A defesa pública do abuso de autoridade, feita por um Juiz Federal

Uma sociedade complexa, na visão de Montesquieu (a qual inspira a nossa Constituição Federal), exige que os Poderes da República Federativa do Brasil sejam independentes e harmônicos entre si. No entanto, vem-se desenvolvendo a ideia de que os Poderes Legislativos e Executivo devem se curvar a todas decisões dos magistrados, ainda que manifestamente ilegais.

Liminares e tutelas antecipadas são decisões interlocutórias, as quais, emboram tenham naturezas distintas, são proferidas nos processos sem esgotar o contraditório e o devido processo legal. Até mesmo o cumprimento de tais decisões proferidas contra órgãos públicos deve passar por uma prudente análise, a fim de evitar danos irreparáveis para o Estado e à coletividade.

Ao lado da certeza de que a maioria das soluções da sociedade complexa são metajurídicas, emerge o discurso e o lobby de operadores do Direito (não gosto dessa denominação porque o cientista do Direito deve ir além dos discursos, muitas vezes pífios, que são travados nos processos judiciais) de que a inarredabilidade do Poder Judiciário, assegurada no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, permite levar as mais tolas discussões ao Poder Judiciário, judicializando temas banais ou se valendo dele para a obtenção de vantagens espúrias.

É preocupante verificar um contexto em que os Juizes Federais pretendem verem aumentadas as suas rendas, e que os advogados públicos federais buscam equiparação a eles, contando com tentativas de legitimar inclusive atos de abuso de autoridade. Note-se o que está publicado em "O Estado de São Paulo":

GABRIEL WEDY - Justiça para quem precisa de saúde

Centenas de ações se avolumam todos os dias na Justiça Federal questionando a inaplicabilidade ou uso não adequado das regras estabelecidas para o tratamento de pacientes portadores de doenças graves e raras; fornecimento de medicamentos de forma gratuita; ortotanásia ortotanásia (morte natural de um paciente terminal em que os médicos deixam de ministrar remédios que prolongam sua sobrevida); disponibilização de leitos hospitalares, tanto no setor público quanto no privado; e cobrança abusiva cometida por operadoras de planos de saúde e de seguros.

Não é de hoje que o Poder Judiciário se tornou refúgio dos que buscam remédios ou algum procedimento não oferecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Quando os hospitais e postos de saúde fecham suas portas, é na Justiça que os pacientes buscam socorro. Hoje tramitam mais de 112 mil ações desse tipo em 20 dos 91 tribunais brasileiros.

(...)

É imprescindível, portanto, que o Poder Executivo faça a sua parte para evitar essa avalanche de ações no Poder Judiciário e, de outra banda, cumpra, de forma expedita e precisa, decisões judiciais que salvam a vida de milhares de cidadãos brasileiros todos os anos. Decisões judiciais, diga-se, respaldadas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional de regência.


(...)

Em agosto do ano passado o CNJ, em exemplar decisão, arquivou reclamação disciplinar apresentada pela Advocacia-Geral da União (AGU) contra uma juíza federal de Porto Alegre que, em março de 2009, determinou a prisão do procurador regional da União no Rio Grande do Sul por crime de desobediência. A ordem foi dada em razão do descumprimento da decisão em que a magistrada determinou a entrega, em 48 horas, do suplemento alimentar MSUD-2 a um bebê que corria risco de vida. A decisão só foi cumprida 48 dias depois da concessão da tutela antecipada, mais precisamente duas horas após a prisão da autoridade federal, que foi solta após concessão de liminar em habeas corpus. Obviamente, a juíza, em momento algum, como ficou evidenciado no julgamento do CNJ, teve a intenção de cometer qualquer afronta institucional ao advogado da União. Apenas, num juízo de ponderação de valores constitucionais, optou pela tutela do direito à vida do bebê no legítimo exercício do poder jurisdicional. Como bem disse o ex-corregedor nacional de Justiça ministro Gilson Dipp, em seu voto no plenário do CNJ, "a magistrada se viu na última fronteira entre as instituições públicas e o direito à vida".


(...)

JUIZ FEDERAL, É PRESIDENTE DA ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES

Disponível em:  http://www.estadao.com.br/ estadaodehoje/20110314/not_imp691534,0.php. Acesso em: 15.3.2011, às 7h30.

O que decepciona é que o advogado passa a ser responsável pela eventual omissão do administrador público. Outrossim, na qualidade de Advogado da União, Procurador Federal etc., o advogado público atua como agente público, não como particular. No entanto, a ordem de prisão foi por crime de desobediência.

A decisão contrariou a invocada Constituição Federal porque a ordem não poderia ser dirigida ao advogado, mas ao administrador que deveria cumpri-la. Violou-se, portanto, a constitucional personalização da pena, pela qual esta não passsará da pessoa do agente (Constituição Federal, art. 5º, inciso XLV).

Violou-se, pela mesma decisão, o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, visto que não se pode obrigar o advogado público a fazer algo que não está contido em lei. Quem deve comprar medicamentos, implantar benefícios previdenciários etc. é o administrador público. Assim, responsabilizar a advocacia pública pela eventual omissão do administrador é incabível.

Não bastasse, o crime de desobediência (Código Penal, art. 330) é crime de particular contra a administração pública e de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099, de 26.9.1995, art. 61). Assim sendo, o crime não pode ser praticado por agente público que age ou se omite em tal qualidade. Também, por ser delito de menor potencial ofensivo, não pode ensejar imediata autuação em flagrante (Lei n. 9.099/1995, art. 69, parágrafo único).

Ao contrário de agir em conformidade com a Constituição Federal, o ato publicamente defendido no texto transcrito, em tese, constitui abuso de autoridade, visto que se subsubme ao descrito na Lei n. 4.898, de 9.12.1965, in verbis: "Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder".