brasília e da Universidade Federal do Rio de Janeiro que ainda pagam, por força de liminar, a URP (Unidade de Referência de Preços), cujos pagamentos, há muito tempo, foram declarados inconstitucionais pelo STF. É por isso, Senhoras e Senhores, que não mais existe o cargo de Procurador Autárquico, tendo sido criada a Medida Provisória n. 2.048-26, de 25.6.2000, que instituiu o cargo de Procurador Federal.

Hoje, digo a esse seleto grupo deste auditório, que vige a Medida Provisória n. 2.229-43, de 6.9.2001, “congelada” pela Emenda à Constituição n. 32. Tal medida provisória constitui renumeração da Medida Provisória n. 2.048-26/2000. E, com a Lei n. 10.480, de 2.7.2002, o Procurador Federal foi colocado claramente na posição de membro da Advocacia-Geral da União, cuja vinculação a ela é expressa (art. 9º),[7] a qual tem o reforço da Lei n. 13.327, de 29.7.2016, que institui direitos, atribuições e prerrogativas aos Membros da AGU.

Senhoras e senhores, nós os Procuradores Federais, portanto, estamos junto às Instituições Federais de Ensino Superior, como entes externos, para ajudar e também para controlar as atividades administrativas. Nessa nova estruturação da Advocacia-Geral da União e dos órgãos a ela vinculados, emergiu a discussão na nossa colocação entre os Poderes do Estado, sendo que o STF decidiu que a AGU, assim como o Ministério Público, tem a natureza de órgão essencial à administração da Justiça, embora os Procuradores Federais ocupem espaços das autarquias, não as integram, estando separados dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.[8] Academicamente, digo que temos natureza executiva, embora haja uma excrecência constitucional ao nos deixarem desvinculados de todos os Poderes reconhecidos como sendo do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário). Assim, a nossa defesa deverá ser a do Estado, independentemente de quem seja o seu governante.

Desde 2010 a AGU vem envidando esforços para otimizar e padronizar suas atuações consultivas, o que não autoriza dizer que haverá uniformização plena, visto que, em uma análise técnica, poderá um Membro da AGU adotar posição minoritária ou inovadora, o que é bom que exista, a fim de possibilitar a evolução da atuação jurídica, pois, doutas e doutos ouvintes, uma nova ordem jurídica só poderá emergir a partir do momento que percebemos que é necessária a a abertura ao novo. De qualquer modo, foi editado o Manual de Boas Práticas Consultivas, que já se encontra em sua 4ª edição, sendo a última do ano de 2016.[9]

Doravante, ficarei adstrito ao processo licitatório, vinculando-o ao referido Manual de Boas Práticas Consultivas, esclarecendo que a Lei n. 8.666, de 21.6.1993, é a lei geral para regulação dos contratos e demais negócios jurídicos na administração pública, embora, na prática, ela seja mais subsidiária do que a que diretamente se aplicará às situações concretas, visto que será preponderante a Lei n. 10.520, de 17.7.2002, que regula o pregão e este, especialmente o eletrônico, deverá ser a regra. Digo isso porque para aquisições de bens de uso comum e para contratação de serviços, também comuns, há preferência normativa pelo pregão.

Para a compra de bens e a contratação de prestadores de serviços, existirão diferentes modalidades de licitação, sendo que compactuo do entendimento de Jacoby, no sentido de que deveríamos nos valer mais da adesão à ata de registro de preços,[10] a qual, não obstante a posição da administração pública de ela não constitui propriamente um processo licitatório, entendemos que se trata de especial forma de licitação.

Com fulcro no art. 23 da Lei n. 8.666/1993, informo que as modalidades de licitação foram estabelecidas inicialmente com base no valor, a saber:

Obras e serviços de engenharia
Compras e demais contratações
Contratação direta, até R$ 15.000,00
Contratação direta, até R$ 8.000,00
Convite, até R$ 150.000,00
Convite, até R$ 80.000,00
Tomada de preços, até R$ 1.500.000,00
Tomada de preços, até R$ 650.000,00
Concorrência, acima de R$ 1.500.000,00
Concorrência, acima de R$ 650.000,00
* Independentemente do valor, para bens e serviços comuns, preferir-se-á o pregão.
** Compra ou contratação em valores superiores a R$ 150.000.000,00, deverá ser precedida de audiência pública.

