Caso Jader Barbalho e o STF como tribunal de exceção

Transcreverei o informativo do STF, disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=193500> e depois farei alguns comentários, a fim de demonstrar que o STF, mesmo sendo tribunal permanente, no Caso Jader Barbalho, se apresenta como tribunal de exceção.

"Quarta-feira, 9 de novembro de 2011

Empate adia decisão sobre candidatura de Jader Barbalho

Um empate suspendeu nesta quarta-feira (9) o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de recurso em que Jader Barbalho (PMDB) pede para ser considerado elegível diante da decisão da Corte que impediu a aplicação da Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/10) para as eleições de 2010. No ano passado, Barbalho concorreu a uma cadeira do Senado pelo Pará com o registro de candidatura cassado e foi o segundo candidato mais votado.

Hoje, o julgamento foi suspenso com cinco votos favoráveis a Barbalho e cinco contra. Diante do impasse, o caso será levado novamente a julgamento quando a Corte estiver com quórum completo, com o preenchimento da vaga decorrente da aposentadoria da ministra Ellen Gracie, em agosto deste ano.

Em outubro de 2010, quando o STF julgou o Recurso Extraordinário (RE 631102) de Jader Barbalho, foi mantida a decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que o declarou inelegível com base em dispositivo da Lei da Ficha Limpa. Na ocasião, também houve empate. Por maioria de votos (7x3), os ministros decidiram aplicar regra do Regimento Interno da Corte segundo o qual, em caso de empate, o ato contestado permanece válido.

Assim, foi mantida a decisão do TSE que aplicou a Barbalho sanção prevista na Lei da Ficha Limpa, que estabelece que o político que renunciar fica inelegível por oito anos após o fim do mandato que ele cumpriria (alínea 'k' do inciso I do artigo 1º da Lei de Inelegibilidades). Jader Barbalho renunciou em 2001 ao cargo de senador. Na ocasião, o político era a alvo de denúncias sobre suposto desvio de dinheiro no Banpará (Banco do Estado do Pará) quando foi governador do Estado.

Após o Supremo decidir pela inaplicabilidade da Lei da Ficha Limpa para as eleições de 2010, no dia 23 de março deste ano, a defesa de Jader Barbalho solicitou a retratação do entendimento adotado pela Corte no ano passado. Para tanto, a defesa interpôs um tipo de recurso chamado embargos de declaração, que visa esclarecer pontos contraditórios ou omissos de uma decisão colegiada. Diante do novo entendimento da Corte sobre a lei, a defesa pediu que o recurso de embargos tivesse caráter modificativo.

O relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, foi o primeiro a votar contra a possibilidade de os embargos modificarem a decisão tomada no julgamento do recurso de Jader Barbalho, no ano passado. Entre os argumentos da defesa, estava o de que o empate ensejaria a retratação da decisão. 'Entender que essa circunstância deve ter como consequência a possibilidade de rejulgamento do recurso é admitir que todos os ministros presentes àquela sessão perderam o tempo em uma sessão inútil', disse.

Como a decisão do STF sobre a não validade da Lei da Ficha Limpa para as eleições de 2010 teve Repercussão Geral reconhecida, a defesa também sustenta a aplicação de dispositivo do Código de Processo Civil (3º do artigo 543-B) que permite a retratação, pelos tribunais, sobre determinada matéria após o julgamento de mérito da questão pelo Supremo. Quando a Repercussão Geral fica configurada, os tribunais de origem têm de aplicar o entendimento final do Supremo.

'Entendo que o dispositivo mencionado não se aplica (ao recurso de Jader Barbalho), uma vez que o texto literal da norma restringe a possibilidade de retratação aos recursos não julgados', disse o relator, ressaltando que o STF se debruçou sobre o processo do político por quase oito horas e encontrou uma solução para o impasse. 'A possibilidade de retratação é absurda', concluiu.

Nesse mesmo sentido votaram os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto. 'Houve uma opção do tribunal por uma solução do caso por meio de um dispositivo regimental, de sorte que houve a conclusão do julgamento', afirmou o ministro Luiz Fux. 'A orientação (da Corte) mudou, mas não há elementos que autorizariam o acolhimento (do pedido de Jader Barbalho)', acrescentou a ministra Cármen Lúcia. O ministro Lewandowski concordou. Segundo ele, a matéria 'foi julgada e esgotada'.

Divergência

Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso afirmam que, diante do posterior posicionamento da Corte sobre a não aplicação da Lei da Ficha Limpa para as eleições de 2010, a retratação deve ser feita. O decano da Corte, ministro Celso de Mello, frisou que a utilização de embargos em casos como esse tem sido 'a prática processual' da Corte, inclusive nas Turmas.

'O STF é um órgão de encerramento, onde se concluem, em caráter definitivo, todos os julgamentos, todas as controvérsias. Por isso mesmo a prática processual desta Corte tem sim conferido maior elasticidade aos próprios embargos de declaração, reconhecendo-lhes a possibilidade de veicularem pretensões de caráter infringente (modificativo)', destacou.

Os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli inclusive citaram precedentes nesse sentido. De acordo com o ministro Gilmar Mendes, há exemplos de admissibilidade desse tipo de embargo em diversas decisões da Corte. 'Fiz um levantamento nas turmas, temos manifestações praticamente de todos os ministros, falo sem medo de errar, em relação à possibilidade de cabimento dos embargos com esse efeito infringente ou corretivo para assegurar a manutenção da jurisprudência do Tribunal', disse.

O ministro Dias Toffoli acrescentou que a manutenção da decisão que tornou Jader Barbalho inelegível para o pleito de 2010 'seria de uma iniquidade, de uma injustiça gritante'. Ele disse ainda que quando o caso transitar em julgado, a defesa do político poderá ingressar com uma ação rescisória 'que só tem um destino, que é a procedência'.

O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, afirmou que a não retratação gera uma situação de 'surrealismo inédito'. Ele lembrou que o terceiro colocado nas eleições de 2010 para uma cadeira de senador pelo Pará, o político Paulo Rocha, também concorreu com o registro de candidatura suspenso e já obteve decisão favorável do Supremo, e que, atualmente, a quarta colocada no pleito exerce o mandato parlamentar. 'Que grande contribuição está a se dar à insegurança jurídica, quando não há possibilidade de mudança de posição (do STF sobre a não aplicação da Lei da Ficha Limpa) às eleições de 2010', disse. 'Está se fazendo um case para Jader Barbalho, uma decisão para Jader Barbalho', acrescentou.

'O quadro, para dizer o mínimo, é estarrecedor', disse o ministro Marco Aurélio sobre a situação da eleição de 2010 para o Senado pelo Estado do Pará. Segundo ele, o julgamento do caso de Jader Barbalho não está esgotado e o 3º do artigo 543-B do Código de Processo Civil proporciona que tribunais de origem revisem suas decisões conforme o entendimento do Supremo em matérias de Repercussão Geral.

'Estamos aqui diante de um quadro esdrúxulo, que não pode ser encampado pelo Supremo. É preciso encontrar uma solução, sob pena de não termos sequer ordem pública, que pressupõe segurança jurídica, afastamento de iniquidades', disse, acrescentando que se os tribunais do país podem aplicar a retratação em matéria de Repercussão Geral, com maior razão o STF também o pode".

Durante o julgamento, publiquei a seguinte mensagem no facebook:

O STF está julgando o ED interposto no RE 631102 por Jader Barbalho. O Min. Dias Toffoli abriu a divergência, mas o Rel. Joaquim Barbosa, acompanhado por outros Ministros, defende a patética visão de que ele deve propor ação rescisória, em posição contrária à sua própria jurisprudência. Está certo o Min. Gilmar Mendes dizendo que estão fazendo uma "santa inquisição" contra o recorrente.

A decisão foi proferida e publiquei nova mensagem, in verbis:

Sidio Mesquita Júnior Decisão: empate e quem desempatará será a nova Ministra. O Min. Fux, juntamente com o relator, propôs a desistência da ação e a proposição de ação rescisória, sendo que o relator garantiu a liminar em eventual ação cautelar. kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk

A notoriedade jurídica do Min. Luiz Fux dispensa comentários. Seu formalismo também. Porém, ele próprio reconhece a existência do denominado princípio da instrumentalidade das formas, mas propõe ilogicamente a proposição de duas ações para substituir uma simples providência que o STF poderia ter adotado no julgamento em análise.

A limitação intelectual do Min. Joaquim Barbosa também é notória, o que evidencia o erro de lotear o STF segundo a regra de que uma vaga é do negro, outra da mulher, outra do empresário, outra do governo etc. É melhor que o supremo tenha o melhor jurista, independentemente de sexo, idade, posição social, religião etc.

Tal limitação não permitiu a ele ver o rídiculo de sentir ameaçado por cartas que lhe foram enviadas pela parte. Mais ainda, demorou muito para publicar uma decisão porque queria forçar a proposição de novas ações.

Nunca neguei a minha admiração pela intelectualidade do Min. Gilmar Mendes, bem como tenho me manifestado em prol da postura consistente do Min. Celso de Mello, o qual ingressou no STF tão jovem quanto o Min. Dias Toffoli. Este vem evidenciando estar buscando os bons exemplos do Min. Celso de Mello para se firmar como o grande julgador que está se apresentando. A sua divergência, mais do que adequada, foi útil e necessária.

O STF, mesmo sendo um tribunal permanente, se caracteriza, no caso Jader Barbalho, como tribunal de exceção, o que é inadmissível. Com efeito, ao tratar diferentemente um processo, em função do nome da parte, coloca-se na ridícula posição de formador de um direito alopoiético, ou seja, sem um procedimento mínimo que lhe dê maturidade para as decisões.

Na linguagem luhmanniana, é necessária a autopoiesis [auto(re)produção] do Direito. Com isso, o STF evitará atuar diferentemente a cada exceção que ele próprio vier a eleger como tal.