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segunda-feira, 13 de setembro de 2010

Norma criminal no tempo, incluindo garantismo e norma em branco

Observação: aquele que tiver interesse em ver este texto melhor detalhado, poderá acessá-lo em http:www.sidio.pro.br/Norma.Tempo.pdf.

1. INTRODUÇÃO
Iniciei publicando artigos sobre a norma jurídica criminal e me alongarei posteriormente, tratando da teoria do crime e, também, da teoria da pena. Para tanto, depois do presente texto, continuarei publicando artigos


2. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RESERVA LEGAL
O art. 1º do CP encerra vários princípios. Porém, para não criar confusão terminológica, tratar-se-á aqui unicamente do princípio da legalidade, que traduz que só haverá crime, ou pena, se houver lei. Esta deve ser vista em sentido estrito, não sendo fonte criadora de crimes a medida provisória, o decreto, a resolução etc.
O princípio da legalidade se dirige a todas pessoas sujeitas à lei, traduzindo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, enquanto o princípio da reserva legal se dirige ao legislador, traduzindo que ele deve criar leis adequadas, atendendo a previsão da Constituição Federal.
Na doutrina, não é pacífica a origem do princípio da legalidade (ou princípio da reserva legal). José Frederico Marques via as raízes do princípio da legalidade nas normas no Direito medieval, mormente nas magníficas instituições do Direito ibérico. Não obstante isso, é dominante o entendimento de que a origem do princípio da legalidade está no Estatuto da Terra, da Inglaterra.



3. LEGALIDADE, GARANTISMO E FUNCIONALISMO
3.1 Generalidades
O garantismo tem vista os vários sistemas integrantes do sistema social complexo, mas, em relação ao funcionalismo, de forma diversa. Enquanto o garantismo coloca em discussão o funcionamento dos diversos sistemas estatais, o funcionalismo tem em vista a comunicação em/entre tais sistamas.
A visão sistêmica valorativa de Roxin diverge da posição de Luhmann, eis que este não admite a inserção de valores na formação do Direito, que é autopoiético, ou seja, é dado pelo procedimento. De outro modo, conforme exposto, Habermas entende que todos os sistemas se comunicam, sendo o Direito comunicação, que é apreendido segundo os valores dos interlocutores.


3.2 Bases do garantismo
Luigi Ferrajoli, assim como os autores que tratam do funcionalismo, tem especial preocupação com os diversos setores da sociedade complexa. O mundo jurídico vive hoje cercado de problemas que configuram uma crise. Em verdade, pode-se até dizer que há contínua crise jurídica. Uma primeira crise é a mudança de paradigma de observação do fenômeno jurídico, haja vista que não mais se admite a idéia de Direito baseada unicamente em parâmetros estatais.
A teoria garantista se desenvolve carregada de posições críticas e busca uma essência no social baseada em um caráter eminentemente procedimental, sem se prender às tradicionais formas de observação do fenômeno.
A abordagem central de Luigi Ferrajoli parte do pressuposto de que o garantismo surge exatamente pelo descompasso existente entre a normatização estatal e as práticas que deveriam estar fundamentadas nelas.
O garantismo seria o nexo entre a normatividade e a efetividade. Estas são diversas, sendo que Luigi Ferrajori tem como ponto-de-partida a distinção entre ser e dever-ser, que ocorre tanto no plano externo, ou ético-político, como também no plano interno, ou jurídico.
Inicialmente, a palavra garantismo seria um “modelo normativo de direito”. Tal modelo normativo se estrutura a partir do princípio da legalidade, que é a base do Estado de Direito.
No aspecto jurídico, procura criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Além de ser um modelo normativo de direito entendido nos planos político, jurídico e epistemológico, o garantismo também pressupõe uma teria que explique os problemas da validade e da efetividade. Também, verifica-se que os graus de garantismo podem variar conforme o compasso (ou o descompasso) que vai existir entre a normatividade e a efetividade do direito.
O garantismo é uma forma de direito que se preocupa com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para que ele seja válido.
Ferrajoli afirma que o conceito de validade em Kelsen é equivocado, pois uma norma seria inválida se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição. Assim, caso uma norma ingressasse no ordenamento jurídico a partir do esquema formal de Kelsen e não estivesse de acordo com as normas que consagram os direitos fundamentais, tal norma seria inválida, em função de não estar de acordo com a racionalidade material, pressuposto indispensável de validade das normas jurídicas.
Os direitos fundamentais, no garantismo, são dados por princípios de secularização cultural que os formam. Tal postura é objeto da crítica de Alexandre da Maia (neste texto, transcrevi parte de artigo deste último autor citado), que entende ser a tentativa de Ferrajoli, no sentido de dar um conteúdo ao universo jurídico, teoria que esbarra no formalismo, exatamente pelo vazio que existe no que caracterizaria efetivamente os direitos fundamentais. Logo, em verdade, há apenas uma mera tentativa de se impor conteúdos, sem na verdade precisá-los.


