PEC-37, UM NADA JURÍDICO

 

Vendo as manifestações populares dos últimos dias, resolvi hoje, 19.6.2013, elaborar um texto científico sobre o assunto porque a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 37, de 8.6.2011, proposta pelo Deputado Federal Lourival Mendes, do PTdoB/MA, não gera qualquer alteração significativa na Constituição Federal. Aliás, a única razão pela qual ela não merece ser rejeitada decorre do fato de ser despicienda. Ora, como a lei não deve conter palavras vãs, razão maior existirá para não inserir textos que nada acrescem na Constituição Federal.

Muitas pessoas tratam da PEC, fazem manifestações, sem sequer conhecer o seu texto: então, passemos ao que interessa da mesma:

PROPOSTA DE EMENTA À CONSTITUIÇÃO N. 37, DE 2011

EMENTA: Acrescenta o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal para definir a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal.

Art. 1º O art. 144 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 10:

Art.. 144 ..........................................................................................................................

.........................................................................................................................................

§ 10.A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente.

Lamentavelmente, a Constituição Federal instala uma ordem policialesca em que toda segurança pública fica reservada à polícia. Veja-se o que dispõe o atual art. 144 da Constituição Federal:

CAPÍTULO III

DA SEGURANÇA PÚBLICA

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.

A discussão me parece gratuita porque o inciso IV do § 1º tem redação mais contundente do que o novo parágrafo que se pretende acrescer ao transcrito art. 144. Com efeito, o transcrito inc. IV emprega a palavra exclusivamente, enquanto o texto da PEC-37 emprega a palavra privativamente. Isso faz com que, em termos constitucionais, aquilo que é exclusivo é indelegável, enquanto que o privativo pode ser delegado, mutatis mutandis, a atribuição exclusiva não pode ser realizada por outrem, mas a privativa sim.

Temos, na Constituição Federal, dois tipos de polícia, uma preventiva e outra repressiva. A primeira exercerá policiamento ostensivo, enquanto a segunda atuará preferencialmente de maneira velada, uma vez que exercerá a investigação criminal.

Já tive oportunidade de dizer que o jurista inventa excessivamente princípios,[2] havendo quem diga que há um denominado princípio da dispensabilidade do inquérito policial. Isso decorre do fato de dispor o Código de Processo Penal, quando trata da representação criminal, que o Ministério Público pode dispensar o inquérito policial (art. 39, § 5º).

É incontestável que o inquérito policial é prescindível e que qualquer do povo, desde que não pratique crime, pode investigar crimes. Porém, a Constituição Federal ao criar órgãos tem em vista a especialidade. Destarte, não pode o Ministério Público pretender ser polícia.

O Ministério Público é instituição destinada à preservação dos valores fundamentais do Estado enquanto comunidade. No processo penal, o Ministério Público funciona como parte na condição de acusador, deduzindo em juízo a pretensão. Todavia, como o ius puniendi é do Estado, o Ministério público atua em nome próprio, mas para exercício do ius puniendi estatal, sendo o titular exclusivo da ação penal pública (qui res in iudicium deducin).

Não deverá o MP promover a atividade acusatória a qualquer custo, por isso que, quando não conseguir reunir indícios suficientes para ofertar denúncia, deverá evitar propor uma ação, opinando pelo arquivamento do inquérito. Da mesma forma, se as provas demonstrarem a inocência do acusado, deverá propugnar pela absolvição, assumindo um comportamento processual de parte, mas com lealdade e boa-fé.

Além de promover a ação de iniciativa pública, o parquet atua como custos legis (fiscal da lei) nas ações de iniciativa privadas (CPP, 600, § 2º), e bem assim como interveniente adesivo obrigatório na ação de iniciativa privada subsidiária da pública.[3]

O inquérito policial, cuja natureza jurídica é de procedimento administrativo, é instrumento formal de que se vale o Estado, por meio da polícia judiciária, órgão integrante do Poder Executivo, para iniciar a persecução penal. Compreende o inquérito policial o conjunto de diligências, as mais das vezes sigilosas – o que é absurdo, visto que todo ato administrativo, salvo raras exceções, deve ser orientado pela publicidade (CF, art. 37, caput) –, que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, de molde a fundamentar uma decisão do Ministério Público sobre a acusação.

Em verdade, o inquérito policial tem uma função garantidora e instrumental. A investigação tem o fim de evitar a dedução de uma pretensão punitiva infundada por parte do Ministério Público. Nesse diapasão, a investigação feita pela polícia deve se circunscrever dentro do devido processo legal, não prescindindo do devido respeito aos direitos e garantias individuais, mediante a colheita das informações necessárias e verdadeiras, sejam a favor ou não do indiciado.

O inquérito policial é dispensável à propositura da ação condenatória, podendo o Ministério Público ajuizar a ação com base em outros elementos que não dependem de qualquer procedimento investigatório oficial prévio, desde que tenha reunidos os elementos necessários para o oferecimento da denúncia (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria). Assim, podemos afirmar que o inquérito tem valor apenas informativo.

Apesar de constituir um mero procedimento administrativo, o inquérito, enquanto sucessão ordenada de atos administrativos, pode ser anulado, assim como pode ter anulado qualquer dos atos que o compõem – como o auto de prisão em flagrante – o que não quer dizer que haverá contaminação do processo criminal em face de qualquer ilegalidade praticada no inquérito policial, isso em face de seu mero caráter informativo.

É evidente que os elementos colhidos mediante a prática de ilegalidades serão vistos com a maior reserva na fase judicial, como de resto ocorre com quaisquer elementos apurados na fase inquisitorial: é inadmissível a condenação do réu com base em informações colhidas durante o inquérito sem que elas sejam confirmadas no curso do processo penal, sob o crivo do contraditório.