Ocorre que modificamos essa perspectiva para estabelecermos uma nova modalidade de licitação, que é o pregão, uma espécie de leilão invertido (Lei n. 10.520/2002). Sua forma eletrônica foi regulada pelo Decreto n. 5.450, de 31.5.2005, que hoje é, conforme recomendação do Tribunal de Contas da União, de quem as decisões têm poder normativo  (Lei n. 8.443, de 16.7.1992, art. 3º). Isso é severamente criticado pela doutrina porque pode dar margem à fraude, violando a isonomia, a ampla competição e a publicidade.[11]

Emergem alguns problemas, peculiares às Instituições Federais de Ensino Superior (IFES), especialmente porque são alvos de Termos de Execução Descentralizada (TED), regulados pelo Decreto n. 6.170, de 25.7.2007. Isso decorre de uma velha norma costumeira, estabelecida na administração pública, a saber:

– É proibida a devolução de recursos orçamentários!

Costumamos dizer que se recursos forem devolvidos, o próximo orçamento será reduzido. Então, quando os órgãos públicos da administração direta e indireta percebem que têm receitas sobrando, repassam para as IFES que vão poder enfiar em uma fundação de apoio e executar noutros exercícios financeiros.

Concluo transcrevendo, a título de provocação, algo que já escrevi academicamente:

É antiga a prática de utilização de fundações de apoio para fins ilícitos e imorais, o que levou o TCU, em 1.992, a cogitar a extinção de tal espécie de fundação. Sobre o assunto, Di Pietro, reservou um capítulo, intitulado "Da Utilização Indevida da Parceria com o Setor Privado como Forma de Fugir ao Regime Jurídico Publicístico",[12] o que induz à certeza que toda participação de fundação de apoio na administração pública é merecedora de especial cautela, sendo que a Procuradoria Federal Especializada junto à IFES deverá adotar postura intransigente para defesa dos princípios orientadores do Direito Público em geral e, por consequência, do patrimônio público.[13]
Por favor, não se irritem comigo, estou à disposição de todos para ajudar. Anotem os meus contatos. Espero que não precisem do meu apoio na área da minha expertise, a criminal, mas se precisarem, estarei à disposição.  E os provoquei porque espero que haja alguma pergunta, especialmente porque não podemos nos olvidar do Acórdão TCU 2731/2008.


* Palestra proferida em Pelotas-RS, em 9.5.2018.

[1] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 492.
[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
[3] CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 47.
[4] HABERMAS, Jürgen. Teoria de la acción comunicativa. Madrid: Trotta, 2.010. t. I e II. p. 118.
[5] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Habermas e as diversas formas de “ação”. 22.11.2011. Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com.br/2011/11/habermas-e-as-diversas-formas-de-acao.html>. Acesso em: 3.5.2018, às 2h02.
[6] STF. Plenário. HC 143.333. Rel. Edson Fachin. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5178344>. Acesso em: 3.5.2018, às 10h16. Lamentavelmente, a TV Justiça retirou do ar os debates, em que se apresentam as duras críticas do Min. Gilmar Mendes à corrupção. Também, o inteiro teor de cada voto ainda não está disponível na página do STF.
[7] Discute-se doutrinariamente e já há até ação judicial em que se impugna a alteração da estrutura da AGU por lei ordinária, visto que é matéria reservada à lei complementar. De todo modo, não podemos nos olvidar da finalidade pública que motivou a alteração legislativa.
[8] BRASIL. STF. 1ª Turma. RE 558.258-SP. Rel. Ricardo Lewandowski. (o que fica explícito no voto do Min. Dias Toffoli). Disponível em: <https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/RE_558258_SP_1308254316901.pdf?Signature=v8nDeJmDNU8riNoit2YS5RLShDU%3D&Expires=1525810146&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=26c28e0396186352b15f7552a7f12dfb>. Acesso em: 8.5.2018, às 17h25.
[9] Estabelecido pela Portaria Conjunta n. 1, de 2.12.2016, firmada por: (1) Secretário-Geral se Consultoria; (2) Consultor-Geral da União; (3) Corregedor-Geral da Advocacia-Geral da União; (4) Procurador-Geral do Banco Central; (5) Procurador-Geral da Fazenda Nacional; (6) Procurador-Geral Federal; (7) Procuradora-Geral da União; e (9) Secretária-Geral De Contencioso.
[10] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 10. ed. Belo Horizonte, 2016.
[11] Idem. Preferência pelo uso de pregão eletrônico: uma recomendação do TCU. Teresina: Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, ano 22n. 521410.10.2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61040>. Acesso em: 8.5.2018, às 6h59.
[12] Di Pietro, Maria Sylvia Zenella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2.008. p. 278-289.
[13] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Universalidade do acesso e gratuidade do ensino superior. Teresina: Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, ano 14n. 21056.4.2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12580>. Acesso em: 9.5.2018.

segunda-feira, 26 de março de 2018

Nos crimes contra a dignidade sexual, especialmente de pessoas vulneráveis, a palavra da vítima ganha destaque. Mas, isso é bom?


