1. INTRODUÇÃO
O conceito de norma criminal não está adstrito às leis escritas. Apresentarei, inicialmente, o conceito de norma jurídica, dizendo quais são seus elementos mínimos e as espécies concebidas pela doutrina, ocasião em que procurarei demonstrar que a única norma jurídica efetivamente existente é a incriminadora.
2.1 Conceito zetético
Norma é regra, decorrendo de régua, de medida. Ela é o ponto central da análise jurídica, sendo que não está necessariamente em uma lei. A análise da norma, no entanto, deve ser profunda, como a de Tércio Sampaio, que nega-lhe caráter dogmático.
O sentido kantiano de crítica é o que deve ser aqui empregado para a zetética. Para Kant, crítica é indagar, investigar, buscar conhecer etc. Assim o é com a norma jurídica, seu conceito não pode ser dogmático, mas zetético, ou seja, aquele que leva o pesquisador à busca do seu efetivo sentido.
2.2 Elementos mínimos
Pensar que um artigo de lei sempre encerra uma norma é equivocado. Dentro de um sistema jurídico, que é dinâmico, encontramos várias normas, que não corresponderão necessariamente à quantidade de artigos contidos nas normas escritas. A norma criminal se caracteriza por sua coercibilidade. Desse modo é adequada a proposição no sentido de que toda norma criminal contém uma sanção, podendo ser construída a seguinte fórmula: NP=SFH+P
NP = Norma
SFH = Suposto Fato Hipotético (descrição em abstrato da conduta proibida)
P = Preceito (sanção)
Fala-se em preceito primário e em preceito secundário, decorrência das denominadas normas primárias e normas secundárias. O primeiro seria o SFH, enquanto o segundo seria P. No entanto, Hans Kelsen diverge dessa posição dizendo que P é o preceito primário e SFH o secundário. Ocorre que, diante de tudo que já foi exposto, é melhor entendermos a norma como um todo – um sistema dinâmico complexo – abandonando referida classificação, que não é rigorosa.
3. CLASSIFICAÇÃO
As classificações, acerca das normas criminais, em regra, são falhas, até porque impossíveis, uma vez que somente uma espécie contém os elementos mínimos enunciados, que é a incriminadora, sendo que o estudo de outras espécies propostas visa apenas a preparar o leitor para certas proposições que foram construídas e podem ser cobradas em exames para ingresso em carreiras jurídicas.
Adotando a concepção exposta, no sentido de que norma é a junção do facti species com o preceito, no Direito Criminal só existem normas incriminadoras, ou seja, somente aquelas que descrevem penas e cominam sanções, aplicáveis a quem praticar as condutas hipoteticamente descritas. Não obstante isso, tem-se admitido outras espécies de normas que não são incriminadoras (normas não incriminadoras). Estas estão divididas em duas espécies, a saber: explicativas e permissivas.
Como a explicação de normas deve ser um trabalho da doutrina e da jurisprudência, a lei não deve conter normas explicativas. Não obstante isso, não é rara a existência de artigos de leis explicativos, v.g., art. 150, 4º e art. 327, ambos do CP.
A norma permissiva seria aquela que autoriza a pessoa a praticar uma conduta descrita, a qual, inicialmente, é proibida, mas que a existência da autorização na própria lei torna a conduta em permitida, v.g., art. 23 do CP (excludentes de ilicitude). Porém, como a norma é tão somente aquela que contém os elementos mínimos (SFH e P), pode-se afirmar que aquele preceito que exige complemento é norma, enquanto que os detalhes que aderem à norma, complementando-os, são, na verdade, fragmentos complementares da norma.
Enrique Gimbernat Ordeig explica que a PG/CP traz normas incompletas, uma vez que ela será sempre conjugada à Parte Especial, a fim de se extrair seu verdadeiro conceito. Concordamos com o exposto, mas acreditamos em mais, nenhuma norma está completa e, pior, o artigo que não traz coerção (preceito) não constitui propriamente uma norma, mas adminículo que se soma aquela. Desse modo, para evitar confusões terminológicas, preferimos dizer que não há norma jurídica na Parte Geral do CP, mas complementos das normas que são encontradas na Parte Especial.
Fala-se em norma permissiva justificante ou excludente (afasta a ilicitude – antijuridicidade -, v.g., art. 23 do CP) e norma permissiva exculpante (destina-se a eliminar a culpabilidade, v.g., art. 28 do CP). Partindo da frágil distinção apresentada, necessariamente, teríamos que construir outro tipo de norma permissiva, que seria a de impunibilidade, tendo em vista que algumas normas não excluem a ilicitude, nem a culpabilidade, mas apenas tornam impunível o fato, v.g., art. 312, § 3º do CP (reparação do dano antes do oferecimento da denúncia, no crime de peculato).
Ferri já ensinava que “a disposição da norma da lei penal tem, por isto, sempre um conteúdo inseparavelmente duplo: o preceito e a sanção”. Só a norma incriminadora constitui efetiva norma, haja vista que somente ela contém os elementos mínimos necessários para sua configuração como norma jurídica, embora esta não esteja completa em um único artigo (“matar alguém” – CP, art. 121 – só será crime se não houver uma excludente de ilicitude ou culpabilidade, sendo, portanto, necessária a análise da norma dentro do sistema jurídico, complementando-a.
Ao admitir normas criminais permissivas justificantes e exculpantes, deixa-se uma lacuna ao não se referir às normas que não excluem a ilicitude, nem a culpabilidade, mas apenas tornam o fato impunível – como no caso das imunidades.
Um artigo de lei que traga causa excludente da ilicitude, exculpante ou de impunibilidade, é um fragmento que complementa uma norma, não sendo, portanto, por si só, norma criminal. Aliás, nenhum artigo de lei encerra, por si mesmo uma norma pronta e acabada. Encontramos tão-somente fragmentos de norma que se completam no sistema normativo.
Norma em branco é aquela que exige complementação. Esta pode ser feita por outra lei, por atos normativos inferiores à lei (decreto, portaria etc.) ou por normas consuetudinárias. Aqui, é oportuna a referência a mais uma espécie de norma mencionada em alguns manuais, que é norma penal incompleta ou imperfeita. O suposto fato hipotético é bem delimitado pela norma, mas a cominação é feita com remessa a outra norma, v.g., Lei n. 2.889, de 1.10.1956.
4. NORMA JURÍDICA NÃO ESCRITA
A norma social integra o sistema dinâmico de normas pertencentes ao Direito. Na sociedade não se encontra norma jurídica em sentido estrito porque a norma social não tem sanção jurídica para o fato que regula, mas é indubitável que complementa o sentido da norma incriminadora encontrada na Parte Especial do CP. É o que dispunha o art. 131, § 4º do Código Comercial.
5. CONCLUSÃO
Norma jurídica e lei são conceitos distintos e a existência de uma não nega a existência de outra. Todavia, o conceito de norma é zetético, não estando, portanto, pronto (deve ser investigado diante de cada caso concretizado). De qualquer modo, em sentido estrito, a norma jurídica deve contar com dois elementos mínimos: (a) fato hipoteticamente suposto; (b) preceito.
Adotando a classificação exposta nos manuais em geral, posso elaborar a seguinte síntese: (a) incriminadora (contém facti species e sanção); (b) explicativa; (c) excludente (c) norma não incriminadora: permissiva, exculpante e de impunibilidade (esta última não é mencionada nos manuais); (d) incompleta ou imperfeita (não contém sanção).
A norma incompleta ou imperfeita não deixa de ser uma norma em branco em sentido amplo, conforme apresentarei adiante, visto que, em face do princípio da legalidade, a pena dependerá de outra lei decorrente da mesma fonte legislativa.
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