A colheita de informações sobre o fato e suas circunstâncias deve ser feita de acordo com as normas constitucionais, sob pena de ser prova ilícita, que não poderá servir de suporte ao Ministério Público para a formalização da acusação.

Dessa forma, a autoridade policial encontra limites, na sua atuação, nos direitos e garantias individuais, conquanto possa se utilizar de toda sorte de meios de investigação, desde que legalmente previstos, como na novel hipótese dos agentes infiltrados, particularmente útil ao combate ao crime organizado e prevista na Lei no 11.343/2006.

Apesar de instaurado o inquérito policial, caso o órgão do Ministério Público verifique que o fato evidentemente não constitui crime, ou já está extinta a punibilidade, ou ainda que está ausente uma condição exigida por lei para o regular exercício do direito de agir, deverá pedir o arquivamento do inquérito policial, enviando-o ao Poder Judiciário, como aliás ocorre em relação ao arquivamento de procedimento de apuração de ato infracional praticado por criança ou adolescente (art. 181 do ECA). Ressalte-se, no entanto, que o Juiz não está obrigado a aceitar passivamente tal pedido de arquivamento.

Embora os membros do MP defendam que há decisão de arquivamento pelo membro que oficiou no Inquérito Policial e que o Juiz se limitará a homologar ou não a decisão do parquet, a posição é equivocada.

O Juiz não recorrerá de decisão alguma, caso não concorde com o pedido de arquivamento do inquérito policial. Caso ele não venha a concordar com o pedido do MP, deverá enviar os autos ao Procurador-Geral, na forma do art. 28 do CPP, podendo tal autoridade designar outro membro do MP para oferta da denúncia. Caso esse outro membro decidir pelo arquivamento, e sendo reenviados os autos ao Procurador-Geral, restará a este somente oferta a denúncia, se não concordar ele próprio com o arquivamento, caso em que sua decisão será imutável pelo Poder Judiciário. Arquivado o inquérito, somente poderá ser desarquivado por decisão do membro do MP natural que oficie perante o Juiz da Vara responsável pela homologação do arquivamento, e mesmo assim somente se houver notícia de novas provas.

O exposto autoriza ver como coerente a jurisprudência do STF, consolidada no sentido de que, no caso de prerrogativa de foro perante aquele tribunal, não poderá o MP oferecer nova denúncia sem a existência de novas provas, ainda que haja mudança da ordem política nacional e outra pessoa seja nomeada para o cargo Procurador-Geral da República, tendo em vista que a independência funcional não pode romper a unidade do Ministério Público.

Dentre as várias funções institucionais atribuídas ao Ministério Público, encontradas no art. 129 da Constituição Federal; destaca-se o exercício do controle externo da atividade policial, na forma da lei (inc. VII). No âmbito infraconstitucional, a Lei Complementar no 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), em seus arts. 9° e 36, veio disciplinar a matéria em tela, lembrando-se sua incidência imediata ao Ministério Público, por força da aplicação subsidiária de suas normas, prevista no art. 80 da Lei no 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público).

A adoção do controle externo se insere no projeto constitucional de estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos entre as diversas instituições estatais e tem como fundamento a defesa da ordem jurídica e, principalmente, a defesa do regime democrático. Cabe registrar, aliás, que o próprio Ministério Público está sujeito a controle externo, não apenas pelo Senado Federal (art. 52, inc. XI, da CF), como também pelo Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, CF), "sem contar o controle anômalo de obediência ao princípio da obrigatoriedade nos processos penais, exercido pelo Judiciário".[4]

É inolvidável a importância da polícia, mercê do encargo estatal de cuidar da segurança pública, tanto no aspecto preventivo (polícia ostensiva) como no repressivo, na investigação dos fatos típicos (polícia judiciária). Todavia, por vícios adquiridos ao longo do tempo, e multiplicados permissivamente com os anos ditatoriais, a sociedade brasileira notou que os organismos policiais ou agiam em obediência às razões do Estado - e não em favor da sociedade - ou agiam por conta própria, julgando-se licenciados de cumprir a lei. Isso é característica da falta de controle, e tal situação favorece o desvio, a corrupção e as ingerências maléficas. Pior, aliando-se ao descontrole vem a impunidade, porque se não há quem controla, também não há quem tome providências para sanar os problemas e buscar a punição dos infratores. Nesse contexto, constitui-se de enorme importância ter o legislador constitucional entregado o controle externo da atividade policial ao Ministério Público, conferindo a tal instituição a capacidade de conter os arroubos autoritários verificados em face do Estado. Cabe ao parquet efetivamente fiscalizar a polícia a fim de que essa atue sempre pautada nos princípios constitucionais e legais, salvaguardando, dessa forma, a sociedade de quaisquer medidas que tendam à violação de direitos constitucionais sociais e individuais indisponíveis.

A palavra "controle", do francês contrôle, tem o sentido de ato de vigilância e verificação administrativa, ato de fiscalização, inspeção, supervisão, exame minucioso exercido sobre as atividades das pessoas, órgãos ou departamentos, ou as do próprio corpo de funcionários encarregados de velar pela observância das leis e regulamentos. Todavia, importa destacar de forma precisa os limites do controle externo da atividade policial; pois ele não pode, por um lado, restar manietado, e por outro, não pode se traduzir em arbítrio, comportando naturalmente limites.

A esse respeito, releva salientar que o controle externo deve ser exercido sobre as funções da polícia de atividade judiciária e da polícia preventiva, inclusive porque a atividade de polícia preventiva constitui serviço de relevância pública. Ainda, cabe o controle tanto sobre a polícia civil, estadual ou federal; quanto sobre a polícia militar, pois onde a Constituição Federal não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Em síntese, a atuação do Ministério Público no exercício do controle externo da atividade policial deve abranger todas as funções policiais que esbarram nos direitos do cidadão ou que caracterizam atos de persecução punitiva estatal.

