Em matéria criminal, a doutrina brasileira claudica, sendo que a literatura especializada em concursos públicos faz afirmações peremptórias que confundem os leitores acerca desse assunto.
Dizer que o casus excluirá o fato típico porque não haverá dolo ou culpa e, portanto, conduta, não é de todo correto. O adequado é dizer que o caso fortuito e a força maior podem levar à exclusão do crime, mas nem sempre, sendo oportuno conceituar caso fortuito e força maior, segundo a perspectiva de De Plácido e Silva:
O caso fortuito é, no sentido exato de sua derivação (acaso, imprevisão, acidente), o caso em que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou à vontade ou ação do homem. O caso de força maior é o fato que se prevê ou é previsível, mas não se pode igualmente evitar, visto que é mais forte que a vontade ou a ação do homem. Assim, ambos se caracterizam pela irrestibilidade. E se distinguem pela previsibilidade ou imprevisibilidade. (Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p. 159)
Já tive oportunidade de me manifestar em favor desta distinção, sendo que considero pueril a que é feita por alguns civilistas, no sentido de que um provém de ato humano e outro de fato natural (O sistema vicariante na Lei nº 11.343/2006 . Teresina: Jus Navigandi, ano 11, n. 1.363, 26.3.2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9654>. Acesso em: 28.1.2010, às 15h). Aliás, devo esclarecer que o “argumento de autoridade”, muito utilizado em Direito, não é científico e não pode esgotar, por si mesmo, a discussão jurídica (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 272-273) .
A doutrina brasileira informa que o Código de Defesa do Consumidor exije distinguir caso fortuito ou força maior externos à coisa dos internos, uma vez que os internos não afastam a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. Porém, tal distinção não perpassa pela diferenciação entre caso fortuito e força maior. Aliás, analisando vários precedentes do Superior Tribunal de Justiça, pode-se constatar que ele não tem se preocupado em fazer esta diferenciação (Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/580567/stj-manifesta-seu-entendimento-sobre-caso-fortuito-e-forca-maior. Acesso em: 28.1.2010, às 13h50).
Em matéria criminal, o caso fortuito e a força maior poderão excluir a conduta, como é o caso da vis absoluta (coação física). Poderão retirar a ilicitude (hipóteses de estado e necessidade) ou a culpabilidade, como ocorrerá nas hipóteses de vis compulsiva (coação moral) e de embiraguez completa involuntária. Destarte, a análise deverá ser casuística e, excluindo fato típico, ilicitude ou culpabilidade (estes três elementos integram o conceito tripartido de crime que adoto), não haverá crime e, portanto, pena.
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