quarta-feira, 29 de setembro de 2010

Presidente da FUB confessa publicamente apoio à greve dos servidores: estes, ao retomarem a greve, erraram novamente

Na matéria intitulada "Nota do Reitor da UnB sobre a retomada da greve dos servidores" (Disponível em: http://www.unb.br/. Acesso em: 29.9.2010, às 10h45), se lê a confissão pública de que o Presidente da FUB (o mesmo Reitor da UnB) apoiou a greve dos servidores da instituição, in verbis:

O Reitor da Universidade de Brasília lamenta a retomada da greve dos servidores e informa que todas as reivindicações dos funcionários foram atendidas pela Administração, pelos órgãos de governo e pelo Supremo Tribunal Federal.

Desde 16 de março, data do início da paralisação, a Administração da universidade defendeu o direito à URP de professores e funcionários, reconheceu a justiça da greve e não poupou esforços para mediar, junto a interlocutores internos e externos, o atendimento ao pleito de docentes e técnicos, buscando assim o tratamento isonômico de todos os servidores da Universidade de Brasília.


No final da manhã de 28 de setembro, a Advocacia-Geral da União emitiu parecer orientando a execução da liminar do STF nas condições reivindicadas pelos servidores. O documento da AGU foi reiterado por nota técnica do Reitor, lida pela Secretária de Recursos Humanos durante assembleia dos funcionários.

A categoria, no entanto, decidiu pela retomada da paralisação, obrigando o Reitor a  garantir o funcionamento da instituição, cumprindo assim seu papel de gestor público.

O Reitor entende que a retomada da paralisação neste momento tem escopo diverso da fase anterior da greve e que as novas reivindicações desbordam do limite de legalidade da greve, tal como havia sido estabelecido por decisão do Tribunal Regional Federal.

A Administração Superior considera que, se o Comando de Greve implementar ações que criem obstáculos ao funcionamento da universidade, caberá ao Judiciário definir os limites dos serviços essenciais que devem ser prestados, dos danos a prevenir e das responsabilidades a serem apuradas.

O Reitor conclama os funcionários a retomarem sua histórica e responsável posição de protagonistas na construção de uma universidade pública, gratuita e comprometida com a cidadania

Neste "blog" há o alerta para o fato de que as soluções para os complexos problemas que se apresentam serão também complexas. Muitos fatores contribuiram para a maior greve da história do Brasil, agora retomada, sendo que alertei para o erro do seu fim sem o recebimento do primeiro pagamento com as parcelas contempladas na equivocada liminar da Min. Carmem Lúcia.

Eles anunciaram a possibilidade de retomar a greve porque a Advocacia-Geral da União (AGU) restringiu os efeitos da liminar (em matéria anterior que aqui postei julguei a hipótese absuda), eis que a greve seria contra a AGU. Como esta cedeu às exigências dos servidores, restam outras razões.

O alerta que fiz, após o encerramento da greve, sobre a má assessoria jurídica prestada aos grevistas se intensifica porque é ainda pior retomar a greve agora contra ninguém, até porque todos sabiam ser impossível incluir os valores da Unidade de Referência de Preços (URP) na folha de pagamento de Set/2010. Ela só poderá ocorrer por folha suplementar ou na folha de pagamento de Out/2010.

Complicadores políticos influenciaram a decisão da Min. Carmem Lúcia, bem como a má formação do STF. A morosidade judicial e ser momento das eleições do ano de 2.010 são aspectos que contribuiram para a greve e devem forçar o Presidente da FUB a se desesperar com a sua retomada, até porque, dentre outros fatores, sua má repercussão pode subrair algumas intenções de voto feitas em favor da Dilma, candidata do Partido dos Trabalhores.

segunda-feira, 27 de setembro de 2010

Júri: é possível a pronúncia pelo crime doloso contra a vida e decisão diversa quanto ao crime conexo

Texto mais detalhado está disponível em: http://www.sidio.pro.br/Pronuncia.pdf
Uma ex-aluna, hoje amiga, me fez o seguinte questionamento: "Decidindo o juiz, por pronunciar o réu por crime da competência do Tribunal do Júri, pode impronunciá-lo em relação aos crimes conexos que não são da competência do Tribunal Popular?"

Decidi responder aqui porque percebo que a dúvida pode ser de muitas outras pessoas, sendo razoável difundir a minha posição a esse respeito.

Gustavo Henrique Badaró (Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2.007. t. II, p. 29), Edilson Monegot Bonfim (Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2.007. p. 467), Noberto Avena (Processo penal: esquematizado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.010. p. 791) e Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly (Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.009. p. 496-497 - para dar solidez à posição que adotam, citam Adriano Marrey e Hermínio Alberto Marques Porto), dizem que o Juiz, ao pronunciar pelo crime doloso contra a vida, não poderá se imiscuir no mérito do crime conexo, devendo encaminhar este ao tribunal do júri, em face da competência atrativa.

O pensamento simplista exposto não é compatível com o que se propõe porque se o que leva à competência do tribunal do júri é o crime doloso contra a vida e quanto a este o Juiz pode impronunciar, desclassificar ou absolver sumariamente, maior será a razão para fazer isso quanto ao crime conexo.

O crime doloso contra a vida é mais grave, razão de exigir o julgamento popular. Somente a dúvida pode levar ao plenário do júri, eis que a certeza de que não existem provas para acusação formal, ou de que há erro de tipo, erro de proibição, excludente de ilicitude ou de culpabilidade (salvo se a inculpabilidade decorrer de doença mental), deverá conduzir à impronúncia, absolvição sumária ou, conforme o caso, desclassificação.

O crime conexo, certamente, poderá ensejar as mesmas decisões do crime doloso contra a vida, só podendo ser levado ao júri o fato em que o técnico, Juiz togado, tiver dúvida sobre a sua natureza criminal, ainda que se trate de crime conexo ao doloso contra a vida.

Servidores´da FUB anunciam possível greve contra a AGU

Na área da Fundação Universidade de Brasília (FUB), pessoa jurídica incumbida de gerir os recursos da Universidade de Brasília (UnB), hoje, vi faixa convocando os servidores para assembleia amanhã, dia 28.9.2010, com indicativo de greve porque a "AGU descumpre liminar" do STF.

A maior greve da história do Brasil (a dos servidores técnicos da FUB e que se arrastou de março a setembro de 2.010), visava à obtenção de decisão judicial que amparasse o pagamento da velha e ultrapassada URP. Obtida a esdrúxula liminar proferida pela Min. Carmem Lúcia, a greve contra o Poder Judiciário foi encerrada.

Como o cumprimento da liminar depende de interpretação da Advocacia-Geral da União (AGU), a qual declarou os alcances da liminar de forma contrária aos anseios dos servidores-técnicos da FUB, talvez, será iniciada nova greve: agora buscando uma interpretação que lhes seja favorável. Em face do múnus ser da AGU, a nova greve será contra a AGU.

Conforme tenho insistido, o descumprimento de ordem judicial enseja providências repressivas, as quais devem ser requeridas nos autos do processo principal ou em sede de execução, sendo inadmissível a greve para tal fim.


sábado, 25 de setembro de 2010

Riscos concretos do voto de legenda.

O problema da falta de ideologia política na formação dos partidos políticos brasileiros gera o voto no candidato, não no partido. O problema é que o voto para o cargo de Deputado (Federal e Estadual – sou contra a existência do cargo de Deputado Distrital) será feito em favor da legenda.
Anular o voto para Deputado Distrital será um ato de cidadania, mas é momento de repensar nomes. É inadmissível a coligação PT e PMDB, suas posturas eram antagônicas, cuja única justificativa só pode ser a tentativa de arrebatar votos.
É incompreensível ver Lula e José Sarney comendo do mesmo prato, o mesmo se pode dizer de Dilma e Michel Temer. No Distrito Federal, votar no Rollemberg (para Senador da República) poderá trazer radicais do DEM, do PT do B etc. e votar no Reguffe (para Deputado Federal) poderá trazer candidatos indesejáveis do PT, PMDB etc.
Ante tamanhas incoerências nas coligações para o Brasil seguir mudando (PT, PMDB, PCdoB, PDT, PRB, PR, PSB, PSC, PTC e PTN) e o Brasil pode mais (PSDB, DEM, PTB, PPS, PMN e PT do B), nas eleições 2.010, é melhor se preocupar com a legenda.
Para Senador da República, não votarei no Rollemberg em face da coligação. O mesmo posso dizer em relação ao Reguffe. Para tais cargos, votarei, respectivamente, em  Cadu Valladares (n. 432), Moacir Bueno (n. 433) e  André Lima (n. 4343). Este último, tive o prazer de conhecer. Ele apresenta boa plataforma política.
Não votarei na legenda do PV porque sou contra a autonomia política do Distrito Federal, razão de preferir concretizar o “voto a voto”.

sexta-feira, 24 de setembro de 2010

No DF, anular voto é ato de cidadania

Como a autonomia política do Distrito Federal é um erro, anular o voto para Governador e Deputado Distrital será a única medida que poderá levar o assunto à discussão do Congresso Nacional.

Não digo que 50+1 de votos nulos obriguem ao novo sufrágio, nem que a repetição do resultado obriguem a mudança de modelo político, mas a natureza jurídica de Brasília, abrigada pelo Distrito Federal, exige tratamento diverso.

A saida, talvez, fosse tornar Brasília (nela incluindo as regiões administrativas mais próximas) em cidade autônoma, sem autonomia política e criar o Estado do Planalto, o qual envolveria as regiões administrativas do Distrito Federal mais distantes, bem como cidades goianas do entorno do Distrito Federal.

Anular voto, alguns pseudos intelectuais, dizem que ato de ignorância, bem como irresponsabilidade. Ao contrário, é o único ato de cidadania que pode levar à extinção de um modelo equivocado e desnecessário.

Min. Celso de Mello, um grande jurista

No caso da lei da "ficha limpa" (Lei Complementar n. 135, de 4.6.2010), no dia 23.9.2010, com o brilhantismo de sempre, o Min. Celso de Mello não atendeu ao louco desejo popular que a inspirou. Evidenciou que Direito é ciência. Assim como a Medicina, se volta ao povo, mas os seus métodos e os seus resultados não podem ser determinados pela sabedoria popular.

Eu poderia ter intitulado esta matéria com o nome Min. Dias Toffoli. Desde a sua indicação para a Advocacia-Geral da União, o defendi porque o avaliei quando pretendia ingressar na docência jurídica, no UniCEUB. Assim, conheço sua dedicação ao Direito. Corrobora o fato de ter aberto a divergência no julgamento do recurso do ex-governador Roriz e não ter ficado tratando de romance ou vontade popular como o fizeram alguns Ministros ontem.

O Min. Marco Aurélio, como ele próprio diz, já está acostumado a ser "voto vencido" no STF, mas sua postura foi coerente ao repudiar os excessos da famigerada Lei Complementar n. 135/2010.

Como sou uma pessoa combativa e que tem posições públicas, enfrento resistências junto à Administração Pública e até alunos (pseudos  socialistas). O Min. Gilmar Mendes também já foi acusado e tentaram obstar sua chegada ao STF com base em acusações levianas. Daí ser compreensível o seu entusiasmo em repudiar uma lei que afronta o estado de inocência, rompe com o devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa, e estabelece rigores absurdos.

Na "sabatina" do Min. Dias Toffoli, houve quem se prendesse a uma ação pendente para dizer que ele não teria idoneidade moral para ocupar uma vaga no STF. Data venia, não podemos ter acusações levianas como obstáculo a ocupar cargos importantes porque não é rara a utilização de mecanismos espúrios para tentar manchar a honra de pessoas probas.

O Min. Cezar Peluso, magistrado de carreira, adotou postura coerente com a sua visão acadêmica, no sentido de que a lei é um instrumento de garantia, mas a Constituição Federal é garantia ainda maior.

Voltando ao Min. Celso de Mello, observo o STF e fico torcendo para que outros Ministros se espelhem no seu exemplo e, após mais de 20 anos em atividade naquela casa, mantenham postura independente e jurídica.

quinta-feira, 23 de setembro de 2010

Lei da ficha limpa, um absurdo jurídico que já analisei.

A Lei n. 135, de 4.6.2010, viola direitos e garantias fundamentais constantes do art. 5º, da Constituição Federal. Por isso, ela é inconstitucional.

Admito a restrição a direito fundamental, mas por Emenda à Constituição. Também, admito que não há direito adquirido, desde que em face da Constituição. Finalmente, é improbo aquele que assim é declarado por sentença.

Vi pouco (e gostei muito do pouco que vi) do voto do Min. Gilmar Mendes, o que decorreu do fato da TV Justiça ser obrigada a respeitar ao horário eleitoral gratuito, ou seja, deixei de ver algo sério para vislumbrar diversas piadas de muito mau gosto.

Improbidade, nos termos da lei, constitui conceito jurídico, dependente de sentença. No entanto, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Carmen Lúcia, maquietaram para criar maioria insustentável em favor da constitucionalidade da lei.

Um Ministro do STJ que tenha pedido aposentadoria para não ser aposentado compulsoriamente (em face da vitaliciedade) poderá se candidatar, mas tal tese não encontra lugar na isonomia.

De absurdo em absurdo, estou cada dia mais triste com o "P"poder Judiciário que tenho que suportar.

quarta-feira, 22 de setembro de 2010

Fim da greve contra o STF

Os servidores técnicos da FUB encerraram a greve mais longa da história do Brasil, decisão que teve por motivação liminar do STF, o que evidencia que a greve era contra aquele tribunal, não contra a instituição de natureza autarquica.

Observe-se a informação que extrai, às 11h50 de hoje,  de http://www.unb.br/noticias/unbagencia/unbagencia.php?id=3913:

A greve dos funcionários técnico-administrativos da Universidade de Brasília foi suspensa na manhã desta terça-feira, 21 de setembro. Após seis meses de paralisação, os servidores votaram por unanimidade pelo retorno às atividades a partir das 8h desta quarta-feira. Cerca de 400 pessoas estavam presentes na assembleia.
A saída da greve ocorre cinco dias depois de a ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, assinar a liminar que garante a volta do pagamento da URP aos servidores da UnB. "A liminar era o nosso objetivo. Saímos com a missão cumprida e com a certeza de que nossa causa é justa", disse o servidor Maurício Sabino. 
Na próxima terça-feira, 28 de setembro, haverá nova assembleia para discutir os rumos do movimento. A ideia é esperar as definições sobre o pagamento da URP e sobre o Termo de Acordo com a administração para encerrar, de vez, a greve. "Tudo está encaminhado, mas optamos por manter o movimento em alerta até assegurar que os acordos foram cumpridos", disse Antônio Guedes, dirigente do Sintfub.
O parecer com força executória da Advocacia-Geral da União (AGU), exigência legal para dar andamento ao processo de inclusão da URP e dos atrasados - desde maio - referentes à parcela que corresponde a 26,05% dos salários dos servidores, deve sair ainda nesta terça-feira. Com o documento, o Ministério do Planejamento poderá incluir os valores na folha de pagamento.
VITÓRIA Como nas primeiras assembleias, no auge do movimento grevista da UnB, a Praça Chico Mendes voltou a ficar lotada na manhã desta terça-feira. Os técnicos-administrativos ergueram os braços para votar pela suspensão da paralisação mais longa da história do Brasil e celebrar a liminar do Supremo Tribunal Federal em favor da categoria.
"Foi uma luta sem precedentes, que servirá de exemplo para todos os trabalhadores que quiserem lutar por seus direitos", afirmou o servidor Fred Mourão. "Conseguimos passar todas as dificuldades e ter a responsabilidade de recuar no momento da vitória. O mérito é de todos que acreditaram em nossa causa", disse Antônio Guedes diante do público que aplaudiu cada fala dos servidores.
Ovacionado pelos colegas como um herói, o servidor Marcelo Parisi, que enfrentou sete dias de greve de fome pela união da categoria na reta final da paralisação, pediu o fortalecimento da luta. "Essa vitória não é nada diante das batalhas que encontraremos pela frente. E, para vencermos, precisamos estar cada vez mais unidos", declarou o técnico do Instituto de Física, que fez questão de agradecer todos que apoiaram seu sacrifício pela causa.   
Aguarde mais informações.

Caso a greve fosse contra a FUB ou houvesse melhor assessoria jurídica para os grevistas, no mínimo, esperariam o pagamento, senão estará caracterizada a luta por decisão judicial, a qual não pode ter a greve como mecanismo jurídico legal.

O pior é que a Secretaria de Comunicação (SECOM) da FUB sequer esperou novo dia, no mesmo momento que extraí a matéria reproduzida, pude avistar, em <http://www.unb.br/noticias/unbagencia/unbagencia.php?id=3920>, o seguinte:


Venho manifestando minha indignação contra a utilização da página da FUB (autarquia instituida para gestão dos recursos da UnB) para fomentar a revolta dos servidores. Academicamente, já me manifestei contra a falta de organização administrativa pátria, a qual resulta na inversão da valorização dos servidores. Porém, a página eletrônica institucional não deve ser lugar para a exposição de tal tipo de texto.

terça-feira, 21 de setembro de 2010

A FUB (incluindo as IFES), a URP e a incoerência das decisões do STF

Postei um texto, em http://www.sidio.pro.br/URP1.pdf, onde faço uma análise jurídica e referencio aspectos metajurídicos que influenciam nas decisões judiciais proferidas em favor dos servidores técnicos da Fundação Universidade de Brasília (FUB). A ementa do texto está assim redigida:



EMENTA: URP.CONCEITO. STF. FORMAÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. DIREITO ADQUIRIDO.
1. Unidade de Referência de Preços (URP) não é gratificação e seu pagamento aos servidores da FUB decorreu de ato administrativo, não de sentença.
2. Um tribunal político, em país democrático, deve ser formado democraticamente e para mandato definido, mas o STF é formado por Ministros nomeados pelo Presidente da República, gozando de vitaliciedade.
3. O Min. Eros Grau, em processo em que se discutiu a extensão do pagamento aos demais servidores de IFES, declarou inexistir ilegalidade no ato administrativo de retirada de tal “direito”.
4. A Min. Carmem Lúcia é partidária da relativização da coisa julgada, a qual já se manifestou, definitivamente, de forma completamente diversa em processos análogos aos da FUB. A contradição demonstra influência política na sua postura.
Um dos critérios de classificação da Instituição Federal de Ensino Superior (IFES) é a visibilidade dos resultados dos seus projetos de pesquisas e demais trabalhos acadêmicos. A Universidade de Brasília (UnB) não consta no rol das 100 melhores IFES da América Latina. Todavia, sua página eletrônica, durante a greve mais longa da história do Brasil, publicou matérias de disfarçado fomento a ela.
 
A forma de constituição do STF e as decisões contraditórias acerca do assunto evidenciam que nosso sistema jurídico carece de aperfeiçoamento.

quinta-feira, 16 de setembro de 2010

O Brasil não tem universidade entre as 200 melhores do mundo.

É necessário que o brasileiro acorde. Engodos e escândalos inegram o seu cotidiano, mas a educação adequada anda longe do governo.

O Brasil não tem nenhuma universidade entre as  200 melhores do mundo. Veja-se a matéria que se segue:

De acordo com o Ranking Mundial de Universidades 2010-11 divulgado pela Times Higher Education, a Universidade de Harvard é a melhor do mundo. Por lá se formaram, por exemplo, presidentes como Barack Obama e John Kennedy. Estados Unidos, Reino Unido, Japão e China se destacam com várias instituições na lista. Nenhuma universidade da Amércia do Sul, porém, conseguiu ficar entre as 200 melhores.

Os Estados Unidos concentram 72 instituições no ranking. Além disso, os cinco primeiros lugares pertencem ao país. O Instituto de Tecnologia da Califórnia, Instituto de Tecnologia de Massachusetts, Universidade de Stanford e Universidade de Princeton aparecem em seguida da Universidade de Harvard.