Não se olvide, no entanto, que o Ministério Público tem natureza executiva, sendo equivocada a sua inserção no texto constitucional sem a vinculação a qualquer poder, quando é sabido que apenas três poderes integram a República Federativa do Brasil.[5]

O importante múnus atribuído ao Ministério Público exige a independência institucional, conforme prevista no art. 127, § 1º, da CF. Todavia, ele deve que ter em vista que a intromissão inoportuna nas atividades policiais pode constituir desvio ou abuso de poder, havendo mecanismos legais para o controle externo ser efetivo, sem que o Ministério Público venha a se transformar em autoridade policial.[6]

O Ministério Público deve evitar que exista um critério seletivo de apuração, comparando as notícias de delitos registradas pela polícia com os TRO 's (talões de registro de ocorrência) dos policiais militares que efetivaram as prisões, para inviabilizar o alijamento da persecução criminal de algumas infrações penais e/ou de algum indiciado, aos mais insólitos argumentos. Também deve garantir a qualidade da investigação, no que se refere à fidelidade e voluntariedade dos testemunhos, na valoração da qualidade da prova técnica, na análise, enfim, do inquérito, requisitando a realização de alguma diligência imprescindível ao oferecimento da denúncia.

Observe-se que um poder da República Federativa do Brasil pode requisitar providências de outros poderes, isso na forma da lei. A requisição, em face da legalidade, surge como obrigatória. Todavia, não é a autoridade policial subordinada ao Membro do Ministério público o que permite afastar a palavra determinação muito utilizada por membros do parquet quando se dirigem aos membros do Poder Executivo. Obviamente, o descumprimento de uma requisição que atenda à legalidade e às atribuições do Ministério Público poderá ensejar responsabilidade administrativa, civil ou criminal, a quem deixar de atendê-la, mas isso não pode ser confundido com hierarquia.

Calamandrei disse que via a atividade do Ministério Público como a mais difícil, entre todos envolvidos na atividade jurídica.[7] Realmente, o MP é parte e, contraditoriamente, deve ser imparcial, sendo complicado aceitar o envolvimento do MP na fase de investigação criminal e depois vê-lo exercendo a persecução criminal com a isenção que o múnus público lhe exige. Por isso, a investigação a ser feita pelo MP deve ser complementar, sem que se invertam os papéis e se viole a especialização desejada pela Constituição Federal.

A complementar apuração dos crimes e das infrações de improbidade administrativa praticados por policiais que não sejam apurados por seus órgãos internos, os casos esquecidos ou não investigados, a fiscalização dos prédios policiais e de carceragem, a cobrança do regular trâmite dos procedimentos investigatórios, o cumprimento das requisições ministeriais, a preservação das liberdades e garantias individuais, etc. são atribuições do Ministério Público. Isso não se confunde com a presidência direta do inquérito policial pelo Ministério Público.

O controle externo não implica, destarte, em ascendência hierárquica ou disciplinar dos membros do Ministério Público sobre as autoridades policiais e seus agentes. Em consequência, se o Ministério Público verificar a ocorrência de quaisquer faltas disciplinares, há de dirigir-se aos superiores hierárquicos do funcionário público faltoso (Delegado de Polícia, escrivão, investigador, carcereiro, etc.), indicando as falhas e as providências que entenda cabíveis, para que a autoridade administrativa competente possa agir, somente vindo a agir o próprio parquet em caso de comprovada inação ou cumplicidade tendente à proteção do infrator.

Cabe, inicialmente, esclarecer o que se deve entender por poder investigatório. Admitindo-se a investigação como o conjunto de atividades e diligências tomadas com o objetivo de esclarecer fatos ou situações de direito, segue-se que investigar, no âmbito criminal, significa colher provas que elucidem o fato criminoso, demonstrando a sua existência ou não (materialidade) e quem para ele concorreu (autoria e participação), bem como as demais circunstâncias relevantes.

A investigação criminal pode se dar por meio da oitiva de testemunhas, requisição de documentos, realização de perícias técnicas, interceptação de conversas telefônicas, entre outros meios. Importante é que a forma de colheita dessas provas precisa obedecer a regras específicas e respeitar os direitos e garantias fundamentais, como condição para sua admissibilidade.

Ressalte-se que não há um monopólio investigativo por parte da polícia, existindo hipóteses em que investigações criminais são levadas a efeito no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário. A investigação criminal direta pelo Ministério Público não é, todavia, a regra, ocorrendo apenas em situações específicas, nas quais o parquet efetivamente realiza, ele próprio, uma investigação pré-processual como forma de embasar eventual denúncia criminal.

A primeira hipótese de investigação direta é aquela da investigação direta originária, que se dá quando o Ministério Público inicia uma apuração de um crime por conta própria, sem envolver a polícia, mesmo que, em etapa posterior, venha a requisitar o auxílio dessa. Munido de suas garantias constitucionais e independência funcional, o Ministério Público lança mão dessa modalidade de investigação quando, por exemplo, o autor do fato é alguém capaz de exercer pressões políticas contra a apuração policial, mercê de sua vinculação ao Poder Executivo. Essa hipótese é de discutível constitucionalidade, havendo quem diga que o MP, em tais casos, deve se valer dos mecanismos legais para adequado controle externo que propicie à polícia judiciária o cumprimento de suas atribuições.[8] Não se olvide no entanto, que o STF tem se posicionado no sentido de que a investigação criminal é atribuição da polícia e do Ministério Público.[9]

Ainda com relação à investigação direta originária, também há casos em que a notícia do crime chega diretamente ao Ministério Público por meio de uma testemunha temerosa do organismo policial, cujo auxílio depende do sigilo nas investigações. Acontece também de o crime ter sido praticado por alguém da polícia, mormente nas hipóteses de abuso de poder ou tortura, mas a polícia se recusar a investigar, por corporativismo ou motivos vários. Aqui devem ser feitas as mesmas observações do parágrafo anterior, tendo em vista que a Constituição Federal, ao criar poderes, órgãos e corporações, esclarece a especialidade de cada um, deixando expressas as exceções, o que não parece presente no caso de investigação policial pelo Ministério Público.