Nos crimes contra a dignidade sexual, especialmente nos crimes contra pessoas vulneráveis, a palavra da vítima ganha destaque. Ocorre que é impossível extrair a verdade real valendo-se exclusivamente de provas pessoais, visto que as pessoas não relatam os fatos, mas o que puderem apreender deles, inserindo uma carga valorativa pessoal.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência remansosa no sentido de que a palavra da vítima ganha especial relevo para o esclarecimento dos fatos em crimes de violência doméstica contra mulher e crimes contra a liberdade sexual, mormente porque quase sempre ocorrem na clandestinidade.[1] É necessário cuidado para que não se condenem pessoas inocentes sem o devido lastro probatório, visto que a vítima pode errar.
Vítima não é testemunha, o que fica bem destacado no Código Processo Penal, sendo que crianças e adolescentes podem ser acometidas por um transtorno psicológico denominado Síndrome de Münchhausen. Tal síndrome me foi apresentada pelo Prof. Dr. Fábio Libório e, em face da repercussão dela nos meus estudos e casos práticos, resolvi pesquisar.
O transtorno pode se iniciar aos 5 anos de idade e perdura, mais frequentemente, até os 21 anos de idade. No entanto, há quem diga que a síndrome é mais frequente entre adultos. Não podemos nos esquecer, no entanto, que muitas vezes, a síndrome do adulto é transferida às crianças.
Em apertada síntese, o nome da síndrome decorre de Karl Friedrich Hieronymus von Münchhausen (1720-1979), um barão conhecido pelas mentiras que contava. É daí decorre o reconhecimento do “transtorno da mentira”, in verbis:
A síndrome de Munchausen é, portanto, uma doença psiquiátrica em que o paciente, de forma compulsiva e deliberada, inventa, simula ou causa sintomas de doenças sem que haja uma vantagem óbvia para tal atitude que não a de obter cuidados médicos e de enfermagem. Meadow, em 1977, observou que alguns pais adotavam a mesma postura, porém utilizavam crianças para atingir aquele objetivo. Foi, então, acrescentado o termo “por transferência” (ou “por procuração” ou “by proxy”) ao nome da síndrome, quando o mentiroso não é o próprio paciente, mas um parente, quase sempre a mãe (85% a 95%), que persistente ou intermitentemente produz (inventa, simula ou provoca), de forma intencional, sintomas em seu filho, fazendo com que seja considerado doente, podendo eventualmente causar-lhe uma doença, colocando-o em risco e em situação que requeira investigação e tratamento.[2]
Como podemos acreditar em vítimas que poderão estar fantasiando, acometidas por um transtorno psicológico e, às vezes, especialmente nos supostos crimes em que há separação dos pais, o transtorno pode se dar por transferência.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), sob o título “Conhecendo as faces da violência”, publicou:
2.4 Síndrome de Munchausen por procuração: é definida como a situação na qual a criança é levada para cuidados médicos devido a sintomas e/ou sinais inventados ou provocados pelos responsáveis, que podem ser caracterizados como violências físicas (exames complementares desnecessários, uso de medicamentos, ingestão forçada de líquidos etc.) e psicológicas (inúmeras consultas e internações, por exemplo).[3]
O TJDFT reconhece que a Síndrome de Münchhausen não se restringe a isso que expôs, tanto é que retorna à referência à Síndrome de Münchhausen por procuração, evidenciando existir uma que não depende da transferência de outrem.[4] Ademais, síndrome poderá se iniciar quando a pessoa ainda for criança e ela poderá fantasiar, especialmente se for mulher. Mas, essa síndrome, descoberta por Richard Aln John Asher (1912-1969), transcende aos pequenos apontamentos feitos, sendo importantes os sintomas, a saber:
A Síndrome de Müchhausen é mais comum em mulheres, pode começar em qualquer idade, geralmente ocorre na vida adulta, esses em seu histórico também relatam terem sofrido abusos na infância, ou terem sofrido uma doença grave ou mesmo ter uma dinâmica familiar seriamente disfuncional, terem sido testemunha de violência doméstica praticada contra a mãe, terem sofrido rejeição dos pais ou familiares, terem sido abandonadas em instituições ou abrigos. Apresentam problemas com sua identidade, em manter relacionamentos estáveis, podem ter transtorno de personalidade associada à síndrome. Na Classificação de Transtornos Mentais e de Comportamento da CID-10, a Síndrome de Münchhausen está classificada dentro dos transtornos factícios (F68.1). Simulação de estado doentio deliberado para obtenção de cuidados, exames, procedimentos, internações e cirurgias desnecessárias infligir a si ou a outrem sofrimento e até mesmo exposição à perda da vida.[5]
Veja-se que há insuficiência de estudos no Brasil acerca da Síndrome de Münchhausen, mas “há pesquisa e divulgação significativa de relato de caso e aprofundamento de estudos sobre o tema”.[6] O fato é que uma pessoa desequilibrada pode prejudicar significativamente a vida de alguém, ao marcá-lo como estuprador, tudo fruto do “transtorno da mentira”. Por isso, nenhuma condenação poderá pautar-se exclusivamente na palavra da vítima.
Podemos afirmar com José Osterno que, no “processo penal, a verdade real ou material, antes de ser um dogma, é um mito”.[7] Ou, ainda, com Pacelli, no sentido de que a verdade judicial é sempre uma verdade processual, eis que é uma certeza de natureza exclusivamente jurídica.[8] De qualquer modo, a prova consistente na palavra da vítima não poderá ser isolada, senão a certeza jurídica estará mitigada, autorizando aplicar o princípio favor rei para absolver o réu, especialmente em caso de negativa veemente dele.