O Reino Unido tem 29 universidades na lista, figurando a Universidade de Cambridge, Universidade de Oxford e a Imperial College entre os dez primeiros lugares. As universidades asiáticas também adquirem espaço no ranking somando 27 universidades, com destaque para China, Japão, Taiwan e Coreia do Sul.

O ranking é resultado de mais de dez meses de consultas detalhadas com a comunidade acadêmica internacional, em parceria com a fornecedora de dados, Thomson Reuters. O levantamento leva em conta as atividades principais de uma universidade, como o ensino, a pesquisa e a transferência de conhecimento.

USP e Unicamp podem chegar lá

A Universidade de São Paulo (USP), 1° lugar no ranking da América do Sul, aparece em 232º no Ranking Mundial de Universidades 2010-11 e a Unicamp, na 248º colocação.

Mas de acordo com o diretor do Centro Internacional de Educação Superior do Boston College, nos EUA, Philip Altbach, a USP e a Unicamp tem potencial para entrar na lista de elite, mas são prejudicadas por uma série de obstáculos como estrutura de governo burocrática, ensino de alguns cursos em tempo parcial, e sub-financiamento do Estado.

Ainda assim, o especialista reconhece que ambas as universidades brasileiras possuem a maioria do corpo docente com doutorado e produzem pesquisas significativas para o mundo acadêmico e científico podendo, assim, um dia fazer parte da lista.

(América do Sul não tem universidade em lista das 200 melhores. Disponível em: http://noticias.terra.com.br/educacao/noticias/0,,OI4681118-EI8266,00-America+do+Sul+nao+tem+universidade+em+lista+das+melhores.html. Acesso em: 16.8.2010, às 10h40).

O Brasil tem uma das maiores economias do mundo, mas com grande concentração das riquezas. Ele não poderia estar em situação tão ruim em nível educacional, visto que somente melhorando a educação poderá se transformar em um país respeitado.

É necessária a mudança de postura (ou em uma linguagem aparentemente culta: mudança de paradigmas) da sociedade global e de todos brasileiros para construir um país mais sério e melhor.

Sinceramente, luto para transformar a Universidade de Brasília (UnB) em um ambiente melhor e mais compatível com o ensino, a pesquisa e a extensão. Somente depois da mudança de postura, a UnB poderá figurar entre as melhores universidades do mundo.

segunda-feira, 13 de setembro de 2010

Norma criminal no tempo, incluindo garantismo e norma em branco

Observação: aquele que tiver interesse em ver este texto melhor detalhado, poderá acessá-lo em http:www.sidio.pro.br/Norma.Tempo.pdf.

1. INTRODUÇÃO
Iniciei publicando artigos sobre a norma jurídica criminal e me alongarei posteriormente, tratando da teoria do crime e, também, da teoria da pena. Para tanto, depois do presente texto, continuarei publicando artigos


2. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RESERVA LEGAL
O art. 1º do CP encerra vários princípios. Porém, para não criar confusão terminológica, tratar-se-á aqui unicamente do princípio da legalidade, que traduz que só haverá crime, ou pena, se houver lei. Esta deve ser vista em sentido estrito, não sendo fonte criadora de crimes a medida provisória, o decreto, a resolução etc.
O princípio da legalidade se dirige a todas pessoas sujeitas à lei, traduzindo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, enquanto o princípio da reserva legal se dirige ao legislador, traduzindo que ele deve criar leis adequadas, atendendo a previsão da Constituição Federal.
Na doutrina, não é pacífica a origem do princípio da legalidade (ou princípio da reserva legal). José Frederico Marques via as raízes do princípio da legalidade nas normas no Direito medieval, mormente nas magníficas instituições do Direito ibérico. Não obstante isso, é dominante o entendimento de que a origem do princípio da legalidade está no Estatuto da Terra, da Inglaterra.



3. LEGALIDADE, GARANTISMO E FUNCIONALISMO
3.1 Generalidades
O garantismo tem vista os vários sistemas integrantes do sistema social complexo, mas, em relação ao funcionalismo, de forma diversa. Enquanto o garantismo coloca em discussão o funcionamento dos diversos sistemas estatais, o funcionalismo tem em vista a comunicação em/entre tais sistamas.
A visão sistêmica valorativa de Roxin diverge da posição de Luhmann, eis que este não admite a inserção de valores na formação do Direito, que é autopoiético, ou seja, é dado pelo procedimento. De outro modo, conforme exposto, Habermas entende que todos os sistemas se comunicam, sendo o Direito comunicação, que é apreendido segundo os valores dos interlocutores.


3.2 Bases do garantismo
Luigi Ferrajoli, assim como os autores que tratam do funcionalismo, tem especial preocupação com os diversos setores da sociedade complexa. O mundo jurídico vive hoje cercado de problemas que configuram uma crise. Em verdade, pode-se até dizer que há contínua crise jurídica. Uma primeira crise é a mudança de paradigma de observação do fenômeno jurídico, haja vista que não mais se admite a idéia de Direito baseada unicamente em parâmetros estatais.
A teoria garantista se desenvolve carregada de posições críticas e busca uma essência no social baseada em um caráter eminentemente procedimental, sem se prender às tradicionais formas de observação do fenômeno.
A abordagem central de Luigi Ferrajoli parte do pressuposto de que o garantismo surge exatamente pelo descompasso existente entre a normatização estatal e as práticas que deveriam estar fundamentadas nelas.
O garantismo seria o nexo entre a normatividade e a efetividade. Estas são diversas, sendo que Luigi Ferrajori tem como ponto-de-partida a distinção entre ser e dever-ser, que ocorre tanto no plano externo, ou ético-político, como também no plano interno, ou jurídico.
Inicialmente, a palavra garantismo seria um “modelo normativo de direito”. Tal modelo normativo se estrutura a partir do princípio da legalidade, que é a base do Estado de Direito.
No aspecto jurídico, procura criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Além de ser um modelo normativo de direito entendido nos planos político, jurídico e epistemológico, o garantismo também pressupõe uma teria que explique os problemas da validade e da efetividade. Também, verifica-se que os graus de garantismo podem variar conforme o compasso (ou o descompasso) que vai existir entre a normatividade e a efetividade do direito.
O garantismo é uma forma de direito que se preocupa com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para que ele seja válido.
Ferrajoli afirma que o conceito de validade em Kelsen é equivocado, pois uma norma seria inválida se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição. Assim, caso uma norma ingressasse no ordenamento jurídico a partir do esquema formal de Kelsen e não estivesse de acordo com as normas que consagram os direitos fundamentais, tal norma seria inválida, em função de não estar de acordo com a racionalidade material, pressuposto indispensável de validade das normas jurídicas.
Os direitos fundamentais, no garantismo, são dados por princípios de secularização cultural que os formam. Tal postura é objeto da crítica de Alexandre da Maia (neste texto, transcrevi parte de artigo deste último autor citado), que entende ser a tentativa de Ferrajoli, no sentido de dar um conteúdo ao universo jurídico, teoria que esbarra no formalismo, exatamente pelo vazio que existe no que caracterizaria efetivamente os direitos fundamentais. Logo, em verdade, há apenas uma mera tentativa de se impor conteúdos, sem na verdade precisá-los.


4. CONGRUÊNCIA DAS TEORIAS: FUNCIONALISMO E GARANTISMO
Inicialmente, devemos esclarecer que ler e entender o trabalho de Luigi Ferrajoli exige alguma atenção, não podendo ser um trabalho ágil, ligeiro, visto que até mesmo a quantidade de páginas de seu trabalho demonstra a complexidade e a exatidão de seu pensamento. O que aqui se faz pode até ser, de certo modo, classificado como irresponsável.
O garantismo é, em primeiro lugar, um modelo normativo de direito, na medida de modelo de “estrita legalidade”, portanto, assegurador de direitos individuais. Em segundo lugar, é uma teoria que se prende à validade efetiva, com uma praxe operativa da norma. E, por último, o garantismo é uma filosofia política que requer do Direito e do Estado o ônus de justificar sua base externa, que provém de bens e interesses, de cujas tutelas as normas visam.
Ferrajoli explica que o dever ser não pode ser isolado da prática, dando-lhe conteúdo material. Nesse sentido, tende à “justiça do caso concreto”, invocada por Roxin.
De outro modo, a proteção da liberdade pessoal, para Ferrajoli, é uma variável dependente de uma série de garantias contra o exercício do poder de punir. É, na verdade, uma barreira, um obstáculo contraposto (contra o poder), no qual litigam executivo e cidadão. Corolário é a proposição, no campo legislativo, de oportuna política.
Do ponto de vista teórico-geral, o livro de Ferrajoli é constituído, em grande parte, de quatro predicados que convergem para a norma: (a) justiça; (b) vigência; (c) validade; (d) eficácia.
É importante perceber que Ferrajoli faz referência ao “Estado autopoiético”, no entanto, não o admite. Nesse ponto, diverge do funcionalismo de G. Jakobs.
O que foi exposto evidencia a convergência das teorias para a classificação do DCrim como sendo subsidiário, não se justificando a imposição de penas por fatos que não tenham atingido determinado bem jurídico, protegido por lei específica.

5. TIPO (ELEMENTOS E ESPÉCIES) E NORMA CRIMINAL EM BRANCO
O tipo é o suposto fato hipotético (facti species), ou seja, é a descrição fato que – se concretizado – constitui crime. Verifica-se que alguns artigos da lei criminal, ao contrário de descreverem condutas proibidas autorizam a prática de condutas inicialmente delituosas, eles foram denominados normas permissivas, ou, com base na teoria dos elementos negativos do tipo (essa teoria traduz que “matar alguém” só é crime se não estiver presente alguma excludente de ilicitude, visto que esta constitui elemento negativo do tipo) tratou-se de tipos permissivos.
Sou contrário à existência de normas não incriminadoras, visto que os elementos mínimos de uma norma são: suposto fato hipotético e preceito. Ora, como as denominadas normas permissivas, bem como as explicativas, não contêm preceito (cominação de uma sanção), são meras complementações às normas efetivas, quais sejam as incriminadoras. Por oportuno, não se olvide que Kelsen considerava o suposto fato hipotético como preceito secundário, visto que primário seria aquele preceito que dá força, coercibilidade, ao direito, ou seja, a cominação de sanção.
Denomina-se norma criminal em branco aquela que exige complementação, que será feita por outra norma.
Anibal Bruno deixa evidente sua opção por considerar a norma em branco apenas aquela que será complementada por outra disposição legal, já existente ou futura.
Os manuais fazem a distinção entre norma aberta (tipo aberto) que é aquela que contém elementos normativos, exigindo complementação, e norma fechada (tipo fechado). Esta não exige complementação, descrevendo toda conduta típica, de maneira a exigir interpretação restritiva. A distinção não satisfaz porque seria exemplo de crime de tipo aberto o do crime culposo, uma vez que é impossível descrever todas condutas negligentes. De outro modo, defende-se que o crime contra a ordem econômica deva ter tipos abertos, uma vez que não se pode criar delitos econômicos com tipos fechados porque a necessidade de acompanhar a mutabilidade célere da Economia só poderá ser atingida se a lei permitir certa margem interpretativa ao intérprete.
Álvaro Mayrink ensina que foi Binding quem criou as expressões norma penal em branco e lei aberta, significando a norma penal específica, fragmentária, e de complementação heterogênea, ou seja, o tipo nela inscrito será complementado por norma inferior. Esse conceito restritivo não pode manter seu lugar no mundo jurídico.
Afasto a distinção entre norma aberta e lei em branco (tipo aberto), ampliando o conceito desta última para alcançar todas as hipóteses em que a norma exige complementação. Desse modo, posso sustentar que toda norma incriminadora constitui norma criminal em branco, eis que não existe norma que não seja complementada por outra, v.g., “matar alguém” (CP, art. 121, caput) é o suposto fato hipotético do homicídio, ou seja, a descrição na lei do fato hipoteticamente proibido.

Caso alguém realize uma conduta que se adeque ao tipo, ocorrerá o que se denomina de realização do tipo. Então, conclui-se que o delito se concretizou. Nada mais equivocado, Tício matar Caio, por si só, não constitui crime. É necessário verificar se o fato não foi praticado com alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, pois se esta se fizer presente não haverá crime.
Considerando que, diante de cada possível delito, devemos observar a adequação social, chegamos à conclusão de que toda norma penal incriminadora constitui norma criminal em branco.
Ratifica-se, considero norma criminal em branco em sentido amplo toda norma penal incriminadora, enquanto que a norma criminal em branco em sentido estrito é aquela que remete o intérprete, necessariamente, a outras normas, escritas e de nível inferior, para sua complementação.
Como regra, a revogação da norma complementar não revoga a norma criminal que era por aquela complementada. No entanto, a revogação de uma norma em caráter definitivo, certamente, produz a revogação da norma complementada.


6. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
Pelo que se pode extrair do art. 1º do CP, a lei deve ser anterior à ocorrência do fato. Com efeito, conforme exposto, ninguém pode ser acusado de crime não previsto, portanto, a lei deve ser anterior. Este princípio, assim como o anterior, assenta suas raízes no Estatuto da Terra de 1215.

7. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE
Pelo que se pode extrair do art. 1º do CP, somente só haverá crime se lei criminal for existente na data do fato. Desse modo, a lei criminal é irretroativa, ao menos no que concerne à criação de crimes. Esse preceito ganhou conotação constitucional, visto que a CF dispõe que “a lei penal não retroagirá” (art. 5o, inciso XL). Em face do preceito constitucional – “a lei criminal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” – podemos concluir inversamente: a lei criminal retroagirá quando for mais benéfica ao réu.
8. RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI CRIMINAL
A lei nova mais benéfica pode constituir: (a) abolitio criminis (abolição de crime); (b) lex mitior ou novatio legis in mellius (lei melhor ou lei nova melhor).
A CF, em seu art. 5º, inciso XL, assegura a retroatividade benéfica da norma criminal. Podemos afirmar: a lei criminal é irretroativa, mas, excepcionalmente, retroagirá, o que se dará somente quando favorecer aquele que praticou conduta descrita como crime.


9. ULTRA-ATIVIDADE DA LEI CRIMINAL
Diz-se que uma lei é ultra-ativa quando é aplicada mesmo depois de estar em vigor. Isso é mera decorrência do princípio tempus regit actum, ou seja, em princípio um fato deve ser regulado pela lei que estava em vigor no momento de sua ocorrência. Desse modo, a regra é a aplicação da lei do momento do fato, mesmo que ela venha a ser revogada posteriormente, v.g., se uma pessoa faz um testamento e vem a morrer dez anos depois, devem consideradas as regras relativas à capacidade testamentária do momento da elaboração do testamento, não o da abertura da sucessão, que é o momento da morte. Porém, em matéria criminal, algumas peculiaridades se apresentam, em face da retroatividade benéfica da lei criminal.
São três as hipóteses de ultra-atividade da lei criminal, a saber: a) o fato ocorreu na vigência de uma lei que foi revogada por outra mais grave. Nessa hipótese, a nova lei é irretroativa, consequentemente a lei anterior é ultra-ativa; b) o crime se deu na vigência de lei temporária; c) o fato se concretizou na vigência de lei excepcional.