O MP deve fazer a investigação, na hipótese em que é vedado à polícia realizar investigação criminal, tendo em vista a prerrogativa de função do autor do crime, que já é conhecido e é magistrado (art. 33, inc. 11, e § único, LOMAN) ou membro do Ministério Público (art. 40, inc. III e 41, inc. 11, e parágrafo único, Lei no 8.625/1993 e art. 18, inc. II, alínea "f", e parágrafo único, LC no 75/93). Nesses casos, face ao sistema acusatório, cabe ao Ministério Público presidir as diligências. Não se olvide que não há óbice à investigação direta do MP em tais casos porque atende à legalidade escrita, uma vez que a hipótese está expressamente prevista em lei complementar.

Uma segunda hipótese de investigação direta é a derivada, que também é deflagrada por conta própria; entretanto, o Ministério Público toma conhecimento de uma determinada infração penal por meio de outro tipo de procedimento decorrente de sua atuação. Acontece, por exemplo, que, ao instaurar um inquérito civil para apuração de um superfaturamento de obra pública, o Ministério Público constata a ocorrência de um fato que configura ao mesmo tempo ato de improbidade (civil) e peculato, corrupção, concussão (crime). Com base nas mesmas provas, o Ministério Público ajuíza a ação civil pública e a correspondente ação criminal. Novamente não se pode ver obstáculo em tal prática, uma vez que o inquérito policial é prescindível. O que não se pode admitir é a pretensão de sujeitar a autoridade policial às ordens diretas do Ministério Público, este presidindo inquérito policial como se fosse uma superautoridade policial com amplos poderes e hierarquia sobre a autoridade policial.

Por último, a investigação direta revisora ocorre quando o Ministério Público procura confirmar os dados e as conclusões fornecidas pela polícia. Nessa hipótese, o inquérito policial é concluído e encaminhado ao Ministério Público. Como se sabe, neste ponto, o promotor tem três opções: oferecer denúncia, promover o arquivamento ou requisitar novas diligências. Entretanto, em determinados casos, resta uma pequena dúvida, facilmente esclarecida pela oitiva de uma testemunha, por exemplo. Em outros casos, o promotor desconfia de direcionamento das investigações ou de prevaricação por parte da polícia. Na investigação revisora, o Ministério Público vai requisitar documentos e informações, ouvir testemunhas e realizar diretamente todas as diligências que entender necessárias para formar sua opinio delicti. Tal procedimento é questionável do ponto de vista da constitucional atribuição do Ministério Público. Em tais casos, melhor será a requisição de providências para sanar os vícios, salvo nos casos em que a investigação é simples e o MP atua supletivamente, pois não se pode confundir o MP com a polícia judiciária.

Argumenta-se que, em decorrência dos poderes explicitados nos incs. I, VI, VIII e IX do art. 129 da CF, bem como daqueles que decorrem naturalmente de tais poderes, ainda que de forma implícita, o Ministério Público pode e deve promover investigações. Diz-se que se a Constituição de 1988 conferiu ao Ministério Público o poder de postular perante o Poder Judiciário a punição dos que cometem delitos, implicitamente outorgou-lhe todos os meios necessários à sua consecução, inclusive o de realizar prévia investigação, nomeadamente quando a autoridade policial não puder ou não quiser exercer esse mister que lhe incumbe ordinariamente.

O STJ não vê qualquer inconveniente na investigação criminal direta pelo MP. Também, o STF iniciou julgamento do Recurso Extraordinário n. 593727-MG, ação esta que visa a limitar essa atuação investigativa do MP. Porém, já se consolidou no Pleno do STF maioria que entende legal essa investigação direta.

Entendo que o poder investigatório do MP deve ser visto como subsidiário, ou seja, complementar. O Ministério Público é uma instituição estatal que se encontra inegavelmente comprometida com a implementação dos direitos fundamentais. Por isso, na busca da defesa dos interesses sociais, que nas sociedades capitalistas se chocam, frequentemente, com os interesses do poder político e do poder econômico, é que se deve garantir ao Ministério Público poderes de investigação, ainda que em hipóteses específicas; justamente para que essa Instituição, ao lado das forças democráticas da sociedade civil, possa sempre lutar pela efetivação do Estado Democrático de Direito.

Os contrários à PEC-37, membros servidores do MP, dentre outras pessoas, denominaram a PEC-37 de “PEC da impunidade”, quando a atuação redação da constituição não será limitada pela inserção do § 10 no art. 144 da Constituição Federal, o que evidencia o baixo nível de cultura jurídica em que nos encontramos no Brasil.

Concluo dizendo que a única utilidade da PEC-37 é alertar o Ministério Público para o fato de que ele não é órgão policial, mas que o fato de já existir outro dispositivo constitucional que limita ainda mais a atuação do Ministério Público na investigação criminal (CF, art. 144,  1º, inc. IV), a PEC em discussão é desnecessária e inop

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[1] Procurador Federal; Graduado em Segurança Pública e em Direito; Especialista em Direito Penal e Criminologia; e em Metodologia do Ensino Superior; Mestre e Doutorando em Direito; Professor; Autor dos livros "Prescrição Penal", "Execução Criminal: Teoria e Prática" e "Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006" (Editora Atlas); e de vários artigos jurídicos.

[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 8.

[3] 1 Depois da Lei n. 11.719, de 20.6.2008, o CPP passou a dispor: “Art. 257. Ao Ministério Público cabe: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e II - fiscalizar a execução da lei”.