[1] BRASIL. STJ. 5ª Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 578515-PR. Rel. Jorge Mussi. 18.11.2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=578515&b=ACOR&p=true&l=10&i=8>. Acesso em: 25.3.2018, às 15h55. Veja-se a ementa:
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVANTE IMPORTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO OU DECOTE DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.
1. O Tribunal local, ao analisar os elementos constantes nos autos, entendeu pela ratificação da decisão de primeira instância que condenou o ora agravante pelo crime de estupro de vulnerável em continuidade delitiva.
2. A pretensão de desconstituir o julgado por suposta contrariedade à lei federal, pugnando pela absolvição ou o mero redimensionamento da pena referente à continuidade delitiva não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise vedado a esta Corte Superior de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ.
3. Este Sodalício há muito firmou jurisprudência no sentido de que, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima adquire especial importância, mormente porque quase sempre ocorrem na clandestinidade.
4. Agravo regimental improvido. (Grifei)
[2] CARDOSO, Antônio Carlos Alves; HIRSCHHEIMER, Mário Roberto. Síndrome de Munchausen por transferência. In WAKSMAN, Renata Dejtiar; HIRSCHHEIMER, Mário Roberto (Coord.). Manual de atendimento às crianças e adolescentes. Brasília: Ideal, 2011. p. 63. Disponível em: <https://portal.cfm.org.br/images/stories/biblioteca/manual%20atendimento%20crianca%20adolescente.pdf>. Acesso em: 25.3.2018, às 16h22.
[3] BRASIL. Protocolo de atenção integral a crianças e adolescentes vítimas de violência: uma abordagem interdisciplinar na saúde. Brasília: TJDFT, [2010?]. p. 23. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br/cidadaos/infancia-e-juventude/publicacoes/publicacoes-1/ProtocoloAtenIntegralCriancasAdolecentesVitimasViol.pdf>. Acesso em: 25.3.2018, às 17h03.
[4] Ibidem. p. 29.
[5] BARRETO, Alexandra Gomes. Síndrome de Müchhausen e a a sua variação. Campinas: RHS, 25.9.2017. Disponível em: <http://redehumanizasus.net/sindrome-de-muchhausen-e-sua-variacao/>. Acesso em: 25.3.2018, às 17h18.
[6] Ibidem.
[7] ARAÚJO, José Osterno Campos de. Verdade processual penal: limitações à prova. Curitiba: Juruá, 2.005. p. 155.
[8] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 294.

sexta-feira, 16 de março de 2018

Sustentação oral em apelação que não esperava obter sucesso. Mas, a luta continua!


Estou lutando para tentar adequar o fundamento legal do dispositivo de uma sentença à sua motivação, mas isso não será fácil porque poderá criar riscos aos Juízes e tribunais que determinarem ou mantiverem prisões provisórias em descompasso com as provas dos autos, portanto, sem os requisitos legais.
Não foi conhecido o pedido para declaração da ilegalidade da prisão e conhecido, mas improvido, o pedido para mudar o fundamento legal da absolvição.
A luta continua porque exerceremos a ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes. Segue o texto que serviu de base, foi quase o que está abaixo que eu disse à 2ª Turma Criminal do TJDFT:
Processo n. 2016.02.1.004409-9 (0018185-52.2016.8.07.0003)
Excelentíssima Juíza desse egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Maria Ivatônia, MD.ª Relatora da apelação apregoada;
é com todo respeito, Senhor Presidente dessa colenda 2ª Turma Criminal, Exm.º Desembargador de Justiça Jair Soares, que inverto a ordem de cumprimentos, haja vista que se trata da única mulher nessa veneranda Turma Criminal, isso em tempos em que testemunhamos a luta por igualdade de gêneros;
Exmo. Desembargador de Justiça Roberval Belinati, um magistrado reconhecido pelo forte aspecto humanitário e uma fé inabalável em Deus. Também, um notável Professor;
Exm.º Sr. Desembargador de Justiça Silvânio Barbosa dos Santos, um Professor, ainda que afastado temporariamente, um grande Professor Universitário;
Exm.º Desembargador de Justiça João Timóteo de Oliveira;
e
Exm.ª Sr.ª Procuradora de Justiça Consuelita Valadares Coelho, Md.ª Representante do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;
Colenda Turma, nestes autos o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, em contrarrazões e em seu parecer, opina pelo conhecimento integral, de todos os fundamentos do recurso, e pelo seu improvimento.
JEFERSON RAMOS BARBOSA BEZERRA, em 12.9.2016, tinha 18 anos, 3 meses e 1 dia. Naquele dia 12.9.2016 ele foi preso e se iniciou um processo kafikiano, em que aquele rapaz, ora apelante, não podia entender o porquê de não ser solto.
O apelante estava sendo assistido por um Advogado constituído quando uma aluna me pediu para continuar gratuitamente porque o pai do apelante não tinha condições financeiras de honrar o compromisso assumido com o causídico.
Colenda turma criminal, no dia 12.9.2016, às 19h, Marciana retornava do trabalho a pé, quando uma motocicleta de cor escura (azul ou preta) parou perto dela uma motocicleta e o rapaz desceu da garupa e lhe roubou um telefone, vales transportes e pouco dinheiro. Enquanto isso, o apelante fechava a borracharia em que era empregado, isso juntamente com o seu patrão.
O Advogado anterior impetrou habeas corpus e a ordem requerida, já com sustentação oral feita por mim, foi denegada. E, em 6.12.2016, foi realizada audiência de instrução (que era para ser de instrução e julgamento). Após a oitiva das testemunhas, as partes não requereram diligências e eu estava pronto para alegações finais orais, mas o Juízo, alegando atraso, determinou a apresentação por memoriais.
Estava provada a inocência do réu, então pensei nas características da prisão cautelar, especialmente, a provisoriedade, a revogabilidade, a urgência e a fungibilidade. Pensei então no porquê da resistência de mandar soltar o réu ou de substituir a medida cautelar por outra medida alternativa da prisão prevista no art. 319 do Código de Processo Penal.
Veneranda Turma, Enrico Ferri já afirmava que seria bom que os Juízes criminais fossem especializados nessa matéria. A Constituição Federal é compatível com essa ideia ao delimitar a jurisdição, dividindo-a em competências. Cria até justiças especializadas para matéria criminal, a eleitoral (arts. 118-121) e a militar (art. 124).
A prisão cautelar foi fixada nos autos do processo de conhecimento, não em processo autônomo. Assim, é sobre um vício do processo, de uma prisão de natureza processual criminal, que se requer a análise dessa colenda turma.
Nenhum pedido cível é aqui feito. Se houvesse condenação, existiriam efeito civis automáticos. Caso da decisão de Vossas Excelências possam decorrer eventuais efeitos civis, estes não serão aqui discutidos, pois, sabemos, essa respeitável turma não é competente para julgar eventual pedido de reparação de danos. Assim, não há como pretender afastar a competência dessa veneranda turma para julgamento de uma apelação que versa sobre vício do processo criminal, que foi a manutenção de uma medida cautelar, mesmo depois de cessado o indício de autoria que a autorizasse.
Nenhuma outra prova seria produzida, preclara relatora. Então, por que manter aquela prisão?
Senhora Relatora e Senhores Desembargadores, se negar a conhecer do presente pleito será negar ao apelante o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXV), a ampla defesa, com todos recursos a ela inerentes (art. 5º, inc. LV, da Carta Magna) e o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal).
O fundamento legal para tratar das nulidades na apelação, quando ocorrerem após as alegações finais se extrai da dicção do art. 571 do Código de Processo Penal. Não nos olvidemos que no procedimento dos crimes dolosos contra a vida, as nulidades havidas após a pronúncia serão arguidas em plenário e as deste deverão constar de ata e poderão ser objeto de apelação. E, no caso que ora se examina, a soltura consta da sentença absolutória, ocultando o vício de ter a prisão ilegal se mantido injustificadamente entre a audiência de instrução (e que deveria ser de instrução e julgamento) e a absolvição, isso por 37 dias. Não podemos esquecer que o art. 3º do Código de Processo Penal admite a analogia e ainda que não estivesse implícito no art. 571 mencionado, o vício da cautelar se equivale a uma nulidade gravíssima, um vício equivalente ao cerceamento de defesa.
Por isso, com todo respeito que essa veneranda turma merece, eventual remessa da discussão ao juízo cível constituirá, negativa de prestação jurisdicional perante o juízo próprio, o criminal, eis que estamos diante de um processo criminal em que a prisão, por força dele, se concretizou.
Mudando de fundamento a ser discutido, quanto à incoerência de dizer que as provas eram insuficientes para a condenação... não gosto de ler textos durante a sustentação oral e não quero cansar Vossas Excelências, até porque distribui memoriais e deles consta uma parte da sentença, bem como conta das razões da apelação, mas peço vênia para ler um pequeno trecho da sentença absolutória:
...Marciana "reconheceu com precisão o réu como sendo um dos autores do roubo de seu celular, bem como reconheceu a motocicleta que estava em seu poder, como sendo aquela utilizada no roubo cometido contra a sua pessoa" Todavia, não consta dos autos o termo de reconhecimento com a descrição das características que levaram a vítima a chegar a tal conclusão. Somado a isso, a testemunha de Defesa, Antônio Carlos, confirmou que o acusado não estava no local do crime, haja vista que após iniciarem o fechamento da borracharia em que trabalham, por volta das 18h45, e encerrá-lo aproximadamente às 19h10, o réu logo adentrou no estabelecimento comercial vizinho, de propriedade da testemunha Josimar, que disse que o acusado lá permaneceu, mexendo no seu celular, só tendo saído para lanchar, por volta das 20h, oportunidade em que se deslocou a pé. (grifei)
Vê-se, pois, que é imperiosa a modificação do fundamento legal da absolvição, do art. 386, inc. VII, do CPP para, conforme fundamentos da própria sentença, art. 386, inc. IV, do Código de Processo Penal.
Volto ao fundamento da prisão ilegal, dizendo algo que consta das razões de apelação e o MPDFT não contestou nas suas contrarrazões:
- ao pedir para o juízo criminal de Brazlândia ao menos decidir sobre a liberdade, o Juiz reafirmou que estava atrasado e disse: “doutor só são mais 5 dias!”
Essa afirmação consta das razões da apelação, familiares do acusado e os alunos que me acompanhavam ouviram, e o MPDFT não contestou em suas contrarrazões.
Tentei minimizar o mal que era imposto ao apelante, mas no dia 19.12.2016, estive no fórum de Brazlândia e não consegui falar com o Juiz.
O apelante ficou preso até 12.1.2017!
Penso no sofrimento do apelante e dos seus familiares pela sua ausência nas festas natalinas. Pior ainda... é notório e prescinde de provas, a virada do ano 2016 para o 2017 foi de rebeliões em presídios que se iniciaram em Roraima e Manaus e chegaram a Natal. Rumores alardeavam a sua extensão para todo território nacional... milhares poderiam morrer, inclusive um inocente, o apelante.
Faço aqui um aparte para dizer que estou aqui buscando o bem de um negro pobre, o faço gratuitamente porque acredito que o bem pode ajudar a melhorar essa sociedade que, parafraseando o cacique do cachimbo da paz, ... “Essa tribo é violenta demais”.
Em face de todo o exposto, requeiro que entre a data da audiência de instrução, 6.12.2016, e a data da efetiva soltura, 12.1.2017, seja declarada a ilegalidade da prisão cautelar. E, com espeque no que está expresso na sentença recorrida, a modificação do fundamento legal da absolvição.