Confusões jurídicas decorrentes da distorção da lei

Publiquei no Facebook:

Com base na nova processualística cível, voltada às celeridade e economia processual, vem-se "matando" a Teoria Geral do Processo. Com efeito, com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC, alguns - equivocadamente - vêm dizendo que a "possibilidade do pedido" (que deve ser examinada juridicamente) não é mais condição da ação.

Fiquei triste porque intimaram um condenado por meu intermédio e pedi a exclusão do processo, sendo que o Juiz determinou que eu esclarecesse a notificação do condenado sobre a renúncia do mandato. Então, fiz a petição que se segue esclarecendo...

Segue a petição do caso concreto:

À VARA DE EXECUÇÕES DAS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS DO DISTRITO FEDERAL

Processo n. XXX

Condenado: YYY

SIDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR, devidamente qualificado nos autos, vem a presença desse douto juízo para expor e requerer o seguinte:

1. O requerente não renunciou ao mandato que lhe foi outorgado por YYY, uma vez que a procuração não lhe atribui poderes para a execução criminal. Com efeito, o instrumento expressa:

...nomeia e constitui SIDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR, brasileiro, casado, Professor, OAB/DF 13.132, com endereço profissional naquele acima indicado, seu bastante procurador, o qual poderá, em nome do outorgante, em atuação pro bono publica, praticar todos os atos dos poderes da cláusula ad iudicia et extra, requerer o relaxamento ou a revogação da prisão provisória, promover ação de contracautela, impetrar habeas corpus e outros writs, interpor recursos e praticar quaisquer atos necessários a evitar eventual processo criminal pelos fatos havidos no dia x.x.xxxx, que resultaram no Auto de Prisão em Flagrante n. xxx/xxxx ou exercer a sua defesa no processo criminal praticando todos os atos necessários, quiçá, à sua absolvição final, em decorrência dos fatos em questão e de quaisquer outros que, até a presente data, tenham ensejado processo criminal. (evento 13.7, p. 79)

2. Diversamente da processualística cível, a execução criminal guarda os princípios basilares da Ciência do Direito, especialmente, da Teoria Geral do Processo. Até temos um ramo do Direito com autonomia relativa para a execução criminal. Assim, esta não pode ser considerada mera continuação do processo outrora iniciado, como se faz com o processo sincrético da processualística cível. Desse modo, não havendo referência à execução criminal na procuração, o requerente não pode representar o outorgante, YYY, nestes autos.

3. Apenas para demonstrar a lisura da atuação do requerente, cuja transparência o orienta, prova que o condenado “está ciente da data designada para a audiência admonitória e que deverá constituir Advogado ou se fazer representar pela Defensoria Pública do Distrito Federal” (Evento 13.1), ex vi das mensagens que lhe foram enviadas via WhatsApp, prefixo xx-xxxxx.xxxx:

[Imagens]

4. O subscritor só atua pro bono publica, especialmente em favor de alunos e ex-alunos, até porque transforma a sua advocacia em exercício prático do conhecimento acadêmico.[1] É o caso vertente em que o condenado foi seu aluno no Curso de Graduação em Direito.

Ante o exposto, ratifica os pedidos da petição protocolada hoje (Evento 13.1) e, com fulcro no exposto no habeas corpus impetrado perante o STF (Evento 13.2) destaca a importância do adiamento do início da execução.

Termos em que

pede e espera deferimento.

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[1] O subscritor só não advoga na execução criminal porque os seus primeiros conhecimentos sobre a matéria advieram da sua prática, enquanto Analista Judiciário, perante a então Vara de Execuções Criminais do Distrito Federal e sente um bloqueio ético para atuar perante esse douto juízo.

Um dos melhores processualistas do Brasil, com quem concordo parcialmente, afirma que condição da ação deixa de ser assim concebida para merecer o status de pressuposto processual (veja-se aqui). No entanto, prefiro dizer que considero mais claro afirmar:

As condições da ação, conforme previstas no Código de Processo Civil de 1973, ganharam contornos distintos no novo diploma processual. Apesar das dúvidas suscitadas, conclui-se que permanecem hígidas, restando na supramencionada categoria composta pelo interesse de agir e pela legitimatio ad causam. A (im)possibilidade jurídica do pedido, como havia proposto Liebman, passou compor o interesse de agir. Pode-se afirmar que o novo CPC, assim como o de 1973, manteve-se fiel à Teoria Eclética de Enrico T. Liebman. [aqui]

Vejo decisões judiciais informarem serem a legitimidade e o interesse meros pressupostos processuais de validade, quando sabemos que pedidos teratológicos podem ser indeferidos por faltarem condições da ação ou pressupostos processuais de existência (legitimidade, interesse e possibilidade do pedido).

Remição: algumas considerações

 1. FINALIDADE

Um notável intelectual me provocou. Ele é um grande Professor, autor de livros e artigos jurídicos. Merece todo o meu respeito e admiração, razão de estar desenvolvendo este pequeno texto.

O provocador fez contato, via WathsApp, aduzindo bis in idem pela perda dos dias remidos decorrente de falta grave na execução criminal. Inicialmente, defendi a inexistência de bis in idem. Mas, prometi estudar o assunto e me posicionar de forma mais segura. Pior, eu que sempre defendi o instituto da remição, terminei a conversa com a absurda afirmação de que “Afinal, o instituto não faz muito sentido mesmo”. Penso exatamente o contrário e não sei o porquê de ter escrito isso.

2. O QUE PENSO SOBRE A REMIÇÃO

A ideia de que a remição (palavra utilizada na lei) é um pagamento, não afasta a possibilidade de se pensar em denominá-la remissão, tendo afirmado alhures:

Verifico que alguns autores são muito céticos à utilização da palavra remissão em substituição a remição, utilizada pela lei. Porém, não vejo razão para tanto porque a remissão é o ato ou efeito de redimir, o que significa “Dar-se pago de”, sentido que não destoa daquele que se procura empregar à palavra remição, que significa “ato ou efeito de remir; resgate; quitação”.[1]

Mesmo antes da alteração do nosso Código de Execução Criminal-CEC (Lei n. 7.210, de 11.7.1984, que se autodenomina Lei de Execução Penal), advinda por intermédio da Lei n. 12.433, de 29.6.2011, já poderíamos dizer que o réu teria um encargo para obter a renúncia estatal de parte da pena, mas ele não estaria de fato “pagando” a sua pena, ou seja, não estaria cumprindo a sua obrigação de se submeter à pena na integralidade do seu prazo porque a lei o incentivou a trabalhar e estudar e, com isso, remitir (obter a dispensa) do cumprimento de parte da sua pena.[2] Não estou isolado ao considerar a remição uma recompensa.[3]

O CEC traz um incentivo ao trabalho e ao estudo porque eles constituem eficazes meios de reintegração social do condenado, dispondo:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1^o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2^o As atividades de estudo a que se refere o § 1^o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.

§ 3^o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.

§ 4^o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5^o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

§ 6^o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1^o deste artigo.

§ 7^o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.

§ 8^o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.

§ 1^o O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.

§ 2^o Ao condenado dar-se-á a relação de seus dias remidos.

Art. 130. Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição.

O incentivo ao trabalho se dará com a redução de 1 dia de pena a cada 3 dias trabalhados ou 12 horas de estudo, o que corresponderá normalmente a 3 dias de estudo, uma vez que, em regra, em cada dia, são programadas 4 horas-aulas. Há, ainda, o incentivo à conclusão do ensino fundamental, do ensino médio e curso superior durante a execução da pena, com a previsão de aumento de 1/3 do tempo a remir em tais situações (art. 126, § 5º).

Equiparo a comutação da pena à remição, visto que a trato como perdão parcial.[4] Com efeito, assim assevero:

A LEP preceitua que o tempo remido (resgatado, pago ou abatido) será computado para a todos os efeitos (art. 128). Diante do referido preceito, a conclusão que se impõe é que o tempo remido é computado como efetivo cumprimento de pena, uma vez que o mesmo importa em resgate, em abatimento do tempo a ser cumprido. Assim, se Tício é condenado a 19 anos, o requisito temporal exigido para o livramento condicional tomará por base o restante da pena, descontado o tempo remido. Dessa forma, a verificação do requisito temporal para a concessão de livramento condicional só é feita depois de abatido o tempo resgatado pelo trabalho.

O preceito do art. 111 da LEP não trata da remição da pena pelo trabalho, nem da remição para a aferição de requisito para a obtenção do livramento condicional. Tal preceito trata da fixação de regime, mormente quando unificação de regimes, diante de nova condenação. Ademais, o livramento condicional independe de regime, sendo que o requisito temporal tomará por base o total da pena e não o restante da pena, como se opera na concessão de progressão de regime depois que o condenado obteve uma primeira. Na progressão, se um condenado a 19 anos de reclusão, após ter cumprido quatro anos, foi progredido de regime, para a concessão de novo benefício de progressão não mais servirá de base o total da pena, mas o tempo que falta ao condenado, a contar da data que ingressou no regime. Assim, no caso, para progressão, o requisito temporal para livramento condicional tomará por base o total da pena (19 anos), enquanto para a nova progressão de regime haverá de ser feita a remição [abatimento] do tempo cumprido no regime anterior, servindo de base, portanto, o restante da pena (15 anos).[5]

Contrariamente a tudo que se pode falar de ruim da remição, sempre a defendi, até porque sou ardoroso defensor do trabalho e do estudo durante a execução,[6] expondo:

O trabalho externo é admitido no regime fechado, sendo que o estudo externo haveria de ser admitido, mesmo que fosse por analogia ao trabalho externo. Infelizmente, a jurisprudência do STJ é contrária a tal aplicação analógica, mas não podemos nos olvidar que o poder reeducativo do estudo é muito maior que o trabalho eventual em atividades que não possibilitam a boa estruturação econômica familiar. Por tais razões, concluímos que, se o Estado não possibilita a assistência educacional no âmbito do 3^o grau, o condenado terá direito a frequentar, em qualquer local, mesmo que fora do estabelecimento, e em qualquer regime, o curso superior a que esteja habilitado. Lamentavelmente, a magistratura é engessada por um ius prudentia que não percebe o equívoco de respeitar unicamente a uma patética legalidade formal, olvidando-se da teleologia da norma.[7]

A ideia inicial é a de que a remição pelo trabalho e estudo só alcançará o condenado preso no regimes fechado ou semiaberto. O trabalho externo remunerado, com vínculo empregatício, não será computado para fins de remição. Todavia, a Lei n. 12.433/2011 inovou ao possibilitar ao condenado solto a remição do tempo de tempo de pena e do período de prova pelo estudo (art. 126, § 6º).

Sempre defendi a participação multidisciplinar na execução criminal, tendo criticado a não apreciação do Conselho Penitenciário do pedido de remição da pena, uma vez que entendo que quanto maior a participação da sociedade, melhor.[8]

A remição da pena não pode ser negada ao preso político que pretenda trabalhar. Embora o preso político não possa ser obrigado ao trabalho, caso queira trabalhar ou estudar, terá direito à remição.[9]

3. PERDA DE DIAS REMIDOS PELO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE

Chegamos ao ponto inicial da provocação que me foi feita e que levou a este pequeno texto. Com efeito, dizer que há bis in idem (repetição no mesmo) ao se impor uma sanção disciplinar a quem praticar falta grave e, ainda, estabelecer perda de parte do tempo remido, em princípio, não me seduz.

Haroldo Caetano da Silva sustenta ser inadmissível modificar a decisão anterior transitada em julgado e invocando o art. 5º, inc. XXXVI, da CF, para dizer que o “disposto no art. 127 da LEP não poderia determinar – e de fato não determina – a perda do tempo remido se nesse sentido já houve decisão judicial transitada em julgado, invocando precedente do STJ em favor da sua posição.[10] Também, sustenta, que eventual perda só pode corresponder às horas de trabalho do mês, visto que as informações são mensais. Ocorre que posteriormente à edição da sua obra, o STJ decidiu:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. PERDA DE ATÉ 1/3 DOS DIAS TRABALHADOS ATÉ A DATA DO COMETIMENTO DA FALTA, AINDA QUE NÃO DECLARADOS JUDICIALMENTE.

1. A remição na execução da pena constitui benefício submetido à cláusula rebus sic stantibus em que o condenado possui apenas a expectativa do direito de abater os dias trabalhados do restante da pena a cumprir, desde que não venha a ser punido com falta grave.

2. A perda de até 1/3 dos dias remidos não pode alcançar os dias trabalhados após o cometimento da falta grave, pena de criar uma espécie de conta-corrente contra o condenado, desestimulando o trabalho do preso Mas também não pode deixar de computar todos os dias trabalhados antes do cometimento da falta grave, ainda que não tenham sido declarados judicialmente, sob pena de subverter os fins da pena, culminando por premiar a indisciplina carcerária.

3. Recurso provido.[11]

A origem da cláusula rebus sic stantibus se vincula aos contratos. No entanto, a execução criminal é contínua, sendo que as decisões proferidas no seu curso não são sentenças em sentido estrito e sim decisões interlocutórias mistas, sem fazerem coisa julgada material, estando, muitas delas vinculadas ao rebus sic stantibus (estando assim as coisas), para autorizar a modificação da coisa julgada formal.

Rogério Sanches e Ronaldo Batista, invocando precedente do STJ, destacam:

A prática de falta grave gera a decretação da perda de até 1/3 dos dias remidos, devendo a expressão “poderá”, contida neste artigo [127] ser interpretado como poder-dever do magistrado, restando somente o juízo de discricionariedade acerca da fração da perda.[12]

A lei que alterou o art. 127 tem redação distinta da original do CEC, razão de esperar que a jurisprudência venha a se adequar à sua vontade, no sentido de que a perda de parcela dos dias remidos não seja obrigatória, mas facultativa.

A parcela de perda dos dias remidos não tem o teto máximo de 30 dias previsto no art. 58 do CEC. De todo modo, o STJ decidiu que o juízo deverá fundamentar a decisão observando “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”, ex vi do art. 57 do CEC.[13]

Muitas vezes, mediante uma única ação ou omissão, a pessoa poderá praticar vários crimes, sendo punida cumulativamente por eles (Código Penal, art. 70, caput, in fine). Esse argumento poderá ser refutado porque cada crime terá a sua pena, separadamente. Ocorre que ao mesmo crime se poderá impor penas distintas, por exemplo, privativa de liberdade e multa, isso sem falar dos efeitos secundários civis e criminais da condenação.

O que mais me convence sobre a possibilidade de que o juízo da execução não estará obrigado a decretar a perda de parte do tempo remido ou de que o juízo da execução poderá punir a falta grave e reduzir parte do tempo remido está na própria natureza da remição, que é um benefício, um incentivo à reintegração social e à disciplina no sistema prisional.

Há livro de autoria coletiva que traz precedentes do TJRS que declaram o art. 127 do CEC inconstitucional por violar o princípio da proporcionalidade (em uma das decisões um condenado foi punido porque tinha a posse de um pouco de bebida alcoólica na cela) e o art. 5º, inc. XXXVI, da CF.[14] No entanto, em sessão plenária, de 12.6.2008, o STF editou a Súmula Vinculante n. 9, que enuncia:

O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no "caput" do artigo 58.

O STF, no julgamento do RE 638239, reconheceu a possibilidade de revogação da Súmula Vinculante n. 9 e determinou a incidência da nova redação do art. 127 ao caso subjacente, in verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO PENAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.433/2011. NATUREZA PENAL EXECUTIVA. RETROATIVIDADE DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ART. 5°, XL, DA CONSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO FIXADA PELA CORTE AOS RECURSOS PENDENTES E FUTUROS. POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 9. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.[15]

A eventual revogação da Súmula Vinculante n. 9 se tornou o Tema 477 do STF, vinculado ao RE 1116485-RS, indicado como paradigma (CPC, art. 1.036, § 1º). Ao meu sentir, não é o caso de revogar a referida súmula vinculante, eis que – com a nova redação – é menos provável que o STF venha a declarar a inconstitucionalidade do art. 127 do CEC.

Fernando Afonso Salla destaca que o trabalho do preso tem mais efeito no controle da disciplina no sistema prisional.[16] Outrossim, o legislador de 1984 inseriu no item 134 da Exposição de Motivos do CEC: “Com a finalidade de se evitarem distorções que poderiam comprometer a eficiência e o crédito deste novo mecanismo em nosso sistema, o projeto adota cautelas para a concessão e revogação do benefício...”.

A falta grave poderá ensejar uma sanção disciplinar e a regressão de regime, ou revogação do livramento condicional ou da suspensão condicional da pena. Isso não é bis in idem.

A perda de parte de um benefício como o da remição em face do trabalho ou do estudo (benefício que não tenho como pagamento, mas como perdão de parte do tempo da pena a ser cumprida), é consequência da ingratidão, da distorção na execução, manifestada pela infração disciplinar grave.

O condenado terá direitos e obrigações, na forma da lei, sendo que a remição emerge de política criminal para incentivo à disciplina na execução criminal, sendo que a frustração desse incentivo, manifestado pela falta grave.

CONCLUSÃO

Pensei que poderia modificar a minha posição. No entanto, a mantenho e não vejo bis in idem ao impor sanção disciplinar por falta grave e a perda de parte do tempo remido se o condenado frustrar o incentivo que lhe é concedido.

O instituto da remição remonta o Direito Espanhol que, em 7.10.1938, instituiu um patronato para tratar da redención de penas por el trabajo (Exposição de Motivos do CEC, item 133), o que nos traz a ideia de que a remição é um auxílio para reduzir o prazo de aflição que se impõe a quem se submete à pena. Nada é mais razoável do que cancelar parte desse auxílio se o condenado frustrar o incentivo à disciplina que ele representa.

Na redação original do CEC perdia-se todo tempo remido anterior à data da infração disciplinar. Essa perda era automática e obrigatória. Com a Lei n. 12.433/2011, mesmo sabendo estar sendo contrário à posição do STJ, defendo que ela passou a ser facultativa e o máximo que o juízo da execução poderá declarar como perdido é 1/3 do tempo remido.

A constitucionalidade do art. 127 do CEC já foi declarada Pelo STF (Súmula Vinculante n. 9), sendo que o STJ vem ratificando essa posição, mesmo após o advento da Lei n. 12.433/2011.

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[1] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 431.

[2] Ibidem.

[3] ROSA, Antônio José Miguel Feu. Execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 305:

Ao lado das punições por comportamentos indisciplinados e abusivos, a lei oferece prêmios e recompensas àqueles que procedem corretamente. Essas medidas de estímulo têm por finalidade essencial promover a boa conduta, o respeito à disciplina e acelerar a readaptação social.

[4] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 246.

[5] Ibidem. 415.

[6] Não deixo de vislumbrar a crítica que é feita ao trabalho, sendo interessante a posição de Fernando Afonso Salla, intelectual que vê o trabalho como pouco positivo ao preso (SALLA, Fernando Afonso. Sobre o trabalho nas prisões. Brasília: Revista do CNPCP, n. 5, jan./jun. 1995. p. 109)

[7] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 177.

[8] Ibidem. p. 226.

[9] Ibidem. p. 518.

[10] SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2002. p. 182-183.

[11] STJ. 6ª Turma. REsp n. 1.517.936-RS (2015/0040352-1). Min.ª Maria Theresa de Assis Moura. Julgamento de 1.10.2015. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201500403521&dt_publicacao=23/10/2015>. Acesso em: 23.5.2022, às 14h49.

[12] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Código de processo penal e lei de execução penal comentados: artigo por artigo. 4. ed. Salvador: JusPodvm, 2020. p.  2084.

[13] STJ. 6ª Turma. Habeas Corpus n. 282.265-RS (2013/0377695-4). Min.º Rogério Schietti Cruz, julgamento de 22.4.2014. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201303776954&dt_publicacao=02/05/2014>. Acesso em: 23.5.2022, às 15h22.

[14] CARVALHO, Salo de (Org.). Crítica à execução penal: doutrina, jurisprudência e projetos legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 724-731.

[15] STF. Tribunal Pleno. RE 638239-RS. Min.º Luiz Fux, julgamento de 22.9.2011. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%20638239%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true>. Acesso em: 23.5.2022, às 15h56.

[16] SALLA, Fernando Afonso. Sobre o trabalho nas prisões. Brasília: Revista do CNPCP, n. 5, jan./jun. 1995. p. 109.

Billie Holiday - Uma heroína

Um grande amigo me convocou a assistir um filme intitulado “Estados Unidos vs. Billie Holiday”, trailer [aqui]. Ao ver o filme e ler um pouco sobre a pessoa de Eleanora Fagan Gough (Billie Holiday) – 1915-1959 -, chego à conclusão de que, efetivamente, conheço e leio pouco. Também, para ser uma gigante, para existir para sempre, não é necessária uma vida de muitos anos, visto que ela, mesmo morrendo de cirrose, aos 44 anos de idade, conforme ela própria afirmou: “nossos netos cantarão strange fruit”.

Nas palavras do meu amigo, “um filme do caralho que demonstra a luta contra as drogas como máscara para o racismo”. Strange Fruit (disponível [aqui]) é a representação, em música, de negros pendurados em forcas, com imagens da Ku Klux Klan. Ela não compôs a música e era perseguida por interpretá-la com a sua potente voz.

Criança abandonada pelos pais, estuprada enquanto criança, prostituta em situação de rua na adolescência, tornou-se célebre, enquanto viciada em álcool e drogas ilícitas, uma heroína viciada em heroína injetável. Por ter sido notável, foi perseguida até a morte, morrendo algemada em seu leito, ante um fraudado tráfico ilícito de psicotrópicos.

Obs.: recomendo o filme. No GooglePlay está metade do preço do Now.

Graça ou indulto? Qual perdão foi concedido a Daniel Lúcio da Silveira?

1. FINALIDADE

Tratarei aqui academicamente sobre um assunto que me incomoda que é a confusão existente entre os institutos da graça e do indulto, especialmente porque a imprensa tem alardeado sobre vídeo divulgado pelo Presidente da República, anunciando o perdão a Daniel Silveira.

Inicialmente, apresentarei o decreto destacado no mencionado vídeo, o qual foi publicado na Seção 1 – Extra D, p. 1.[1] Ele, portanto, existe no cenário jurídico nacional.

Como a graça e o indulto constituem espécies de perdão do príncipe (indulgentia principis), dependem da existência de um decreto para existirem, sendo que, até eventual declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF, estará em vigor, portanto, produzindo os seus regulares efeitos.

Há conselho do Presidente Michel Temer para que o atual Presidente da República revogue o decreto e espere o trânsito em julgado final da condenação imposta a Daniel Silveira,[2] mas, parece, ele continua reticente.[3] De todo modo, caso o Presidente não seja reeleito – não esqueçamos que ele era contra a reeleição -, o que o suceder poderá revogar o Decreto de 21.4.2022.[4] Não comparo os atos Presidenciais de 2010, concessão de refúgio a Cesare Battisti, e de 2022, concessão de perdão a Daniel Lúcio Silveira, mas digo que os fundamentos para revogação do decreto são aplicáveis ao último caso, ainda que depois do prazo de 5 anos, ou seja, a revogação não estará sujeita ao prazo decadencial quinquenal.[5]

2. O DECRETO DE 21.4.2022

Segundo o que se ouve no áudio divulgado pelo Presidente da República, ele leu quase a íntegra do decreto, o qual, tem a seguinte redação:

DECRETO DE 21 DE ABRIL DE 2022

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso XII, da Constituição, tendo em vista o disposto no art. 734 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e

Considerando que a prerrogativa presidencial para a concessão de indulto individual é medida fundamental à manutenção do Estado Democrático de Direito, inspirado em valores compartilhados por uma sociedade fraterna, justa e responsável;

Considerando que a liberdade de expressão é pilar essencial da sociedade em todas as suas manifestações;

Considerando que a concessão de indulto individual é medida constitucional discricionária excepcional destinada à manutenção do mecanismo tradicional de freios e contrapesos na tripartição de poderes;

Considerando que a concessão de indulto individual decorre de juízo íntegro baseado necessariamente nas hipóteses legais, políticas e moralmente cabíveis;

Considerando que ao Presidente da República foi confiada democraticamente a missão de zelar pelo interesse público; e

Considerando que a sociedade encontra-se em legítima comoção, em vista da condenação de parlamentar resguardado pela inviolabilidade de opinião deferida pela Constituição, que somente fez uso de sua liberdade de expressão.

DECRETA:

Art. 1º Fica concedida graça constitucional a Daniel Lucio da Silveira, Deputado Federal, condenado pelo Supremo Tribunal Federal, em 20 de abril de 2022, no âmbito da Ação Penal nº 1.044, à pena de oito anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos:

I - no inciso IV do caput do art. 23, combinado com o art. 18 da Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983; e

II - no art. 344 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Art. 2º A graça de que trata este Decreto é incondicionada e será concedida independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Art. 3º A graça inclui as penas privativas de liberdade, a multa, ainda que haja inadimplência ou inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, e as penas restritivas de direitos.

Brasília, 21 de abril de 2022; 201º da Independência e 134º da República.

JAIR MESSIAS BOLSONARO[6]

O Presidente da República apresenta condutas impetuosas e desatinadas, razão de muitas vezes ter que voltar atrás. Por isso, considero precipitado e desarrazoada a iniciativa de Advogados cariocas que procuram sustar os efeitos do decreto em comento, até porque o caminho eleito por eles é impróprio.[7]

O parlamentar deixou de cumprir as condições da medida cautelar imposta (monitoramento eletrônico), o que pode ensejar o seu retorno à prisão, uma vez que o relator do processo sustenta não ser do conhecimento do STF a existência efetiva do decreto concessivo de graça em seu favor. Com efeito, o Min. Alexandre de Moraes, em 26.4.2022, despachou:

Em decisão proferida em 30.3.2022 e referendada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, foi determinada, entre outras medidas, a fixação de multa diária de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em relação a réu DANIEL SILVEIRA, no caso de descumprimento de qualquer das medidas cautelares decretadas judicialmente.

Em sessão Plenária ocorrida no dia 20.4.2022, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por maioria, julgou o mérito da presente ação penal, nos seguintes termos (Acórdão pendente de publicação):

Dispositivo: rejeito as preliminares, bem como DECRETO A PERDA DE OBJETO dos agravos regimentais interpostos contra decisão que indeferiu as diligências requeridas na fase do art. 10 da Lei 8.038/1990 e contra decisão que determinou a necessidade de juntada das alegações finais para análise de requerimento de extinção de tipicidade e punibilidade; e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para: (a) ABSOLVER O RÉU DANIEL LÚCIO DA SILVEIRA da imputação do art. 286, parágrafo único, do Código Penal, considerada a continuidade normativo-típica em relação ao art. 23, II, da Lei 7.170/1983; (b) CONDENAR O RÉU DANIEL LÚCIO DA SILVEIRA: (b.1) como incurso nas penas do artigo 18 da Lei 7.170/1983, por 2 (duas) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, em virtude da ultra-atividade da lei penal mais benéfica em relação ao artigo 359-L do Código Penal à pena 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão; (b.2) como incurso nas penas do art. 344 do Código Penal, por 3 (três) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal à pena 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, bem como à pena de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor de 5 (cinco) salários mínimos dia-multa, considerado o patamar vigente à época do fato, que deve ser atualizado até a data do efetivo pagamento. Consideradas as penas para cada crime, a pena final é de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, o valor do dia-multa equivalente a 5 (cinco) salários mínimos, considerado o patamar vigente à época do fato, que deve ser atualizado até a data do efetivo pagamento. Fica fixado o regime fechado para o início do cumprimento da pena. Após o trânsito em julgado, ficam ainda suspensos os direitos políticos do condenado, enquanto durarem os efeitos da condenação, nos termos do art. 15 inciso III, da Constituição Federal; bem como a perda do mandato parlamentar, em relação ao réu DANIEL LÚCIO DA SILVEIRA, nos termos do art. 55, inciso VI e o § 2º, da Constituição Federal e artigo 92 do Código Penal.

É fato notório que, no dia 21.4.2022, o Excelentíssimo Presidente da República editou indulto individual em benefício do réu DANIEL SILVEIRA.

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Diante de todo o exposto, DETERMINO:

(a) a juntada imediata do referido Decreto Presidencial de Indulto aos autos;

(b) a intimação da Defesa do réu DANIEL SILVEIRA para que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, se manifeste sobre o Decreto de Indulto Presidencial, bem como em relação ao descumprimento das medidas cautelares por parte do réu DANIEL SILVEIRA. Após a manifestação da Defesa, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República, para manifestação, no mesmo prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Diante da renúncia do advogado Jean Cléber Garcia, OAB/DF 31.570 (eDoc. 893), à Secretaria para que proceda à retificação da autuação.[8]

Daniel Lúcio Silveira vem se apresentando pouco inteligente ao descumprir as medidas cautelares determinadas, uma vez que a perda do mandato, o deixará desempregado e inelegível. Também, não se sabe se o Presidente da República manterá o decreto de perdão, o qual tem gerado grande repercussão em todo território nacional.

Não se olvide que o Presidente da República pode aplicar a Súmula 473 do STF e anular ou revogar o decreto, o que seria facilmente defensável juridicamente e evitaria os desgastes que o perdão pode trazer aos envolvidos.

Caso o decreto seja mantido, conforme consta da decisão monocrática transcrita, na parte que suprimi, poderá ser atacado, em controle concentrado de constitucionalidade, perante o STF. Daí, não ter fundamentação jurídica a pretensão dos Advogados cariocas que pretendem sustar os efeitos do decreto em sede de Vara Federal (fato anteriormente mencionado neste texto). Ora, a inconstitucionalidade em tese de uma norma não pode estar submetida ao controle difuso de (in)constitucionalidade.

Essa discussão acerca da (in)constitucionalidade do decreto já está colocada perante o STF pela Rede Sustentabilidade (ADPF n. 964-DF), pelo Partido Democrático Trabalhista (ADPF n. 965-DF), pelo Cidadania (ADPF n. 966-DF) e pelo P-SOL (ADPF n. 967-DF), propostas em 22.4.2022, salvo a última, protocolada em 23.4.2022. Elas foram distribuídas à Min.ª Rosa Weber, a qual decidiu:

1. Trata-se de quatro arguições de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida liminar, propostas pela REDE SUSTENTABILIDADE (ADPF 964/DF), pelo PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA – PDT (ADPF 965/DF), pelo CIDADANIA (ADPF 966/DF) e pelo PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE – PSOL (ADPF 967/DF), em face de Decreto de 21 de abril de 2022, editado pelo Presidente da República, que concedeu indulto individual a Daniel Lucio da Silveira, Deputado Federal, condenado criminalmente por esta Suprema Corte nos autos da AP 1.044/DF.

2. Os autores afirmam preenchidos todos os requisitos necessários ao conhecimento das ADPF’s, pois o Decreto impugnado (i) configura-se como ato do poder público e (ii) viola, de forma direta, preceitos fundamentais constantes da Carta Política, além de satisfeito o pressuposto negativo de admissibilidade (subsidiariedade), ante a ausência de qualquer outro instrumento processual, na jurisdição constitucional, hábil a questioná-lo.

3. Sustentam a nulidade do Decreto presidencial, tendo em vista que concedeu graça constitucional a indivíduo que ainda não foi condenado por decisão judicial transitada em julgado.

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8. À alegação de que demonstrada a vulneração dos preceitos fundamentais invocados (fumus boni juris) e o periculum in mora, consubstanciado nos efeitos imediatos da concessão da graça, requerem, em liminar, a suspensão, in totum, do Decreto de 21 de abril de 2022, editado pelo Presidente da República, que concedeu indulto individual a Daniel Lucio da Silveira, Deputado Federal, condenado criminalmente por esta Suprema Corte nos autos da AP 1.044/DF e, sucessivamente, o reconhecimento, ao menos da manutenção de todos os efeitos extrapenais da condenação criminal.

9. No mérito, pugnam pela procedência do pedido, com a confirmação do teor da medida liminar requerida.

10. Reputo contemplar, a matéria, relevância e especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, pelo que submeto, por analogia, a tramitação desta ADPF ao disposto no art. 12 da Lei 9.868/1999.

11. Requisitem-se informações ao Presidente da República, a serem prestadas no prazo de 10 (dez) dias. Após, dê-se vista ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de 05 (cinco) dias.

12. Por fim, considerando que as ADPF’s 964/DF, 965/DF e 966/DF, a mim distribuídas por prevenção, possuem idêntico objeto ao desta arguição de descumprimento de preceito fundamental, determino a tramitação conjunta dos feitos.[9]

Razões relevantes foram inseridas nas petições iniciais, desde a impossibilidade de haver indulto ou graça para o crime praticado contra o Estado democrático de direito, até a violação de princípios constitucionais violadores da administração pública. Tais aspectos serão enfrentados adiante.

3. CONTEXTUALIZAÇÃO DA SITUAÇÃO DO PARLAMENTAR

Os pilares do militarismo são a hierarquia e a disciplina, sendo que as diversas sanções administrativas que a Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro impôs ao ex-Soldado Daniel Lúcio Silveira evideciam que ele não foi um bom policial militar. Ele se notabiliza pelas publicações em redes sociais, desde o tempo em que estava em atividade na PMRJ, e iniciou uma série de ataques ao Supremo Tribunal Federal, com destaque especial a alguns Ministros. Daí a sua prisão em fragrante delito no dia 16.2.2021, isso nos autos do Inquérito 4.781-DF, isso em razão de um vídeo publicado na seguinte direção eletrônica: <https://www.youtube.com/watch?v=jMfInDBItog>.

A prisão foi determinada pelo Min. Alexandre de Moraes, tendo sido cadastrado paralelamente a Petição n. 9456, que tramitou de 1.3.2021 a 23.6.2021. Também, há o Inquérito 4.828-DF, autuado em 20.4.2020. Neste consta transcrições de manuscritos de Allan dos Santos que evidenciam efetivos crimes contra o estado democrático de direito, in litteris:

OBJETIVO: materializar a ira popular contra os governadores/prefeitos; Fim intermediário: saiam às ruas; Fim último: derrubar os governadores/prefeitos: meios.” (f. 104 do relatório da Polícia Federal)[10]

Em uma conduta acintosa ao povo brasileiro, Allan dos Santos, procurado pela Interpol, notoriamente, esteve com Embaixador brasileiro em enterro de um astrólogo, visto por muitos como intelectual. Nada foi feito para provocar a sua prisão.[11] No entanto, tudo isso não passou de um simbolismo ideológico, em favor de uma desordem antidemocrática que se objetiva. Nesse contexto, Daniel Silveira é processado e sentenciado, em 20.4.2022.

Surgiram recursos e, em 21.4.2022, adveio o famigerado decreto de perdão.[12] Ocorre que a produção dos efeitos do decreto não é imediata, visto que o perdão é um ato complexo, a ser confirmado pelo Juiz da Execução, assim como a aposentadoria deverá ser confirmada pelo tribunal de contas.

4. GRAÇA E INDULTO

Um Ministro Aposentado do STF cunhou o termo “operador do direito”,[13] referindo-se aos juristas em geral. Isso é lamentável porque o Direito, assim como as ciências em geral, pela própria natureza, tem conhecimento complexo, não podendo ser relegado a meros operadores, como se fosse uma máquina. O grande problema é que a doutrina jurídico-criminal brasileira é produzida por profissionais que participam do sistema de justiça (Juízes, Advogados – públicos e privados -, Delegados de Polícia etc.),[14] fortalecendo a ideia de que somos meros operadores do Direito Criminal.

Graça e indulto têm distinções, sólida doutrina as apresenta. No entanto, a doutrina e a jurisprudência brasileiras passaram a considerar a graça como espécie de indulto, ou seja, o indulto individual. Daí, o decreto em comento conceder graça (art. 1º) e o Min. Alexandre de Moraes ter mencionado a notoriedade da concessão de indulto individual, confusão própria do nosso ostracismo jurídico-criminal.[15]

A indulgentia principis não é admitida por todos. Alguns entendem ser incabível fazer do Poder Executivo um órgão revisional das decisões judiciais.[16] De todo modo ele está previsto na legislação pátria, razão de, em 1997, ter publicado academicamente:

A doutrina que admite a previsão do indulto no ordenamento jurídico pugna por sua utilização moderada. Infelizmente, a indulgentia principis tem sido utilizada excessivamente, transformando-se em um insulto para a Justiça, visto que não adianta movimentar todo Poder Judiciário para a prolação de uma decisão da qual o Poder Executivo retira a eficácia.[17]

O decreto em comento é o pior exemplo de motivação inadequada para a sua concessão, porque transforma o Poder Executivo em Poder Moderador, incompatível com a democracia. Com efeito, a sua motivação, acerca da liberdade de expressão, segue diametralmente oposta ao exame de mérito concretizado pelo STF.

Calcado em boa doutrina e naquilo que já publiquei, algumas distinções entre indulto e graça tornam o decreto inválido, a saber:

Graça	Indulto
Sempre dependerá de requerimento do interessado	Pode ser requerido ou concedido de ofício
Sempre se vinculará ao motivo determinante	Pode ser imotivado
Dependerá demonstração das razões de que o perdoado a merecer	Pode ser vinculada a nada
Sempre individual	Pode ser individual e coletivo

Tratando dos incidentes da execução criminal, em 1998, sobre a anistia e os perdões, escrevi:

Em nosso país, já verificamos anistias e indultos que visavam a beneficiar, injustificadamente, determinadas pessoas. Os dois institutos geram a extinção da punibilidade, sendo fácil a aceitação dos mesmos quando não há uma conotação política com evidentes interesses escusos.[18]

O caso vertente tem tudo de errado, até porque não há pedido formal da graça, nem demonstração pelo interessado do seu merecimento. Pior, a motivação tende a menosprezar o julgamento do STF, uma vez que a liberdade de expressão tem limites.

Em nome da liberdade de expressão poderemos ser racistas, homofóbicos, xenofóbicos, opressores dos mais pobres etc.?

Não se demonstra o requerimento formal do interessado para a concessão da graça. Por mais que o Presidente da República desconheça o ordenamento jurídico, deveria saber que a graça constitui incidente na execução criminal. Mais, ainda, o nosso Código de Execução Criminal (Lei n. 7.210, de 11.7.194) dispõe:

Título VII

Dos Incidentes na Execução

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CAPÍTULO III

Da Anistia e do Indulto

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Art. 188. O indulto individual poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa.

Art. 189. A petição do indulto, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho Penitenciário, para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça.

Art. 190. O Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo e do prontuário, promoverá as diligências que entender necessárias e fará, em relatório, a narração do ilícito penal e dos fundamentos da sentença condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão, emitindo seu parecer sobre o mérito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou circunstâncias omitidas na petição.

Art. 191. Processada no Ministério da Justiça com documentos e o relatório do Conselho Penitenciário, a petição será submetida a despacho do Presidente da República, a quem serão presentes os autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determinar.

Art. 192. Concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

Art. 193. Se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, providenciará de acordo com o disposto no artigo anterior.

Considerando a necessidade de o decreto estar em conformidade com a lei, em face do vício de forma, ter sido concedida a graça sem requerimento de qualquer pessoa física ou jurídica legitimada e sem prévia manifestação do Conselho Penitenciário, o Decreto de 21.4.2022 – em comento – é nulo.

Alhures, academicamente, escrevi:

A graça é uma causa de extinção da punibilidade não contemplada pelo legislador na elaboração da LEP. Hélio Tornaghi, apud Paulo Lúcio Nogueira, ensina que “a graça se recomenda por ato de heroísmo, por serviço de alto valor, pela necessidade de amparar a família do condenado, por alguma razão de Estado e por inúmeros outros motivos de grande valor social”.[19] Entretanto, o legislador considerou a graça absorvida pelo indulto individual, ex vi do disposto no n. 172 da Exposição de Motivos da LEP.[20]

Mesmo considerando a graça uma espécie de indulto, não se deve olvidar de ela guarda as peculiaridades da origem, ou seja, exige a demonstração de alto valor do perdoado

Na Constituição Federal, também, o art. 84, inc. XII, não menciona a graça. Já o seu art. 5º, inc. XLIII, veda a concessão de “graça ou anistia” a quem praticar crime hediondo ou assemelhado. Ora, sempre sustentei que não podemos confundir, enquanto intérpretes, aquilo que a legislação distinguiu. Por isso, não verificando qualquer ato meritório do perdoado, afirmo ser nulo o Decreto de 21.4.2022.

Não podemos nos olvidar de que o perdoado simplesmente desconsiderou todas as determinações judiciais, a partir de 21.4.2022, o que é equivocado porque, conforme ensina Renato Marcão, o perdão não é autoexecutável, tanto que sua aplicação depende de decisão judicial.[21]

Eu não poderia deixar de mencionar a posição sobre o decreto que é objeto de análise, in verbis:

Ademais, pela leitura do decreto presidencial, fica muito claro que ele não se destina a extinguir penas de um criminoso, mas questionar a própria condenação do mais alto tribunal do país.

Vale dizer, esta (des)graça funcionaria como uma anulação ou revisão da condenação do S.T.F.

Absurdo e incompatível com o Estado Democrático de Direito, previsto na Constituição da República.

Mesmo que não seja ela anulada, sua eficácia não abrange os efeitos da condenação como fato jurídico, que determina a incidência de outras normas jurídicas.[22]

É nesse contexto de que o Poder Executivo não pode ser superior ao Poder Judiciário e de que ele não é revisor das decisões judiciais que defendo a absoluta nulidade do decreto que concedeu, sem motivação adequada, a graça a Daniel Lúcio Silveira.

CONCLUSÃO

Virgílio Afonso da Silva já nos ensinou de que a classificação das normas constitucionais quanto à eficácia (em plena, limitada – programática e institucional -, e contida) é equivocada porque todos os direitos fundamentais são ponderáveis.[23] Desse modo, invocar o art. 5º, inc. IX, da Constituição Federal para propor o direito irrestrito aos ataques à democracia, ao crime organizado tendente ao retorno do totalitarismo militar e do Ato Institucional n. 5 (AI-5), o que possibilitou a destituição de três Ministros do STF, dentre eles o saudoso Evandro Lins e Silva, será um absurdo.

Diversamente do que o sentenciado divulga, a liberdade de expressão não pode obstar a tipicidade do crime de ameaça, do de calúnia, do de injúria e, pior, do crime contra a segurança nacional (Lei n. 7.170, de 14.12.1983, art. 18). O Capitão da reserva não remunerada editou a Lei n. 14.197, de 1.9.2021, o que levou Daniel Lúcio Silveira a pedir a abolitio criminis, o que não era o caso porque o que houve foi o deslocamento do tipo para o art. 359-L do Código Penal, com pena ainda mais severa. Daí o STF ter indeferido o pedido formulado pelo parlamentar para que fosse declarada extinta a punibilidade, em face da suposta abolitio criminis. Consequentemente, fez incidir a pena mais branda aplicável ao caso.

Kant defendia que o soberano só poderia perdoar no caso de crime de lesa majestade (contra ele mesmo), o que não poderia ocorrer se a impunidade pudesse ser perigosa para a segurança pública.[24] Nesse contexto, sem trânsito em julgado da condenação, será estranho o perdão ao juridicamente inocente, até porque o seu comportamento demonstra uma ameaça à necessária tripartição de poderes.

Nos governos anteriores, era comum o indulto natalino e, normalmente, era prevista a comutação da pena (indulto parcial) ao inocente sentenciado que exclusivamente tivesse recorrido (eis, que a pena não poderia ser majorada). Bolsonaro aboliu o indulto coletivo e concedeu graça ao Deputado Daniel Silveira, em evidente contradictio in terminis. A graça, desde o início da vigência da última Constituição Federal, não a conhecemos. Porém, quem é contra o perdão, de forma atabalhoada, o concedeu.

Espero que o STF cumpra o seu papel e declare a nulidade do decreto em comento, eis que apresenta vício de forma, desvio de finalidade e, essencialmente, motivação nula.

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[1] IMPRENSA OFICIAL. Disponível em: <https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-de-21-de-abril-de-2022-394545395>. Acesso em: 27.4.2022, às 17h43.

[2] SOUZA, Renata. Temer Sugere que Bolsonaro revogue perdão a Silveira e aguarde a conclusão do julgamento: ex-Presidente afirmou que decreto anterior ao trânsito em julgado pode levar à crise institucional. São Paulo: CNN, 22.4.2022, às 17h53. Disponível em: < https://www.cnnbrasil.com.br/politica/temer-sugere-que-bolsonaro-revogue-perdao-a-silveira-e-aguarde-conclusao-do-julgamento/>. Acesso em 26.4.2022, às 17h53.

[3] SOARES, Ingrid. “Não”, responde Bolsonaro a conselho de Temer para revogar perdão a Silveira. 22.4.2022, às, 19h04. Disponível em: <https://www.correiobraziliense.com.br/politica/2022/04/5002553-nao-responde-bolsonaro-a-conselho-de-temer-para-revogar-perdao-a-silveira.html>. Acesso em: 26.4.2022, às 21h.

[4] Isso já aconteceu uma vez. Na Extradição n. 1085, o STF decidiu que caberia ao Presidente da República decidir sobre a extradição de Cesare Battisti. O então AGU referendou o Parecer AGU/AG-17/2010, de 28.12.2010 (Disponível em: <http://direito.folha.uol.com.br/uploads/2/9/6/2/2962839/parecer_da_agu.pdf>. Acesso em: 30.4.2022, às 15h), acolhido pelo então Presidente da República, isso no último dia do mandato da sua reeleição, 31.12.2010. O parecer aprovado pelo Presidente da República vincula toda administração pública federal. Battisti foi liberado pelo STF, uma vez que o italiano enviou missiva ao STF pedindo a liberação e a Itália propôs a Reclamação 11243-DF. (inteiro teor do acórdão disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1495257>. Acesso em: 30.4.2022, às 14h40). Segundo consta dos bastidores da história, quem trouxe Battisti ao Brasil, prestes a ser extraditado para a Itália pela França, foi uma filha do então Ministro de Justiça, um Advogado que veio a ser Ministro do STF – que julgou o caso – e outro famoso Advogado brasileiro, notório simpatizante do MST e que pediu o impedimento do então Presidente Fernando Collor.

Em 14.11.2017, Cesare Battisti impetrou Habeas Corpus n. 148.408-DF, preventivo, contra potencial ato de extradição, cuja liminar foi deferida em 13.10.2017. Em 31.10.2017, o relator acolheu pedido de conversão do HC em reclamação. Em 15.1.2018, o relator decretou a prisão cautelar, o que resultou no Despacho n. 156 do então Presidente da República, publicado no DOU, Seção 1, de 14.12.2018, n. 240-A, p. 24, que determinou a extradição de Cesare Battisti, sendo ele preso na Bolívia no dia 12.1.20219, o que resultou no pedido de desistência, de 15.1.2019, homologado em 4.2.2019. (Todos os dados estão disponíveis em: <https://sistemas.stf.jus.br/peticionamento/dashboard>. Acesso em: 1.5.2022, às 9h).

[5] De todo modo, é marcante a ideologia determinante da motivação dos dois atos presidenciais, atacáveis por violarem o princípio da impessoalidade.

[6] O decreto não apresentar o número foge à regra da edição das leis, regulada pela Lei Complementar n. 95, de 26.2.1998, e é incomum. Mas, isso não o invalida. Ocorre que, a postura eleitoreira, marcantemente ideológica, e açodada do Presidente da República acabou resultando nisso, um decreto sem número.

[7] HIRABAHASI, Gabriel. Justiça do RJ intima União para se manifestar sobre o perdão a Daniel Silveira: Presidente Jair Bolsonaro assinou, na última quinta-feira (21) decreto concedendo o perdão da pena ao deputado federal Daniel Silveira (PTB-RJ). Brasília: CNN, 25.4.2022, às 18h50. Disponível em: <https://www.cnnbrasil.com.br/politica/justica-do-rj-intima-uniao-para-se-manifestar-sobre-perdao-a-daniel-silveira/>. Acesso em 27.4.2022, às 16h08.

[8] STF. Tribunal Pleno. AP 1044-DF. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, de 26.4.2022. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15350845185&ext=.pdf>. Acesso em: 27.4.2022, às 16h51.

[9] STF. ADPF n. 967-DF. Min. Rosa Weber, decisão monocrática de 25.4.2022. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15350841225&ext=.pdf>. Acesso em: 28.4.2022, às 1h12.

[10] STF. IP 4828-DF. Min. Alexandre de Moraes, decisão de 1.7.2021. Disponível em: <https://sistemas.stf.jus.br/peticionamento/api/peca/recuperarpdf/15346945140>. Acesso em: 30.4.2022, às 16h02.

[11] REDAÇÃO. Funeral de Olavo de Carvalho nos EUA reúne ex-chanceler e blogueiro foragido, 26.1.2022, às 19h29. Disponível em: <https://oantagonista.uol.com.br/brasil/funeral-de-olavo-nos-eua-reune-ex-chanceler-e-blogueiro-foragido/>. Acesso em: 1.5.2022, às 7h36.

[12] O senso comum empresta sentido depreciativo à palavra famigerado, quando, no vernáculo, significa famoso, notável etc.

[13] Não mencionarei o seu nome porque os maus exemplos merecem o esquecimento e a citação a eles, inversamente, os prestigiará.

[14] A maioria desses profissionais passa pelo concurso público. Nesse campo, vejo – assim como Lênio Streck -, a teoria da graxa sobre rodas (há corrupção boa, pois ajuda o sistema a funcionar), a teoria da bola de neve (corrupção sempre atrai corrupção, virando bola de neve), a teoria do Estado vampiro (Estado cleptoclático, em que os governantes manipulam para roubar), teoria dos testículos esmagados ou despedaçados (aquele que pratica pequenos delitos e é perseguido pela polícia acabará abandonado o lugar indo para outro) etc. nada mais produz do que concurseiros opacos, que não gostam de pensar (STRECK, Lenio Luiz. A concursocracia, a teoria da graxa e os testículos despedaçados. Consultor Jurídico, 6.4.2017, às 8h. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-abr-06/senso-incomum-concursocracia-teoria-graxa-testiculos-despedacados>. Acesso em: 28.4.2022, às 2h16.

[15] BITENCOURT, Cezar Roberto. Prefácio. In BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. XVIII:

Vivemos em nosso País, um verdadeiro déficit intelectual em matéria penal, com decisões de extrema relevância sendo tomadas a partir, somente, dos anseios de uma sociedade sedenta mais por punição do que propriamente, pela diminuição da violência.

[16] Cite-se como exemplo: NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1967. v. 1, p. 462.

[17] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. São Paulo: Atlas, 1997. p. 49.

[18] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execução penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 291.

[19] NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à lei de execução penal. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 224.

[20] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 245.

[21] MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 343.

[22] JARDIM, Afrânio Silva. Breves notas sobre o instituto da graça. Empório do Direito, 26.4.2022. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/breves-notas-sobre-o-instituto-da-graca>. Acesso em: 1.5.2022, às 15h37.

[23] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 254.

[24] KANT, Imannuel. Doutrina do direito. 2. ed. São Paulo: Ícone, 1993. p. 184.