[4] LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 3. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 119.

[5] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 129-132.

[6] Idem. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 143-145.

[7] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juizes, vistos por nós, os advogados. 7. ed. Lisboa: Clássica, [1970?]. p. 59.

[8] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 143-145.

[9] STF. 2ª Turma. HC 103725/DF. Relator Ayres Britto. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28investiga%E7%E3o+e+direta+e+minist%E9rio+e+p%FAblico%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bgaow59>. Acesso em: 24.6.2013, às 16h16. Do aresto se extrai: “5. A investigação propriamente penal, tão própria da polícia quanto do Ministério Público...”. STF. Pleno. Inq. 2.245/MG. Relator Joaquim Barbosa. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28investiga%E7%E3o+e+direta+e+minist%E9rio+e+p%FAblico%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bgaow59>. Acesso em: 24.6.2013, às 16h25. STF. Pleno. ADI 1570/DF. Relator Maurício Corrêa. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28investiga%E7%E3o+e+direta+e+minist%E9rio+e+p%FAblico%29&pagina=2&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bgaow59>. Aces-so em: 24.6.2013, às 16h29. Do aresto se extrai: “3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia”.

Nada pode ser mais interessante do que o mistério da vida

Pediram-me agora (23h30 de 19.4.2013) para escrever algo interessante para que fosse postado em favor de uma pessoa carente de “coisas interessantes”. Diante da abstração do pedido, fiquei em dúvida sobre o que escrever, mas decidi escrever sobre o interesse maior de todos – a complexidade da vida -, o que a torna ainda mais interessante.

Senti-me lisonjeado ao ver uma edição da Revista Galileu trazendo como manchete uma afirmação que, em outras palavras, sempre fiz. Eu afirmo que basear a vida no livre-arbítrio é incoerente porque a maior parte do nosso “psique” é desconhecido (é aquilo que Freud denominou de “isso”). Portanto, não fazemos apenas aquilo que escolhemos racionalmente ser o melhor para nós.

Controlar plenamente o “isso” (na Psicologia clínica é denominado de “id”) não pode ser o melhor porque os impulsos podem ter razões sólidas que desconhecemos e muitas escolhas, aparentemente loucas, podem levar aos melhores resultados. Então, que vivamos o mistério da vida, conhecendo a cada dia um pouquinho mais de nós mesmos e superando gradualmente uma mínima parte do nosso “isso”. Ao mesmo tempo, que nos aproveitemos das benesses dos impulsos e das oportunidades que eles nos propiciam.

Sobre o Ministro Joaquim Barbosa e a sua agressividade para se impor e aparecer

Não faço nenhum segredo sobre a antipatia que tenho à postura do Ministro Joaquim Barbosa. Aliás, no julgamento da Ação Penal n. 470 (a do denominado "mensalão") ele demonstrou também não ter uma cultura tão significativa quanto o seu currículo (vide seu Currículo Lattes em: <http://buscatextual.cnpq.br/>. Digite nome completo dele: Joaquim Benedito Barbosa Gomes).

 

Lendo um pouco, para descontrair, encontrei na rede mundial de computadores:

 

Eu já havia comentado neste blog sobre como a agressividade em discussões filosóficas torna o ambiente de cooperação acadêmica impossível. Eu penso que esse problema tem pelo menos duas causas. A primeira delas é a falta de civilidade. Um filósofo pode argumentar de maneira agressiva por falta de educação, pura e simples. A segunda causa é o complexo de querer se impor como melhor do que os outros em tudo, é a síndrome do macho alfa. A única diferença entre ele e alguns machos dominadores de outras espécies é que ao invés de demarcar o seu território com urina, ele o demarca com argumentos, erudição bibliográfica e comentários jocosos. Entre as duas causas, a síndrome do macho alfa me parece muito pior. Embora a grosseria também seja um problema, ela pode ser corrigida com bons modos e não causa tanto mal-estar quando a audiência reconhece que o filósofo não age de modo rude por mal. Até mesmo porque, em certas ocasiões, a atitude de ser curto e grosso não só é justificada como também é necessária. Se alguém pretende publicar um trabalho que não satisfaz exigências mínimas de rigor não temos outra denominação para esse trabalho que não seja a de lixo. Usar eufemismos para não ofender as pessoas nesses casos é desonesto e prejudicial, pois a crítica dura é imperativa para mantermos a salubridade da área. A síndrome do macho alfa, por outro lado, nunca traz benefícios para a área e não é corrigível. Não há qualquer manual de boas maneiras ou advertência ética que possam curar a falta de caráter. O macho alfa simplesmente toma como axiomática a suposição de que o objetivo maior na vida é pisar nos outros e se destacar como o superior. Não podemos fazê-lo mudar de idéia, pois ele pressupõe de maneira circular que todos aceitam o seu objetivo.

(Disponível em: <http://blog.criticanarede.com/2013/03/a-sindrome-do-macho-alfa.html>. Acesso em 16.4.2013, às 8h30).

 

Lembrei-me então de severa crítica que o jurista e empresário Luiz Flávio Gomes fez ao Min. Joaquim Barbosa (Disponível em: <http://www.brasil247.com/pt/247/brasil/98555/Joaquim-Barbosa-salvador-da-p%C3%A1tria-ou-colecionador-de-lamban%C3%A7as.htm>. Acesso em: 16.4.2013, às 9h). O referido Ministro se tem feito merecedor de duras críticas porque não tem se comportado como uma autoridade merecedora de grande respeito, uma vez que não respeita seus pares (lembre-se das ofensas que dirigiu aos Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio de Mello e Ricardo Lewandowski).

 

O Min. Joaquim Barbosa vem se apresentando como o paladino da moralidade e dá indícios de que deseja galgar novos cargos (agora políticos). Então, pergunto-me:

 

- Será que o povo brasieleiro votará nele nas próximas eleições?

