htpp://www.sidio.pro.br

terça-feira, 13 de abril de 2010

Legitima defesa putativa: "erro de tipo permissivo?"

Vi em um concurso público, a seguinte proposição:

Ticiana era noiva e muito medrosa. Ela viajou e a mãe dela, desejando a morte de Caio, logo que ela retornou, o convidou para assustar "por pilhera" Ticiana. Ele iria encontrá-la, fingindo inicalmente ser um ladrão.

Caio aceitou a proposta e a mãe foi até Ticiana e disse para ela se preparar porque ela viu um grupo "mal encarado" rondando a casa da filha na noite anterior. Disse para a moça manter o revólver que possuia ao seu alcance porque ouviu um deles dizendo que retornariam.

À noite Caio fez o barulho, fingindo estar arrombando a janela e Ticiana, em situação que fazia presumir ser legítima defesa, atirou e matou o próprio noivo.

Pergunta-se: como se enquadrará a conduta de Ticiana segundo a teoria limitada da culpabilidade?

Por influência do Finalismo, não mais adotado na Alemanha em 1984, nosso Código Penal passou a ter uma tendência finalista, a qual teve por maior expoente e precussor Hans Welzel. No campo do erro foi onde mais o CP se aproximou do finalismo, sendo que a Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal informa ter sido adotada a teoria limitada da culpabilidade (item n. 19) a preconizada por Welzel.

Para o finalismo, o erro que recai sobre elemento do tipo, constitui erro de tipo. Caso o erro recaia sobre a ilicitude do fato, haverá erro de proibição. Porém, nas descriminantes putativas, o erro recairá sobre o "tipo permissivo", autorizando falar em erro de tipo permissivo. Esta seria a hipótese de Ticiana e a resposta correta para o concurso público.

Ao meu sentir a teoria dos elementos negativos do tipo é extremamente frágil e a teoria extrema (ou estrita) da culpabilidade é a que melhor responde a questão. Tíciana agiu pensando estar agindo corretamente, seu erro se deu no tocante à excludente de ilicitude, ou seja recaiu  sobre a ilicitude e, portanto, é erro de proibição. Poucos autores pátrios adotam a minha posição e Luís Flávio Gomes em sua dissertação Erro de Tipo e Erro de Proibição entende haver um terceiro gênero.

Nenhum comentário: