Introdução
O
presente texto será a base da palestra a ser proferida às 15h30 do dia 25 de
agosto de 2020 no Congresso da Ordem dos Advogados do Brasil, 2ª Subseção Jaú,
em homenagem ao Doutor Airton Goes.
O título “A participação do Ministério Público é Imprescindível
para Efetivar Acordo de Leniência” enuncia o problema, qual seja: é
imprescindível a participação do MP para efetivar acordo de leniência?
Trabalharemos com uma única hipótese, que é a de que
o acordo de leniência para ter a efetividade desejada dependerá da participação
do Ministério Público, salvo se a conduta, em tese não constituir crime e o
objetivo da empresa seja exclusivamente o de evitar ou minimizar a
responsabilidade administrativa.
O nosso estudo será o qualitativo, utilizando a
pesquisa bibliográfica e textos disponíveis na rede mundial de computadores.
1. Conceituando o Acordo de
Leniência
A palavra leniência, do latim lenitate,
significa brandura, suavidade, mansidão. Com isso, pode-se afirmar que o acordo
de leniência é aquele em que o Estado agirá com brandura perante pessoas
físicas e jurídicas que realizarem o referido acordo, o qual surgiu em um
contexto de um Direito negocial ou consensualizado e premial que vem crescendo
no Brasil e no mundo.
Thiago Marrara faz uma relação entre o acordo de
leniência e a delação premiada, observando que a perspectiva utilitarista
prevaleceu para evitar o crescimento da impunidade resultante da fraqueza
probatória de processos acusatórios baseados nas tradicionais técnicas de
instrução, expondo:
...inclusive o Brasil, optaram pela via utilitarista:
aceitaram negociar com um infrator com o objetivo de enriquecer o processo e
lograr punir outros infratores! Diga-se bem: negociar não para beneficiar
gratuitamente, não para dispor dos interesses públicos que lhe cabe zelar, não
para se omitir na execução das funções públicas. Negociar sim, mas com o
intuito de obter suporte à execução bem sucedida de processos acusatórios e
atingir um grau satisfatório de repressão de práticas ilícitas altamente
nocivas que sequer se descobririam pelos meios persecutórios e fiscalizatórios
clássicos.
O acordo de leniência consta da lei anticorrupção
(Lei n. 12.846, de 1.8.2013), a qual consagra a responsabilidade objetiva da
pessoa jurídica. No entanto, no meio pátrio, a pessoa jurídica não praticará
crime contra a ordem econômica, funcionando o acordo de leniência como
mitigação indireta da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica. Nesse
sentido:
[...] apesar da responsabilidade objetiva, que
o processo administrativo instaurado para apurar os fatos, direta ou
indiretamente, terá de produzir prova relativamente à autoria, materialidade, e
culpa ou dolo até para viabilizar o processo de aplicação da sanção, ainda que
não o preveja para o reconhecimento da responsabilidade. Na verdade, cuida-se
de uma mitigação indireta da responsabilidade objetiva. O mesmo pode ser dito
com relação à responsabilização do agente administrador da pessoa jurídica
infratora, no caso com muito mais razão.
O acordo de leniência tem as suas raízes na
colaboração premiada ou, mais remotamente, delação premiada. Na defesa da ordem
econômica há importante distinção entre a leniência prévia e a leniência
concomitante, distinção que não é feita na Lei n. 12.846/2013 e, por isso, é
criticada por Thiago Marrara.
2. Natureza do Ministério
Público e sua imprescindibilidade no processo criminal
Em livro, tratamos das correntes existentes acerca
da posição do Ministério Público no processo criminal e tomamos partido para
dizer que a sua natureza seja administrativa, não obstante o seu destacado
papel e a independência funcional.
Não podemos nos olvidar que é função institucional
do Ministério Público “promover privativamente, a ação penal pública”
(Constituição Federal, art. 129, inc. I). Disso decorre o art. 257 do Código de
Processo Penal que prevê que, na ação criminal, o Ministério Público atuará
como parte ou fiscal da execução da lei.
Mesmo na execução da multa decorrente de processo
criminal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.150 e na 12ª Questão de
Ordem incidente na Ação Penal n. 470, o Supremo Tribunal Federal, as julgou
parcialmente procedente para dar interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 51
do Código Penal, noticiando:
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)
definiu que o Ministério Público é o principal legitimado para executar a
cobrança das multas pecuniárias fixadas em sentenças penais condenatórias. Na
sessão desta quinta-feira (13), os ministros entenderam que, por ter natureza
de sanção penal, a competência da Fazenda Pública para executar essas multas se
limita aos casos de inércia do MP.
Superada a denominação Direito Penal Executivo e
reconhecida a autonomia do Direito de Execução Criminal, entendo que a multa,
ao adquirir a natureza de dívida de valor com a Fazenda Pública, estabelecida
no art. 51 do Código Penal, com a redação que lhe deu a Lei n. 9.268, de
1.4.1996, foi afastada a atribuição do Ministério Público.
De todo modo, em face da mencionada decisão do Supremo Tribunal Federal, o
Código Penal foi modificado pela Lei n. 13.964, de 24.12.2019 (pacote
anti-crime), para resgatar a competência do Juízo da Execução Criminal e a
atribuição do MP para a execução da multa. Essa discussão, que aparentemente se
afasta do objeto da nossa pesquisa, apenas evidencia a inafastabilidade do
Ministério Público do processo criminal.
Como o acordo de leniência poderá levar à isenção ou
redução da pena, verifica-se a imprescindibilidade da participação do
Ministério Público para que o acordo seja plenamente eficaz.
3. Colaboração premiada e
acordo de leniência da legislação brasileira
O Brasil, enquanto colônia de Portugal, era regido
pelas Ordenações do Reino, a saber: Afonsinas, de 1446 a 1521;
Manuelinas,
de 1521 a 1603; e Filipinas, de 1603 e perduraram por muitos anos. Em
matéria criminal, as ordenações foram substituídas pelo Código Criminal do
Império (1830). As ordenações Filipinas disciplinavam a delação premiada no
Título XII do Livro V, acerca do crime de moeda falsa.
Embora
não prevista em lei, a delação era veladamente admitida em processos criminais,
nos quais a prova testemunhal era obtida mediante tortura ou mediante a
promessa de impunidade ou redução da pena. A
delação premiada reapareceu no art. 7º da Lei n. 8.072, de 25.7.1990, com
redução da pena do colaborador da extorsão mediante sequestro, de 1/3 a 2/3,
isso ao inserir o § 4º no art. 159 do Código Penal. Mais tarde, a Lei n. 9.269,
de 2.4.1996, alterou a redação desse § 4º.
A
Lei n. 8.137, de 27.12.1990 (lei de combate aos crimes contra a ordem
econômica, tributária e das relações de consumo), foi alterada pela Lei n.
9.080, de 19.7.1995, para incluir o parágrafo único no seu art. 16,
beneficiando o delator com a redução da pena de 1/ a 2/3.
Em
24.8.1989, o então Deputado Federal Michel Temer apresentou o Projeto de Lei n.
3.516, o qual foi transformado na Lei n. 9.034, de 3.5.1995 (lei de combate ao
crime organizado). Essa lei também previu a redução da pena de 1/3 a 2/3 ao
colaborador. Certamente,
o seu processo legislativo foi influenciado pela Operação Mãos
Limpas, iniciada na Itália em 1992. Mais recentemente, em 2.8.2013, a Lei n.
12.850 (lei de combate à organização criminosa), revogou aquela,
mantendo a colaboração premiada, agora podendo conceder perdão judicial (arts. 3º-A
ao 5º). Devo destacar a significativa alteração da Lei n. 12.850/2013 feita pela Lei
n. 13.964, de 24.12.2019.
A
Lei n. 9.080/1995, introduziu o § 2º no art. 25 da Lei n. 7.492, de
16.6.1986 (lei do colarinho branco), com a mesma redução da pena das leis
anteriores em favor do delator. A inovação emerge com a Lei n. 9.807, de
13.7.1999 (lei de proteção às testemunhas), que permite o perdão
judicial ao colaborador primário (art. 13) e redução da pena ao colaborador
reincidente (art. 14).
A
Lei n. 9.613, de 3.3.1998 (lei de combate aos crimes de “lavagem” ou
ocultação de bens, direitos e valores) foi significativamente alterada pela
Lei n. 12.683, de 9.7.2012. Desde a sua redação original, já previa a delação
premiada como causa de isenção e de redução da pena.
O
combate aos psicotrópicos ilícitos no Brasil, na Década de 1960, passou por
vários acordos internacionais, o que fez com que o art. 281 do Código Penal
fosse alterado diversas vezes.
Nessa esteira de modificações legislativas sobre a matéria, emergiu a Lei n. 6.368,
de 21.10.1976, a qual foi objeto de muitas críticas. Daí o surgimento da Lei n.
10.409, de 11.1.2002, a qual tinha a pretensão de revogar toda a Lei n.
6.368/1976, mas a sua maior parte material foi vetada, subsistindo praticamente
só a processual. Essa nova lei consagrou a delação premiada, tendo eu exposto alhures:
O art. 32, § 2º da Lei n.
10.409/02 consagra a delação premiada, inaugurada no Brasil pela Lei Hedionda (art. 8º,
parágrafo único),
o que é criticável porque ela – delação premiada – constitui medida de caráter
unicamente pragmático, conforme ensina Silva Franco, citando Molina:
"Dá-se o prêmio punitivo por uma cooperação eficaz com a
autoridade, pouco importando o móvel real do colaborador, de quem não se exige
nenhuma postura moral, mas, antes, uma atitude eticamente censurável. Na
equação ‘custo-benefício’, só se valoram as vantagens que possam advir para o
Estado com a cessação da atividade criminosa ou com a captura de outros delinquentes,
e não se atribui relevância alguma aos seus reflexos que o custo possa
apresentar a todo sistema legal, enquanto construído com base na dignidade da
pessoa humana".
O parágrafo nupercitado diz que o "sobrestamento do processo ou a
redução da pena podem decorrer de acordo entre o Ministério Público e o
indiciado". O preceito inova, em relação à lei hedionda, uma vez que, implicitamente, estende o alcance do acordo à
impunidade, ou seja, o indiciado delator não será punido. A inovação tem razão
de ser porque o delator beneficiado com a redução da pena, pela "lei"
do cárcere, deve morrer. Assim, o preceito restaria inócuo se mantida apenas a
redução da pena. No entanto, a impunibilidade do delator não é novidade no
sistema jurídico pátrio, ela já consta da Lei n. 8.884/1994, que admite o acordo de leniência, no que tange ao
cartel (art. 35-C). Caso o acordo tenha sido
feito após o oferecimento da denúncia, o Juiz poderá deixar de impor pena ou
reduzi-la, de um sexto a dois terços, não cabendo o sobrestamento do processo.
Como
não poderia deixar de ser, essa lei teve curta vigência, sendo revogada pela
Lei n. 11.343, de 23.8.2006, a qual previu a redução da pena de 1/3 a 2/3 em
favor do delator (art. 41). Esse utilitarismo é preocupante, tendo eu exposto
ao comentar a nova lei:
Hegel dizia
que a pena dignifica o homem porque ele demonstra ser capaz de
responsabilizar-se por seus atos.
O delinquente delator, segundo tal proposta, será , sem dúvida, pior que seus
comparsas, não merecendo qualquer benefício por seu ato imoral.
Conforme
já expus aqui, é o utilitarismo aquele que dá bases teóricas para a delação
premiada. Conforme ensina Marcelo Mendroni a colaboração premiada decorre do princípio
do consenso que uma variante do princípio da legalidade, permitindo que as
partes entrem em consenso a respeito do destino da situação jurídica do acusado
que, por qualquer razão, concorda com a imputação.
O
mesmo que se afirmou no parágrafo anterior se pode dizer do acordo de
leniência, introduzido na legislação brasileira por força da Medida Provisória n. 2.055, de 11.8.2000,
convertida na Lei n. 10.149, de 21.12.2000, tendo incluído na Lei n. 8.884, de
11.6.1994, o acordo de leniência.
O
Decreto-lei n. 869, de 18.11.1938, criou a Comissão Administrativa de Defesa
Econômica, apenas para combater os crimes contra a economia popular. Mais
tarde, o Decreto-lei n. 7.666, de 22.6.1945, definiu formas mais claras de defesa
da ordem econômica. Mas, esse teve vigência curtíssima, logo sendo revogado
pelo Decreto-lei n. 8.167, de 9.11.1945.
O
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) foi instituído pela Lei n.
4.137, de 10.9.1962, como órgão do Ministério da Justiça. A Lei n. 8.884/1994, revogou aquela e transformou o CADE em autarquia e previu a
designação Membro do Ministério Público Federal para oficiar nos processos
administrativos (art. 12).
À
época que vigorava o mencionado art. 12, o então Procurador-Geral da República,
Dr. Geraldo Brindeiro, tentou dar efetividade ao referido dispositivo, mas
houve parecer contrário por entender inconstitucional organizar e estabelecer
atribuições de Membros do MP por lei ordinária, quando a Constituição Federal prevê
a regulação de tais matérias por lei complementar (art. 128, § 5º). Também, o
art. 129, inc. IX, da Constituição Federal veda “a representação judicial e a
consultoria jurídica de entidades públicas”.
A
Lei n. 12.529, de 30.11.2011, revogou a Lei n. 8.884/1994, prevendo a
participação de Membro do MPF junto à autarquia, nos moldes da lei revogada
(art. 20). Mesmo com alguma restrição à literalidade da redação anterior,
Waldir Alves, entende possível o Membro do MPF oficiar em processos
administrativos perante o CADE.
Hoje, há o Acordo de Cooperação Técnica n. 1, de 5.2.2020, entre o CADE e o MPF
para ampliar a comunicação entre eles.
Ademais, especificamente sobre o acordo de leniência, foi firmado o recente
Acordo de Cooperação Técnica, em 6.8.2020.
A
Lei n. 12.846/2013 prevê o acordo de leniência entre a administração pública e
a pessoa jurídica que colabore com as investigações, o que provocará a redução
do valor da multa aplicável em até 2/3. Também, ficará isenta das sanções de suspensão
ou interdição parcial das atividades e da proibição incentivos, subsídios, subvenções,
ou empréstimos do poder público ou instituições por ele controladas.
O tema é atual, tendo sido assinado, em 6.8.2020,
acordo de cooperação técnica, amplamente divulgado pela imprensa e pelo Supremo
Tribunal Federal,
o qual teve enfoque especial sobre os acordos de leniência, ensejando discurso
do Presidente do Tribunal, o qual afirmou:
Além do TCU, da AGU e da CGU, merece destaque o
papel do Ministério Público Federal que, sob a liderança do Dr. Antônio Augusto
Brandão de Aras, reconhece a necessidade de atuação conjunta com outros órgãos,
sem abrir mão do relevante papel do Ministério Público nos acordos de
leniência.
O acordo de leniência para produzir a isenção ou
redução de pena, não poderá ser realizado sem a participação do Ministério
Público. Ressalte-se que a palavra pena está sendo aqui utilizada em sentido
estrito, ou seja, a consequência do Direito Criminal aplicável ao agente imputável.
Ante o art. 62, § 1º, inc.
I, alínea “b”, da Constituição Federal, entendo que a inserção do acordo de
leniência na Lei n. 8.884/1994 foi inconstitucional. Porém, sei que o STF tem admitido
que a norma criminal mais favorável, decorrente de medida provisória, será constitucional,
desde que seja convertida em lei.
Hoje vigora o art. 87 da Lei
n. 12.529/2011 que permite a isenção da pena. Ora, ante os acordos firmados entre o CADE e o MPF e Ministérios
Públicos estaduais, não mais existe razão para dizer ser prescindível a
participação do Ministério Público na efetivação de acordo de leniência.
Conclusão
Diante do acordo de
cooperação firmado no dia 6.8.2020, não parece oportuno ao
Membro do Ministério Público invocar a independência funcional (CF, art. 127, §
1º) ou vedação para que preste consultoria jurídica de entidades públicas para
não participar de acordos de leniência.
As consequências que afetam
distintos ramos do direito, dotados de autonomia relativa podem se complicar
caso o Ministério Público e o TCU se recusem a reconhecer a validade do acordo
de leniência, firmado no âmbito das atribuições da Controladoria-Geral da União
(Lei n. 12.846/2013, art. 16, § 10).
Veja-se que, na tentativa de
implementar adequadamente o acordo de cooperação de 6.8.2020, o TCU arquivou
representações contra a ex-AGU Grace Mendonça e o ex-CGU Wagner Rosário, o que
foi amplamente divulgado na imprensa e, por ser notório, peço vênia para apresentar
aqui. E concluo dizendo que é necessário que todos envolvidos no combate às
violações à ordem econômica, crimes de corrupção, de psicotrópicos ilícitos
etc. estejam empenhados a dar efetividade à lei, ao contrário de criarem
processos contra servidores públicos por aparentes descumprimentos dos seus
deveres.
Referências
As Ordenações
Manuelinas e Filipinas tomaram por base as Ordenações Afonsinas. Elas tratavam
das matérias cíveis e criminais (o Livro V era o criminal).