 

 

Embargos para "cutucar" Juiz geram a revolta do julgador

Vi ontem, dia 28.3.2013, em um livro a seguinte homenagem: “Ao Poder Judiciário brasileiro, bravo, corajoso e firme defensor dos direitos e garantias humanas fundamentais”.[1] Porém, não obstante a homenagem ter partido de um Desembargador de Justiça, de um magistrado com larga experiência jurídica, a sentença que se segue evidencia o contrário.

Em http://www.espacovital.com.br/noticia_complemento_ler.php?id=2752&noticia_id=29166, é possível encontrar notícia que evidencia ter a decisão abaixo chamado a atenção das pessoas e suscitado críticas negativas a ela. Segue a íntegra do decisum, com destaques que faço no mesmo para demonstrar que o Juiz Federal Substituto que o prolatou se vê em plano completamente distinto do ocupado por serventuários do Poder Judiciário:

PROCEDIMENTO COMUM DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5008083-73.2012.404.7202/SC

AUTOR : EMILIANO BIANCHI DORNSBACH

ADVOGADO : RAFFAEL ALBERTO RAMOS

RÉU : UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

SENTENÇA

Trata-se de embargos de declaração opostos na forma do art. 535 e seguintes do CPC, em que se sustenta a existência de nulidade, omissão e contradições na sentença proferida no evento 24.

Decido.

São cabíveis embargos de declaração quando houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar. Outra hipótese de manifestação do juiz, após proferido o julgado, ocorre nos casos de inexatidões materiais ou erros de cálculo que podem ser corrigidos ex officio pelo julgador. São estes os pressupostos de admissibilidade dos embargos, de modo que, para hipóteses diversas, uma vez proferida a sentença, é defeso ao juiz retratar-se para mudar-lhe o teor, ficando adstrito em seu pronunciamento a sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades e, ainda, corrigir-lhe erros materiais ou de cálculo.

Analiso o caso concreto.

1) Seria nula a sentença por adotar, para rejeição do pedido, causa de pedir não ventilada na petição inicial:

Também vislumbra-se [sic] a nulidade quando a sentença trouxe por fundamento causa de pedir não relatada pelo demandante - essa é a taxada incongruência objetiva, de acordo com Didier Jr. (2010). Ao referir que os recolhimentos serão de alguma forma incorporados para o cálculo da renda, o Juiz escapa aos limites da causa de pedir imposta pela parte autora, o que configura a prolação de sentença extra petita.

Basicamente, a fundamentação da sentença de improcedência com argumento não mencionado na petição inicial caracterizaria a nulidade da sentença. Considerando-se então que a Fazenda Pública não conteste a ação - ou o faça deficientemente, sem abordar o ponto entendido como relevante pelo magistrado - o julgador estaria impedido, sob pena de nulidade da sentença a ser proferida, de julgar improcedente o pedido, desde que o autor não tenha, em sua petição inicial, feito referência ao fato impeditivo de seu alegado direito ou a interpretações contrárias a seus interesses, que, dessa forma, não poderiam ser abordadas, de ofício (?), na sentença, sob pena de violação ao princípio da congruência.

A tese é tão brilhante que deve o autor levá-la ao relator do projeto do novo CPC para que venha a ser acolhida no novo código. Por ora, porém, na vigência do atual CPC - arcaico, não estando à altura do brilhantismo ímpar da tese evidentemente genial (!) do embargante -, o acolhimento, de ofício, de fundamento apto, por si só, para rejeição do pedido, não abordado na petição inicial ou em contestação, caracteriza pura e simplesmente a aplicação do direito ao caso concreto (narra mihi factum dabo tibi jus), não estando o Juiz vinculado à linha de argumentação de qualquer das partes, máxime em se tratando de matéria de direito público, em que incide a indisponibilidade dos interesses de ordem tributária, não sujeitos a serem comprometidos em razão de supostas deficiências na contestação da Fazenda Nacional, ou mesmo a linhas de argumentação expostas nas petições iniciais que não sejam passíveis de afastamento mediante acolhimento de fundamentações externas, não mencionadas internamente àquilo que o autor, impropriamente, chama de causa de pedir.

O que se tem, na espécie, é pura e simplesmente um pedido de reconsideração, travestido de embargos de declaração, cujas implicações processuais serão abordadas mais à frente.

2) Seria omissa a sentença por não ter considerado o recente entendimento da Turma Recursal de Santa Catarina sobre o tema.

Observo que a sentença mencionou de forma expressa o entendimento da TRSC, favorável ao acolhimento do pedido, e rejeitou seus argumentos, adotando de forma motivada orientação diversa.

Portanto, o que se tem na espécie é pura e simplesmente um pedido de reconsideração, travestido de embargos de declaração, fundado em supostamente nova (ou mantida) orientação jurisprudencial mais benéfica, cujas implicações processuais serão abordadas mais à frente.

3) Seria contraditória a sentença porque, concluo, em síntese, não acolheu - agora meritoriamente - a tese de brilhantismo ímpar, de elaboração claramente genial do embargante, com linha de raciocínio muito acima da inteligência mediana da comunidade jurídica.

Observo que toda a argumentação consiste pura e simplesmente num pedido de reconsideração, travestido de embargos de declaração, fundado em repetição de argumentos já antes expostos na petição inicial e abordados na sentença, que refutou sua alegada procedência.

Observo também que o embargante, Técnico Judiciário em exercício no JEF desta Subseção, em causa cujo valor é de R$ 1.000,00, dá-se o trabalho de redigir embargos de declaração sabidamente incabíveis e de extremamente improvável acolhimento, supostamente por meio de advogado, de 6 (seis) páginas, nas quais tem o atrevimento de dizer que a sentença julgou contra a Lei. É lamentável ver um servidor da própria Justiça Federal cuspindo no produto (sentença) da atividade fim da instituição a que pertence, que paga seu salário e que sustenta sua família. Discordâncias, sempre, devem ser demonstradas de forma cordial e respeitosa, máxime em ações movidas por integrante - estagiário, servidor ou magistrado - da própria instituição, não sendo os embargos de declaração o veículo adequado para que o subordinado, supostamente por meio de advogado, aproveite para dizer ao chefe aquilo que, frente à frente, não teria coragem, nem autoridade, para dizer. Quero deixar registrado que outro(a) magistrado(a) desta Subseção tomou conhecimento do teor da sentença e dos embargos, espontaneamente, sem provocação de minha parte, de forma acidental, comentando-me o lamentável e evidente propósito dos embargos de desqualificar decisões judiciais.

Neste sentido, não perco a oportunidade de registrar que, no dia em que o embargante for aprovado no concurso de Juiz Federal, aos 27 anos de idade, em três oportunidades, obtendo um primeiro e um segundo lugares (sendo que neste último caso o primeiro lugar somente foi assumido por terceiro candidato após a pontuação dos títulos), terá condições intelectuais de dar lições de processo civil a este julgador - refiro-me às imperdíveis lições relativas à suposta incongruência objetiva (Didier, 2010) -, devendo, até lá, situar-se dentro da comunidade jurídica e atuar dentro de suas limitações, seja de ordem jurídica, seja de ordem hierárquica, lembrando-se que, nas não raras ausências dos Juízes Titular e Substituto do Juizado Cível, tenho a titularidade plena deste órgão judiciário, oportunidade em que, qualquer que seja o entendimento de servidores e magistrados nele atuantes, jamais serão eles taxados de contrários à Lei, mas eventualmente substituídos por outros, considerados mais adequados, da mesma forma pela qual, entendendo um servidor que a decisão judicial é contrária à Lei, deverá respeitar o entendimento dissonante de suas compreensões, levando seus reclames ao órgão recursal competente, abstendo-se de utilizar recurso inadequado para cutucar magistrado ou para tentar dar aulas de Direito para as quais não tem qualificação nem conhecimento jurídico suficientes.

Analisados os três apontados defeitos (nulidade, omissão e contradição), concluo que o embargante rasga o dicionário tentando, a todo custo, enquadrar como omissões, contradições e nulidades aquilo que, de forma clara, consiste em simples pretensão de prevalência de seu entendimento sobre o tema.

Passo então à análise das implicações processuais decorrentes.

1) Considerando a incúria no manejo dos embargos de declaração, interpostos de forma nitidamente incabível, com propósitos inadmissíveis nesta espécie processual, constato a presença de embargos manifestamente protelatórios, aos quais se dirige a sanção prevista no art. 538 do CPC:

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

Aplico a multa de 1%, portanto.

2) Os embargos incabíveis têm, em geral, sido reconhecidos pela jurisprudência como interruptivos do prazo recursal. Em regra, apenas os embargos intempestivos não têm o condão de interromper o prazo do recurso cabível (apelação / recurso inominado). Trata-se de orientação jurisprudencial benéfica, destinada a evitar situações de discordância em comuns zonas cinzentas, dúbias, quanto a se ter, ou não, omissões e contradições no julgado.

No caso, porém, ficou evidente a natureza estritamente modificativa, de pedido de reconsideração propriamente dito - para não se falar em propósitos menos nobres -, dos embargos opostos contra a sentença, que de modo expresso fundamentou, exaustivamente, as questões supostamente omitidas. O que se percebe é que houve, por todos os fundamentos expostos nos EDcl, um pedido de reconsideração, travestido de embargos de declaração. Em tal hipótese, os embargos não têm efeito interruptivo, conforme decidido pelo STJ e divulgado em seu informativo n. 509:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. Os embargos de declaração consistentes em mero pedido de reconsideração não interrompem o prazo recursal. Os embargos de declaração, ainda que rejeitados, interrompem o prazo recursal. Todavia, em se tratando de pedido de reconsideração, mascarado sob o rótulo dos aclaratórios, não há que se cogitar da referida interrupção. Precedente citado: REsp 964.235-PI, DJ 4/10/2007. AgRg no AREsp 187.507-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/11/2012.

No âmbito do TRF-4, o entendimento não é outro, valendo salientar, também, que o nomem iuris (formal) da peça processual (embargos de declaração) não define o que ela, em verdade (substancialmente), é (pedido de reconsideração):

[...] 1. Os embargos de declaração são meio processual idôneo para veicular pretensão atinente à hipótese objeto do artigo 535 do CPC. A ausência de tais situações hipotéticas fragiliza a utilização do remédio processual. 2. A causa de pedir e o pedido concernentes à rediscussão do mérito da decisão, conquanto articulados em peça nominada de aclaratórios, revela pedido de reconsideração. A classificação da peça processual deriva do seu conteúdo e não do nomen juris a ela conferido. 3. O pedido de reconsideração não ostenta aptidão para interromper o prazo para interposição de recursos. Precedentes. 4. [...] (TRF4, AG 0004345-74.2011.404.0000, Quarta Turma, Relator Luís Alberto Dazevedo Aurvalle, D.E. 26/11/2012)

No âmbito do procedimento do JEF, os embargos excepcionalmente suspendem, e não interrompem, o prazo do recurso cabível (Lei n. 9.099/95, art. 50). Portanto, aplicando-se o entendimento do STJ, o efeito produzido será, no caso, de não suspensão do prazo de interposição do recurso cabível.

O prazo de interposição do recurso inominado é de 10 (dez) dias (Lei n. 9.099/95, art. 42). Observo que o autor foi intimado da sentença em 11.02.2013, com prazo iniciando-se em 14.02.2013 e terminando em 25.02.2013. Devia, portanto, ter interposto seu recurso até tal data, sob pena de não recebimento, por intempestividade.

Observo que hoje é dia 27.02.2013. Logo, o recurso inominado a ser eventualmente interposto é intempestivo. Desde já, deixo de recebê-lo e determino à Secretaria que, por ato ordinatório, intime o recorrente, caso ele venha a interpor o RI contra este decisum, momento em que poderá buscar, querendo, junto à Turma Recursal, a prevalência de seus eventuais argumentos, mediante interposição de expedientes processuais a serem dirigidos diretamente àquele órgão (agravo de instrumento, mandado de segurança, etc.) durante cuja elaboração - e análise de cabimento - terá o embargante um excelente momento de reflexão a respeito dos pressupostos de cabimento dos embargos e do real significado das expressões nulidade, omissão e contradição, que lhe permitirá, numa próxima oportunidade em que vier a ser intimado de alguma sentença, melhor avaliar sobre a presença, ou não, dos pressupostos de cabimento dos embargos declaratórios, diante da conclusão de que tão mais fácil teria sido, simplesmente, encaminhar seus reclames recursais ao órgão competente, em vez de inventar embargos de declaração para finalidades de discutível legitimidade moral, ética, hierárquica e processual.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

Condeno a parte embargante ao pagamento de multa de 1% do valor da causa (CPC, arts. 538).

Havendo interposição de recurso inominado, intime-se o recorrente por ato ordinatório, na forma da fundamentação.

Indefiro desde já e previamente todo e qualquer pedido de reconsideração desta decisão.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Chapecó, 27 de fevereiro de 2013.

Guilherme Gehlen Walcher

Juiz Federal Substituto[2]

É lamentável que o Juiz tenha decidido sobre eventual apelação em sede dos embargos de declaração opostos, eis que a decisão deveria ser objeto daquela que decidiu o recurso. Aliás, sobre isso, o Juiz se equivocou gravemente e, mesmo se gabando de ter sido aprovado em 1º lugar no concurso público, parece não saber que contra a sentença se interpõe recurso de apelação e, em face da ignorância (desconhecimento) do sistema dinâmico de normas, mencione equivocadamente o denominado “recurso inominado”.

O Juiz, em tese, sob o manto de estar prestando jurisdição, ofendeu a honra subjetiva do serventuário embargante ao dizer ele deveria ficar no seu lugar de “burro”. Com efeito, há injúria implícita ao dizer que o embargante detém “brilhantismo ímpar” e que deve se colocar no seu lugar de Técnico Judiciário, devendo aguardar o momento da sua aprovação em três concursos públicos para Juiz, para poder questionar as suas decisões.

Uma pessoa ocupar um cargo público em que o requisito estudantil para ingresso é o ensino médio não pode ser objeto de desprezo, assim como não se pode criticar um defeito físico de pode uma pessoa para lhe ofender a honra, como – em princípio – se pode extrair da decisão proferida.

A empáfia do Juiz Federal Substituto que proferiu a decisão transcrita remonta a antiguidade, em que os Juízes manifestavam as vontades dos deuses, o que é uma pena que ainda se verifique nos dias de hoje.

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[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 5.

[2] Sentença extraída de: http://www.espacovital.com.br/noticia_complemento_ler.php?id= 2752&noticia_id=29166. Acesso em: 1.3.2013, às 12h.

O STF declarou inconstitucional a nova redação do art. 2º, § 1º, da Lei Hedionda

Publiquei artigo, em http://www.sidio.pro.br/LeiHediondaInconstitucionalidade.pdf, intitulado "Inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da lei hedionda (Lei n. 8.072, de 25.7.1990): um assunto delicado e que precisa ser melhor examinado", no qual sustento:

 

A Lei n. 8.072, de 25.7.1990, foi denominada por Alberto Silva Franco de lei hedionda por ser pior do que os crimes que enumera.[1] Essa lei vem sendo objeto de muitas críticas na doutrina, o que foi feito inclusive por mim.[2] O seu art. 2º dispõe:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.

§ 1^o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

(...)

 

O § 1º previa o cumprimento da pena integralmente no regime fechado, mas o STF (embora em decisão tardia), em 23.2.2006, declarou a inconstitucionalidade daquela previsão legal (Habeas Corpus n. 82.959-7, cujo julgamento se deu em 23.2.2006).

O Congresso Nacional, ao contrário de declarar a ineficácia da norma, optou por editar a Lei n. 11.464/2007, o que consiste em uma declaração indireta da inconstitucionalidade. Com isso, foi necessário dar nova redação ao § 2º para estabelecer os novos requisitos temporais para progressão de regime (mais graves do que o tradicional 1/6 da pena, inserto no art. 112, da Lei n. 7.210, de 11.7.1984. Esta lei constitui-se no nosso Código de Execução Criminal).

(...)

 

O vício do novo § 1º, do art. 2º da Lei Hedionda está, na concepção do decisum, em estabelecer para todos os condenados o regime inicial fechado, sem qualquer possibilidade de diferenciação. No entanto, a composição do STF não estava completa na ocasião do julgamento, sendo possível que se venha a se modificar a orientação jurisprudencial.

(...)

 

O Código Penal estabelece o regime inicial fechado para quem é condenado a mais de 8 anos de reclusão por crime doloso (art. 33, § 2º, alínea “a”). Isso sem dúvida é um critério objetivo por entender mais grave a infração cometida pelo condenado, o que se pode pensar acerca dos crimes hediondos, sendo necessário aguardar para ver como se consolidará a posição do STF sobre a matéria.

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[1] FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. Crimes hediondos: notas sobre a Lei n. 8.072/1990. São Paulo: Revista dos Tribuanis, 1994. passim.

[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 16-29.