4. CONGRUÊNCIA DAS TEORIAS: FUNCIONALISMO E GARANTISMO
Inicialmente, devemos esclarecer que ler e entender o trabalho de Luigi Ferrajoli exige alguma atenção, não podendo ser um trabalho ágil, ligeiro, visto que até mesmo a quantidade de páginas de seu trabalho demonstra a complexidade e a exatidão de seu pensamento. O que aqui se faz pode até ser, de certo modo, classificado como irresponsável.
O garantismo é, em primeiro lugar, um modelo normativo de direito, na medida de modelo de “estrita legalidade”, portanto, assegurador de direitos individuais. Em segundo lugar, é uma teoria que se prende à validade efetiva, com uma praxe operativa da norma. E, por último, o garantismo é uma filosofia política que requer do Direito e do Estado o ônus de justificar sua base externa, que provém de bens e interesses, de cujas tutelas as normas visam.
Ferrajoli explica que o dever ser não pode ser isolado da prática, dando-lhe conteúdo material. Nesse sentido, tende à “justiça do caso concreto”, invocada por Roxin.
De outro modo, a proteção da liberdade pessoal, para Ferrajoli, é uma variável dependente de uma série de garantias contra o exercício do poder de punir. É, na verdade, uma barreira, um obstáculo contraposto (contra o poder), no qual litigam executivo e cidadão. Corolário é a proposição, no campo legislativo, de oportuna política.
Do ponto de vista teórico-geral, o livro de Ferrajoli é constituído, em grande parte, de quatro predicados que convergem para a norma: (a) justiça; (b) vigência; (c) validade; (d) eficácia.
É importante perceber que Ferrajoli faz referência ao “Estado autopoiético”, no entanto, não o admite. Nesse ponto, diverge do funcionalismo de G. Jakobs.
O que foi exposto evidencia a convergência das teorias para a classificação do DCrim como sendo subsidiário, não se justificando a imposição de penas por fatos que não tenham atingido determinado bem jurídico, protegido por lei específica.

5. TIPO (ELEMENTOS E ESPÉCIES) E NORMA CRIMINAL EM BRANCO
O tipo é o suposto fato hipotético (facti species), ou seja, é a descrição fato que – se concretizado – constitui crime. Verifica-se que alguns artigos da lei criminal, ao contrário de descreverem condutas proibidas autorizam a prática de condutas inicialmente delituosas, eles foram denominados normas permissivas, ou, com base na teoria dos elementos negativos do tipo (essa teoria traduz que “matar alguém” só é crime se não estiver presente alguma excludente de ilicitude, visto que esta constitui elemento negativo do tipo) tratou-se de tipos permissivos.
Sou contrário à existência de normas não incriminadoras, visto que os elementos mínimos de uma norma são: suposto fato hipotético e preceito. Ora, como as denominadas normas permissivas, bem como as explicativas, não contêm preceito (cominação de uma sanção), são meras complementações às normas efetivas, quais sejam as incriminadoras. Por oportuno, não se olvide que Kelsen considerava o suposto fato hipotético como preceito secundário, visto que primário seria aquele preceito que dá força, coercibilidade, ao direito, ou seja, a cominação de sanção.
Denomina-se norma criminal em branco aquela que exige complementação, que será feita por outra norma.
Anibal Bruno deixa evidente sua opção por considerar a norma em branco apenas aquela que será complementada por outra disposição legal, já existente ou futura.
Os manuais fazem a distinção entre norma aberta (tipo aberto) que é aquela que contém elementos normativos, exigindo complementação, e norma fechada (tipo fechado). Esta não exige complementação, descrevendo toda conduta típica, de maneira a exigir interpretação restritiva. A distinção não satisfaz porque seria exemplo de crime de tipo aberto o do crime culposo, uma vez que é impossível descrever todas condutas negligentes. De outro modo, defende-se que o crime contra a ordem econômica deva ter tipos abertos, uma vez que não se pode criar delitos econômicos com tipos fechados porque a necessidade de acompanhar a mutabilidade célere da Economia só poderá ser atingida se a lei permitir certa margem interpretativa ao intérprete.
Álvaro Mayrink ensina que foi Binding quem criou as expressões norma penal em branco e lei aberta, significando a norma penal específica, fragmentária, e de complementação heterogênea, ou seja, o tipo nela inscrito será complementado por norma inferior. Esse conceito restritivo não pode manter seu lugar no mundo jurídico.
Afasto a distinção entre norma aberta e lei em branco (tipo aberto), ampliando o conceito desta última para alcançar todas as hipóteses em que a norma exige complementação. Desse modo, posso sustentar que toda norma incriminadora constitui norma criminal em branco, eis que não existe norma que não seja complementada por outra, v.g., “matar alguém” (CP, art. 121, caput) é o suposto fato hipotético do homicídio, ou seja, a descrição na lei do fato hipoteticamente proibido.

Caso alguém realize uma conduta que se adeque ao tipo, ocorrerá o que se denomina de realização do tipo. Então, conclui-se que o delito se concretizou. Nada mais equivocado, Tício matar Caio, por si só, não constitui crime. É necessário verificar se o fato não foi praticado com alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, pois se esta se fizer presente não haverá crime.
Considerando que, diante de cada possível delito, devemos observar a adequação social, chegamos à conclusão de que toda norma penal incriminadora constitui norma criminal em branco.
Ratifica-se, considero norma criminal em branco em sentido amplo toda norma penal incriminadora, enquanto que a norma criminal em branco em sentido estrito é aquela que remete o intérprete, necessariamente, a outras normas, escritas e de nível inferior, para sua complementação.
Como regra, a revogação da norma complementar não revoga a norma criminal que era por aquela complementada. No entanto, a revogação de uma norma em caráter definitivo, certamente, produz a revogação da norma complementada.


6. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
Pelo que se pode extrair do art. 1º do CP, a lei deve ser anterior à ocorrência do fato. Com efeito, conforme exposto, ninguém pode ser acusado de crime não previsto, portanto, a lei deve ser anterior. Este princípio, assim como o anterior, assenta suas raízes no Estatuto da Terra de 1215.

7. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE
Pelo que se pode extrair do art. 1º do CP, somente só haverá crime se lei criminal for existente na data do fato. Desse modo, a lei criminal é irretroativa, ao menos no que concerne à criação de crimes. Esse preceito ganhou conotação constitucional, visto que a CF dispõe que “a lei penal não retroagirá” (art. 5o, inciso XL). Em face do preceito constitucional – “a lei criminal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” – podemos concluir inversamente: a lei criminal retroagirá quando for mais benéfica ao réu.
8. RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI CRIMINAL
A lei nova mais benéfica pode constituir: (a) abolitio criminis (abolição de crime); (b) lex mitior ou novatio legis in mellius (lei melhor ou lei nova melhor).
A CF, em seu art. 5º, inciso XL, assegura a retroatividade benéfica da norma criminal. Podemos afirmar: a lei criminal é irretroativa, mas, excepcionalmente, retroagirá, o que se dará somente quando favorecer aquele que praticou conduta descrita como crime.


9. ULTRA-ATIVIDADE DA LEI CRIMINAL
Diz-se que uma lei é ultra-ativa quando é aplicada mesmo depois de estar em vigor. Isso é mera decorrência do princípio tempus regit actum, ou seja, em princípio um fato deve ser regulado pela lei que estava em vigor no momento de sua ocorrência. Desse modo, a regra é a aplicação da lei do momento do fato, mesmo que ela venha a ser revogada posteriormente, v.g., se uma pessoa faz um testamento e vem a morrer dez anos depois, devem consideradas as regras relativas à capacidade testamentária do momento da elaboração do testamento, não o da abertura da sucessão, que é o momento da morte. Porém, em matéria criminal, algumas peculiaridades se apresentam, em face da retroatividade benéfica da lei criminal.
São três as hipóteses de ultra-atividade da lei criminal, a saber: a) o fato ocorreu na vigência de uma lei que foi revogada por outra mais grave. Nessa hipótese, a nova lei é irretroativa, consequentemente a lei anterior é ultra-ativa; b) o crime se deu na vigência de lei temporária; c) o fato se concretizou na vigência de lei excepcional.


10. O FENÔMENO DA ULTRA-ATIVIDADE E RETROATIVIDADE DA LEI AO MESMO TEMPO
A lei antiga mais favorável é ultra-ativa, visto que a lei nova mais grave não retroage. De outro modo, a lei antiga mais grave é atingida pela retroatividade da lei nova mais benéfica. Desse modo, imagine-se a hipótese: lei “a” prevê pena de 10 anos para um crime “x”. Esta é revogada pela lei “b” que prevê pena de 5 anos para o mesmo crime. Finalmente, tal crime é atingido pela lei “c” que prevê pena de 15 anos para quem o cometer.
Do que foi construído acima, é possível concluir três situações:
(a) se Tício praticou o crime x na vigência da lei “a”, em favor dele a lei “b” será retroativa, enquanto que, em relação à lei “c”, a lei “b” será ultra-ativa;
(b) se Tício praticou o crime x na vigência da lei “b”, ela, em relação à lei “a” será irretroativa, enquanto que, em relação à lei “c”, será ultra-ativa;
(c) se Tício praticou o crime x na vigência da lei “c”, esta, tendo em vista o princípio da legalidade, será aplicada, prevalecendo, então, o princípio tempus regit actum. Aqui, não há como falar em retroatividade benéfica, visto que o fato se concretizou depois que a lei mais benéfica estava extinta. Outrossim, não há como falar em ultra-atividade porque a justificativa para dar a retroatividade à lei reside no fato de que o ordenamento, aperfeiçoado, considerou o fato menos grave. Assim, manter os rigores criminais da lei revogada seria manter aquilo que foi reconhecidamente considerado equivocado. De outro modo, manter a vigência de lei revogada, aplicando-a ao fato posterior à sua vigência, importará em dar efetividade ao que foi manifestamente declarado inadequado.
Uma lei nova é presumidamente mais evoluída e melhor adaptada à civilização. Os fatos que ocorrerem na sua vigência, ainda que ela seja mais grave, devem sujeitas aos seus rigores. Caso a nova lei seja mais benéfica, mister será reconhecer sua aplicação aos fatos pretéritos, tão-somente em matéria criminal, visto que a CF só excepciona em relação às mesmas.

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