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sexta-feira, 19 de março de 2010

Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343, de 23.8.2006.

O STF, por voto do Ministro Ayres Britto tende a adotar posição que defendo nos meus "Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006" (São Paulo: Atlas, 2.007). Observe-se a informação abaixo:

"O ministro Ayres Britto votou, na tarde desta quinta-feira (18), pela inconstitucionalidade de dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas. O julgamento foi suspenso em seguida, por um pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa.

A matéria está sendo discutida por meio de um habeas corpus (HC 97256) impetrado pela Defensoria Pública da União, em defesa de um condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Ele foi flagrado com 13,4 gramas de cocaína.

Ayres Britto afirmou que a lei não pode subtrair da instância julgadora a possibilidade de individualizar a pena. Para ele, tanto o artigo 44 quanto o § 4º do artigo 33 da Nova Lei de Drogas são incompatíveis com a Constituição Federal na parte em que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (pena alternativa).

'A lei comum não tem como respaldar, na Constituição da República, a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um concreto balanceamento', afirmou o ministro.

Citando juristas e votos de ministros do Supremo como Cezar Peluso, Eros Grau e Marco Aurélio, Ayres Britto concluiu que 'o princípio da individualização da pena significa o reconhecimento de que cada ser humano é um microcosmo'. 'O princípio da individualização da pena não é senão o reconhecimento dessa magistral originalidade de cada um de nós', emendou.

Segundo ele, uma coisa é a lei estabelecer condições mais severas para a sua aplicação, 'outra coisa, porém, é a lei proibir pura e secamente, como fez o artigo 44 em causa, e o parágrafo 4º do artigo 33, a convolação [transformação] da pena supressora da liberdade, ou constritiva dessa mesma liberdade, em pena restritiva de direitos'.

O ministro classificou como 'uma bela definição do princípio da individualização da pena' o entendimento de Nelson Hungria segundo o qual a individualização da pena 'é um processo que visa a retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena na concreta personalidade do criminoso'.

Ayres Britto ressaltou ainda que a Constituição Federal fez da individualização da pena uma cabal situação jurídica subjetiva de todo e qualquer indivíduo, independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que venha a sofrer. 'Qualquer dos crimes comporta o princípio da individualização da pena e qualquer das penas comporta o princípio da individualização. A Constituição não fez a menor distinção', disse.

O ministro também defendeu que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir o que chamou de 'função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal'. 'As demais penas, chamadas de alternativas, também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição, prevenção, ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir, é claro, condutas de igual desvalia social'.

Ao declarar a inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos, na parte que veda a substituição da reprimenda, o ministro Ayres Britto limitou-se a remover o óbice legal, determinando ao Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à conversão solicitada.

MPF

Antes do voto do ministro Ayres Britto, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, manifestou-se perante o Plenário pela constitucionalidade dos dispositivos da Nova Lei de Drogas. Para ele, no inciso 43 do artigo 5º da Constituição Federal, 'o constituinte quis criar uma categoria de delitos que entendeu que deveriam receber uma reprimenda mais rigorosa'.

O dispositivo determina que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, a prática da tortura, o terrorismo e os delitos definidos como hediondos.

'A intenção clara da Constituição foi a de atribuir a essa categoria de delitos uma especial tutela, condenando os seus autores a uma punição mais severa', assegurou Gurgel". (STF. Ministro Ayres Britto vota pela possibilidade de pena alternativa para condenado por tráfico de drogas. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=122212. Acesso em: 19.3.2010, às 8h).


Gostaria de esclarecer que a Constituição Federal só fala em tráfico como crime equiparado a hediondo (art. 5º, inc. XLIII), mas o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 torna outras condutas assemelhadas às hediondas. Mais ainda, a Lei n. 11.464, de de 28.3.2007, altera o art. 2º da "lei hedionda" que faz referência ao tráfico e dá tratamento mais benéfico ao acusado e condenado por tráfico, o que autoriza perceber derogação tácita da lei anterior.

O pior é que o Procurador-Geral da República continua com a ultrapassada visão de que o cárcere é a solução para a criminalidade endêmica. Ela é maior nos crimes praticados pelo Estado, os quais atentam contra direitos fundamentais do povo brasileiro.


Não se olvide de que, conforme evidencio no meu Execução Criminal: Teoria e Prática (6. Ed. São Paulo: Atlas, 2.010), aderimos às Regras de Tóquio, pelas quais só há uma pena alternativa: a de prisão.


As penas não privativas de liberdade devem ser a regra e a prisão deve ser a alternativa última a ser imposta quando não houver como ser utilizada pena menos drástica e ruim.

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Quem sou eu

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Brasília, Distrito Federal, Brazil
Nasci em 1966, graduei-me em segurança pública na Academia Policial Militar do Guatupê (1989) e em Direito (1994). Cursei especialização em Direito Penal e Criminologia (1996) e em Metodologia do Ensino Superior (2000). Sou Mestre (2002) e doutorando (em fase de elaboração da tese), estando desenvolvendo pesquisa sobre funcionalismo e garantismo na defesa de direitos fundamentais no processo criminal. Finalmente, sou autor de diversos artigos jurídicos, palestrante e autor dos seguintes livros publicados pela Editora Atlas S.A.: (a) Execução criminal: teoria e prática. 6. ed.; (b) Prescrição penal. 4. ed.; (c) Comentários à lei antidrogas: lei n. 11.343, de 23.8.2006.