terça-feira, 1 de junho de 2010

Por que refuto o "libre recherche"?

Friedrich Karl von Savigny, conforme ensina Karl Larenz iniciou sua doutrina no Curso de Inverno de 1802-1803, sendo que seu trabalho só veio a se completar em 1840, o que permite verificar que foi um período suficiente para que ele modificasse alguns aspectos de seu pensamento. Em seus estudos, firmou entendimento de que os costumes devem funcionar praeter lege (ao lado da lei), dando especial destaque ao momento da criação da lei, ou seja, buscar-se-ia o sentido das palavras insertas no texto legal segundo o momento da criação da lei, o que inaugurou, na Hermenêutica, a Escola Histórica.

Emergiu o entendimento de que se os dados históricos levarem a uma conclusão e fatos supervenientes admitirem outra interpretação, deve o intérprete optar pela segunda, uma vez que a lei pode ser mais sábia que o legislador.

O francês Gabriel Saleilles deu os contornos da teoria da interpretação histórico-evolutiva, que era uma análise do sentido da lei no tempo de sua criação, seguindo-se a evolução até o momento da interpretação. Porém, essa interpretação não admitia atividade criadora, devendo o intérprete se situar no âmbito da lei.

François Gény, um francês, extremou a proposição dos pandectistas germânicos, tendendo ao sistema teleológico, que aquele que visa ao fim colimado pelo dispositivo, ou pelo Direito em geral, dando ensejo ao surgimento do Direito Livre (Libre Recherche).

O ponto máximo da busca de uma interpretação do Direito de acordo com a justiça autorizou a proposição de interpretação contra a lei. No entanto, esta perspectiva deve ser controlada, a fim de evitar excessos para não permitir indesejáveis interpretações, que podem trazer conseqüências desagradáveis.

O Direito foi e está instituido para dar maior estabilidade social, a qual não pode prescindir de métodos seguros (científicos) de estudo e aplicação. Daí refutar o conhecimento vulgar proposto por aqueles que procuram encontrar "direito" fora do (externamente ou alheio ao) Direito.

2 comentários:

Leandro de Carvalho disse...

Entendo que depois das mortes que alcançaram os judeus, no passado,por conta da estrita legalidade, já que tudo foi feito com base na Constituição alemã e nas leis vigentes, o direito se voltou para os princípios em detrimento da estrita legalidade. Hoje, o Direito Livre, para ser mais razoável, deveria se firmar pelo menos nos princípios de Direito, a fim de não ser mais um instrumento de massacre.

Felicidades. Leandro (DNIT)

Sidio Júnior disse...

Vejo um problema na adoção de um "direito de princípios", em desprestígio ao "direito de regras" porque nós, juristas, inventamos muitos princípios, a ponto de precisar ponderá-los a todo momento.
Neste "blog" já postei um texto em que refuto a cultura jurídico-germânica, isso com basse em Ferrajoli.
Não entendo que o Juiz deva ser apenas a "boca da lei", mas sou contra a ampla liberdade judicial.