10. O FENÔMENO DA ULTRA-ATIVIDADE E RETROATIVIDADE DA LEI AO MESMO TEMPO
A lei antiga mais favorável é ultra-ativa, visto que a lei nova mais grave não retroage. De outro modo, a lei antiga mais grave é atingida pela retroatividade da lei nova mais benéfica. Desse modo, imagine-se a hipótese: lei “a” prevê pena de 10 anos para um crime “x”. Esta é revogada pela lei “b” que prevê pena de 5 anos para o mesmo crime. Finalmente, tal crime é atingido pela lei “c” que prevê pena de 15 anos para quem o cometer.
Do que foi construído acima, é possível concluir três situações:
(a) se Tício praticou o crime x na vigência da lei “a”, em favor dele a lei “b” será retroativa, enquanto que, em relação à lei “c”, a lei “b” será ultra-ativa;
(b) se Tício praticou o crime x na vigência da lei “b”, ela, em relação à lei “a” será irretroativa, enquanto que, em relação à lei “c”, será ultra-ativa;
(c) se Tício praticou o crime x na vigência da lei “c”, esta, tendo em vista o princípio da legalidade, será aplicada, prevalecendo, então, o princípio tempus regit actum. Aqui, não há como falar em retroatividade benéfica, visto que o fato se concretizou depois que a lei mais benéfica estava extinta. Outrossim, não há como falar em ultra-atividade porque a justificativa para dar a retroatividade à lei reside no fato de que o ordenamento, aperfeiçoado, considerou o fato menos grave. Assim, manter os rigores criminais da lei revogada seria manter aquilo que foi reconhecidamente considerado equivocado. De outro modo, manter a vigência de lei revogada, aplicando-a ao fato posterior à sua vigência, importará em dar efetividade ao que foi manifestamente declarado inadequado.
Uma lei nova é presumidamente mais evoluída e melhor adaptada à civilização. Os fatos que ocorrerem na sua vigência, ainda que ela seja mais grave, devem sujeitas aos seus rigores. Caso a nova lei seja mais benéfica, mister será reconhecer sua aplicação aos fatos pretéritos, tão-somente em matéria criminal, visto que a CF só excepciona em relação às mesmas.

quarta-feira, 8 de setembro de 2010

A Dilma e a Biblioteca Central da Universidade de Brasília (UnB).

O Magnífico Reitor da UnB, Prof. Dr. José Geraldo de Sousa Júnior, é amigo de outro José (o Dirceu). Tenho diversas reservas à postura de ambos: um seguidor de Roberto Lyra Filha (sem a sua grandeza), e o outro "companheiro de armas" de Dilma, a candidata a Presidente (não Presidenta) da República pelo Partido dos Trabalhadores (PT), mormente porque tal partido não se constrange por ameaças legais, concretizando absurdos que vão do mensalão (este causou a cassação do Sr. Zé Dirceu) aos "aloprados" (denominação utilizada por Lula para não se ver envolvido em escândalo que passou pela churrasqueira da sua residência oficial).

A UnB está na maior greve de toda história do Brasil, sem que alunos carentes tenham acesso à sua Biblioteca Central, mas a candidata do PT teve acesso a ela para fazer campanha eleitoral, evidenciando que a UnB é mais um instrumento político para piorar este país (o qual vai muito mal).

A rede mundial de computares resgata o circo e a bolsa família o pão. Um povo analfabeto (veja a última pesquisa do IBGE) não é capaz de perceber a desgraça em que o Brasil persistirá se afundando, pois lhe é dado o circo e o pão.

Aumentamos nossos pobres, reduzindo os miseráveis, porque os brasileiros tem televisão, telefone móvel, geladeira, brinquedos eletrônicos e fogão a gás (mas continuam morando sob pontes, em guetos, invasões de lixões etc.)

VIVA À DILMA! Tal grito, ainda que pareça elogio, é uma piada de muito mau gosto que demonstra o baixo nível intelectual do povo brasileiro, cuja cultura é conduzida pelos meios de comunicação de massa.

Em tal estrutura, caso o objetivo seja a evolução, será inaplicável o pensamento harbermasiano, pois a ação comunicativa parte de um consenso dado pela fé (é espiritual), sendo que não é possível dizer que o povo brasileiro tenha conhecimento teológico (dado pela fé), visto que sua crença é infundada, conduzida por quem detém o poder.

Em uma linguagem luhmanniana, há efetiva alopoiese na construção do sistema jurídico pátrio, eis que conduzido externamente por pequenos (sub)sistemas que integram a sociedade global (o grande sistema).

Somos iludidos, inclusive, pelo Tribunal Superior Eleitoral, o qual prestigia a inconstitucional "lei da ficha limpa" ao declarar "culpado" aquele que renunciou, mas admite como razoável ter o Zé Dirceu como futuro Ministro Chefe da Casa Civil, olvidando-se que este teve seu mandato eletivo cassado.

Enquanto isso, grevistas impedem alunos de terem acesso ao conhecimento, mas a Biblioteca Central da UnB é aberta para campanha eleitoral da "camarada de armas" (do Zé Dirceu).