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domingo, 21 de agosto de 2016

ANTE TANTOS CRIMES, A PENA DE MORTE É A SOLUÇÃO?

Sempre que inicio aulas, palestras e conversas técnicas, informo que pretendo manter a discussão jurídica no plano científico, visto que o conhecimento vulgar é superficial, o filosófico genérico e o teológico exige fé, o que não tenho, embora reconheça que tenha que tangenciar todos esses níveis de conhecimento.
Cientificamente falando, a pena não é objeto de estudo do jurista, mas do penálogo.[1] Porém, um país parco em conhecimentos como o Brasil tem raros conhecedores de Penalogia, dedicando o conhecimento aos juristas, especialmente aos Juízes, como se eles fossem capazes de serem conhecedores de tudo, uns deuses. Aí, imbricados em sentimentos religiosos, admitem a pena de morte com fundamento na lei de talião, presente em Êxodo 21; Levítico 24, 19-20; e Deuteronômio, 19, 20-21.
Informo que existem correntes sobre as teorias da pena, as quais passam por fundamentações distintas (filosóficas, religiosas, sociológicas, jurídicas etc.), que podem ser agrupadas em três básicas: (a) absolutas: castigo, é um mal a ser retribuído a quem praticou um mal; (b) relativas ou utilitárias: a pena é utilidade, manifestada pela prevenção; (c) mistas: a pena é retributiva-preventiva.[2] Porém, esclareço nas aulas, inventam muito acerca da suposta prevenção.
Antes, eu só falava durante as aulas nas denominadas prevenções: (a) geral: visa a dissuadir a prática do crime por meio da ameaça da pena; (b) especial: a aplicação e a execução da pena surtirão efeitos no condenado, fazendo com que ele não reincida. Hoje, viraram espécies da denominada prevenção geral negativa e, por influência dos germânicos, digo que a doutrina menciona as prevenções negativas apresentadas, bem como as seguintes prevenções positivas: (I) geral: visa evitar a criminalidade por meio de ideologias e do sistema jurídico-criminal; (II) especial: caracteriza-se pela segregação do condenado pelo período da pena, dando ensejo à aceitação da pena de morte.
Um povo, quanto mais rudimentar, mais se aproximará da exclusividade jurídico-criminal. É interessante notar que os Estados Unidos da América parecem evoluídos, mas caem no vazio intelectual do punitivismo, consagrando a pena de morte com ampla aplicação no Texas e na Califórnia. Mesmo assim ficam longe dos nórdicos, em termos de prevenção jurídico-criminal.
Logo após a primeira e mais remota instituição criminal, a vingança, instituímos a lei de talião (do latim talio, lei de talis, significando tal, idêntico), pela qual a pena é um mal que deverá ter a mesma medida do mal que reprime. Depois, passamos pela composição, hoje a mais reconhecida como benéfica, eis que a reparação do dano evitará a pena, evidenciando a primeira origem da indenização civil.
A pena de morte encontra apoio, principalmente, entre pessoas menos cultas. Nem mesmo a lei de talião a justifica e a possibilidade de erro do Estado, sem a possibilidade de reparação de tal erro, dentre outros aspectos, está a recomendar a rejeição da sua previsão legal. Não se olvide de célebres casos de erros judiciários com execuções de condenados, como o de Mota Coqueiro, a Fera de Macabu.[3]
Não direi que a vida é bem jurídico (bem do Direito, objeto do Direito, objeto jurídico: aquilo que o Direito protege) absoluto porque não se concebem mais bens absolutos, pois até mesmos os direitos fundamentais da Constituição Federal precisam ser ponderados.[4] Porém, a pena de morte, passível de aplicação, no Brasil, àqueles que praticarem crimes militares em tempo de guerra (ainda que o julgamento se dê em tempo de paz), não se justificará – à luz da lei de talião – nem mesmo para os delitos mais graves.
Imaginemos algumas hipóteses para imposição de pena de morte: (1) Tício matou Caio e ocultou o cadáver para assegurar a impunidade. Descobriu-se que Tício agiu por motivo pouco relevante porque foi ofendido durante discussão banal de trânsito. Ele desferiu um tiro contra a vítima, matando-a instantaneamente; (2) Mévio matou vinte crianças e retalhou os corpos das vítimas, preparando-os para o consumo. Após devorar metade da carne, foi localizado e descobriu-se que ele era um religioso fanático que pregava a purificação da espécie humana por meio do consumo de carne proveniente de pessoas puras; (3) Semprônio, planejando roubar um banco, nele adentrou e matou seis vigilantes. Foi preso dois anos depois, momento em que morava em suntuosa casa, adquirida com o produto do crime.
Segundo a lei de talião, em nenhum dos casos, haveria justiça porque Tício, caso (1), será morto mediante tortura mental, haja vista que suportará o processo e aguardará execução premeditada, maior, portanto, que o mal por ele praticado. Em outros casos, a pena seria desproporcional por ser menor que o mal praticado pelo infrator da lei.
Não haveria proporção na morte de Mévio, caso (2), porque ele poderia ser um doente e, assim, ao contrário de pena, mereceria tratamento. Também, caso fosse Mévio efetivamente o monstro que se imagina, ante tão cruel hipótese, sua pena deveria ocorrer por várias vezes, mas isso apenas nos reduziria ao período bárbaro, já experimentado e sem sucesso no combate à criminalidade.
No caso (3), o de Semprônio, estar o agente se usufruindo do produto do crime não torna as mortes das vítimas mais dolorosas, não havendo a menor condição de se afirmar que há proporcionalidade entre a conduta de Semprônio e a pena de morte que lhe foi imposta e executada.
Minha indagação, neste momento, reside no tocante à proporcionalidade. Não havendo proporcionalidade, não se pode falar em pena justa. Também, não me parece razoável a posição simplista exposta no sentido de que “foi pouco”. Ora, se é “pouco”, é desproporcional, portanto, a pena é injusta, ou seja, a pena de morte, ao contrário de justificar a lei de talião e as teorias absolutas, deixa-a desmascarada.
Há muito tempo que sabemos que um povo rudimentar tende mais às leis criminais. Essa é uma falácia da qual procuro fugir, embora sabendo que “em tempos de Operação Lava-Jato” só desejamos polícia e penas. Lamentável!




[1] Veja-se o que informo sobre a Penalogia em: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 7.
[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Op. cit. p. 45.
[3] Esse é um notório caso de erro judiciário, em que, influenciado pela mídia, o povo condenou um inocente à morte, o qual enforcado.
[4] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2.010. p. 254.

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