O princípio da subsidiariedade e a Lei n. 15.402/2026

1. FINALIDADE

Revisitar alguns estudos e textos, especialmente para complementar recente publicação que fiz acerca da Lei n.^[1] 15.402, de 8.5.2026,[2] sendo que o presente artigo terá um foco mais técnico e centrado no âmbito jurídico-criminal, especialmente, acerca dos princípios da especialidade, da subsidiariedade e da consunção na aplicação das normas jurídico-criminais.

Faremos inicialmente uma análise sobre normas, princípios e regras jurídicos, isso sob o enfoque do princípio da legalidade. A seguir trataremos dos princípios da especialidade, da subsidiariedade e da consunção, a fim de evidenciar que a nova lei consagra algo diferente, em que o concurso formal imperfeito será tratado como concurso formal ideal (Código Penal, art. 359-M-A). Por fim, discorreremos, sobre a causa de redução de pena (de um a dois terços), constante do art. 359-M-B.

2. PRINCÍPIOS, NORMAS E REGRAS JURÍDICO-CRIMINAIS

Tenho insistido em afirmar que os juristas em geral veem excessivamente princípios. Ao estudarmos o art. 1º do Código Penal, por exemplo, falamos em princípio da legalidade, da taxatividade, da anterioridade, da reserva legal e da irretroatividade. Por isso, afirmo que “...os juristas preferem encontrar vários princípios para um único artigo de lei”.[3][4]

Com Alexy afirmo que toda norma é uma regra ou um princípio, sendo a distinção entre regra e princípio qualitativa, não de grau.[5][6] Os princípios são critérios mais amplos de aplicação que as regras, sendo que, conforme ensina Karl Larenz (1903-1993), o que vale por aqui (Brasil), o tribunal constitucional se vale da “ponderação de bens” para dizer qual é o princípio aplicável ao caso concreto.[7]

A norma jurídica é ampla, podendo se encontrar inclusive na Constituição, por exemplo, o art. 5º, inciso XLIV, que manda criminalizar “a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” ou até em costumes. Nesse sentido, veja-se o art. 233 do Código Penal: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ao público”.

Não há como definir “ato obsceno” sem observar a moral coletiva de cada local, especialmente no Brasil. O pior é que um Juiz de Direito de uma pequena cidade do Estado do Amazonas decidirá de uma maneira e a sua decisão poderá sujeita ao crivo de um colegiado de Ministros do Superior Tribunal de Justiça advindos de metrópole e residentes em Brasília há mais de 15 anos, ou seja, com visão moral do ato completamente distinta dele em si na sua origem.

A norma incriminadora (aquela que define crime e comina pena) dependerá da existência de lei em sentido estrito, não bastando normas inferiores (decreto, resolução portaria etc.) ou a medida provisória. Assim, a regra jurídica incriminadora estará, necessariamente, na lei, não obstante o fato de absurdamente os tribunais estarem inventando algumas delas.[8] Também, não se nega aqui a existência de tipos (descrições legais de crime) abertos (aqueles que usam conceitos vagos ou genéricos, exigindo análise perante o caso concreto) ou normas criminais em branco (as que são complementadas por outras normas).[9]

3. OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE, DA SUBSIDIARIEDADE E DA CONSUNÇÃO, TUDO CONJUGADO COM O CONCURSO DE CRIMES

Nos baseamos em absurdos porque juristas idolatram autoridades e os seus discursos. É nesse sentido que emerge a sem sentido afirmação kantiana de que a lei criminal não pode emergir de delinquentes porque “o legislador é santo”.[10] O legislador brasileiro, em regra, em face dos diversos envolvimentos em processos criminais e escândalos públicos, é um capetinha, muitos deles vestidos de ovelhas enquanto são verdadeiros lobos vorazes.

Aplicar a norma jurídico-criminal, cada dia mais abrangente (tudo é crime), o que, me apoiando no saudoso Evandro Lins e Silvan (1912-2002), me faz crer que o legislador brasileiro quer praticar um crime e – como autoproteção dessa vontade – cria a ameaça da pena, a fim de não se tornar delinquente.[11][12] Mais ainda, atende à pobreza intelectual do brasileiro, uma vez que, conforme nos ensinava Durkheim, na sociedade primitiva o Direito era inteiramente criminal,[13] o que nos permite inferir que quanto menos culto é um povo, mais o seu direito é quase exclusivamente criminal.

Tem um autor que gosto de ler, Nelson Hungria (1891-1969). Ele, acerca do princípio da especialidade escreveu:

Especialidade. Uma norma penal se considera especial em relação a outra (geral) quando, referindo-se ambas ao mesmo fato, a primeira, entretanto, tem em conta uma particular condição (objetiva ou subjetiva) e apresenta por isso mesmo, um plus ou um minus de severidade. Desde que se realize tal condição (elemento especializante), fica excluída a aplicação da norma geral. O typus speccialis substitui-se ao typus generalis. Assim, os tipos qualificados ou privilegiados afastam os tipos fundamentais. O latrocínio exclui o roubo simples (em que a violência não ultrapassa a lesão corporal leve); o furto qualificado exclui o furto simples; o homicidium privilegiatum (art. 121, § 1º do Código Penal) e o infanticídio (art. 123) excluem o tipo genérico “homicídio” (art. 121, caput).[14]

Com isso, eventual conflito aparente de normas, em primeiro lugar, o princípio da especialidade será um caminho para evitar bis in idem (repetir no mesmo) na aplicação da pena pelos mesmos fatos.

É importante notar que, às vezes, uma conduta produz mais de um resultado criminoso, o que é percebido pelo Código Penal ao instituir a unificação [legal] de crimes no denominado crime complexo, in litteris:

A ação penal no crime complexo

Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

O CP adotou o crime complexo em sentido estrito ao estabelecer que ele representa a junção de dois ou mais fatos que, por si mesmos, constituem crimes, verbi gratia, o roubo com o porte ilícito de um revólver calibre .38 (mediante ameaça), importa em violação à paz pública (Lei n. 826, de 22.12.2003, art. 12), à liberdade (CP, art. 147) e ao patrimônio (CP, art. 155). Assim, os três crimes (porte de arma de fogo, ameaça e furto) constituirão um único crime de roubo (CP, art. 157, § 2º-A, inciso I).

Mediante erro negligente ou dolos distintos (dolos dirigidos a dois ou mais resultados), poderá haver concurso de crimes, disciplinados nos art. 69 a 74 do CP. No caso de conexão material entre os crimes, eles se vincularão, o que constituirá concurso de crimes.

No caso de dolos distintos, haverá concurso material ou concurso formal imperfeito ou impróprio, cuja regra para a aplicação da pena será a realista, ou seja, uma pena distinta para cada crime praticado. Assim, as penas serão cumuladas, somadas (Cp, art. 69 e art. 70, caput, in fine).

O idealismo humanitário (para ajudar), inspira o concurso formal próprio ou ideal, para o qual a regra para a aplicação da pena será a exasperação, será aplicada a pena de um deles, aumentada de um terço até metade, não podendo ultrapassar a regra da realidade (art. 70, caput, 1ª parte, e parágrafo único).

Não trataremos aqui do crime continuado (CP, art. 71), uma pluralidade de crimes conectadas por critérios objetivos estabelecidos na lei (teoria objetiva pura), visto que esse é um assunto denso que exigiria fugir muito do objetivo, o qual é evidenciar o que deseja a nova lei, vulgarmente proclamada como “lei da dosimetria”. De todo modo, esclareço que a continuidade delitiva foi, também, inspirada pelo idealismo humanitário, cuja aplicação da pena será aumentada de um sexto a dois terços no crime continuado simples ou próprio (CP, at. 71, caput) ou até o triplo no crime continuado específico, sendo vedado a pena ultrapassar a regra da realidade (CP, art. 71, parágrafo único).

A Lei n. 15.402/2026, no campo do concurso de crimes, transforma o concurso material e o concurso formal imperfeito em concurso formal ideal ou próprio. Veja-se o que ela introduz no CP:

Art. 359-M-A. Quando os delitos deste Capítulo estão inseridos no mesmo contexto, a pena deverá ser aplicada, ainda que existente desígnio autônomo, na forma do concurso formal próprio de que trata a primeira parte do art. 70, vedando-se a aplicação do cômputo cumulativo previsto na segunda parte desse dispositivo e no art. 69 deste Código.

Ações Diretas de Inconstitucionalidade-ADIs impugnam a inovação legislativa, aduzindo que a pretensão ofende o princípio da razoabilidade. Com efeito, o mandado constitucional de criminalização do art. 5º, inciso XLIV, da CF é incompatível com a proposta de tratar o agente de crime contra o Estado Democrático de Direito de forma mais benéfica em face do autor de outros crimes.

O relator de algumas ADIs é o executor das penas impostas aos condenados pelos crimes de 8.1.2023. Como a atual norma é mais benéfica, foi requerida a sua aplicação a eles. No entanto, em tais ações de execução, o Ministro Alexandre de Moraes suspendeu a aplicação desse artigo até o julgamento das ações de controle difuso da constitucionalidade da Lei n. 15.402/2026.

Defendo a aplicação do princípio da subsidiariedade no caso dos crimes de Abolição violenta do Estado Democrático de Direito (CP, art. 359-L) e Golpe de Estado (CP, art. 359-M). Tratando de uma das condenações pelos crimes de 8.1.2023, afirmei:

Concordo com a divergência inaugurada pelo Min. Nunes Marques, no sentido de que é, em tese, impossível combinar as penas dos crimes do art. 359-M e 359-L, especialmente no caso vertente porque a tentativa de golpe de Estado não foi bem-sucedida, eis que esse último está assim estabelecido:

Abolição violenta do Estado Democrático de Direito

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

O crime impossível (Código Penal, art. 17) merece análise ex post. Não posso concordar que, quanto ao crime do art. 359-M do Código Penal, houve crime impossível, visto que potencialmente o golpe de Estado poderia se concretizar. Porém, inexistem elementos para dizer que se pretendia “abolir” o Estado Democrático de Direito.

Os Ministros André Mendonça e Luís Roberto Barroso entenderam ser o caso de aplicar o princípio da consunção. Entendo diversamente, ao meu sentir, o princípio da especialidade resolve a questão, a fim de evitar bis in idem.

Ao meu sentir, é impossível tentar abolir o Estado Democrático de Direito quando a tentativa de golpe de Estado restar fracassada. Sendo a tentativa de golpe fracassada, a abolição do Estado Democrático de Direito esbarrará e meio absolutamente ineficaz para tal, cuja análise deve ser a posteriori, não ex ante.[15]

Rejeitei a hipótese de crime impossível estranhamente defendida por Nunes Marques. Ao meu sentir, também se afasta a hipótese de aplicação do princípio da consunção, o qual decorre de política criminal para favorecer o agente que praticar dois ou mais crimes, em que o(s) anterior(es) sejam caminhos (perante o caso concreto) para a prática do efetivamente objetivado.

A regra no princípio da subsidiariedade é a absorção do crime-meio pelo crime-fim, quando incidir o princípio da subsidiariedade. Esse princípio informa que tendo os dois crimes praticados o mesmo objeto jurídico e sendo um meio sempre necessário à prática do outro, só se pune o crime efetivamente objetivado. É esse o caso dos crimes dos arts. 359-L e 359-M do CP.

O princípio da consunção é teoricamente mais amplo e na prática mais restrito, pois fica condicionado à política criminal que, de fato, é exercida por Juízes e eles não gostam muito do abrandamento jurídico-criminal. Tal princípio não exige que os dois crimes tenham o mesmo objeto jurídico, por exemplo, porte de arma de fogo e homicídio, cujos bens jurídicos são a paz pública e a vida. Nem que sempre o crime meio seja necessário para a prática do crime-fim, devendo ser analisado o caso concreto, a fim de saber se ele, na situação, foi meio necessário. Como o crime do art. 359-L sempre será exigível para a prática do crime do art. 359-M, entendo ser o caso de incidir o princípio da subsidiariedade, só se impondo pena pelo último.

4. A ATENUAÇÃO DO RIGOR NO CRIME MULTITUDINÁRIO

Em vernáculo, multitude é multidão. O Crime multitudinário é, portanto, aquele praticado no âmbito de uma multidão, um número indeterminado de pessoas. É uma atenuante genérica pela qual o agente não pode ter praticado o tumulto. Nesse sentido, dispõe o CP: “Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III – ter o agente: (...) e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou”.

Por oportuna, apresento a lição de Álvaro Mayrink da Costa:

Atenua-se a pena se o injusto é cometido sob a influência de multidão, em tumulto, caso o agente o tenha provocado. A Lei n. 7.209/1984 retirou do texto original do Código de 1940 a condição de não ser reincidente e que se trata de reunião lícita (excluídos os atos de vandalismo). Sabemos que um número elevado e indeterminado de partícipes é que configura a multidão, que pode se reunir em determinado lugar e para certo fim, meeting, festa popular, espetáculo público etc.).

O tumulto significa a confusão, o comportamento desordenado das pessoas presentes, podendo ser dirigido ou produto de exaltação, tornando difícil identificar os provocadores. É importante que o agente tenha cometido as ação delitiva influenciado pela multidão tumultuária, isto é, que realmente se concentra sugestionado. Deve-se lembrar que não pode ser beneficiário da atenuação quem provocou o tumulto.[16]

Concordamos em tudo com o exposto. Uma reunião de pessoas objetivando a prática de crimes contra o Estado Democrático de Direito sequer merece a atenuante genérica do art. 65 do CP. No entanto, a “lei da anistia”, transformada em “lei da dosimetria”, visando a beneficiar especialmente os organizadores da tentativa de golpe de Estado, visa exatamente o contrário. Não quer beneficiar multidão indeterminada, mas públicos organizados e dirigidos a um fim criminoso de alta gravidade à democracia e ao Estado. Veja-se o que dispõe a nova redação legal:

Art. 359-M-B. Quando os crimes previstos neste capítulo forem praticados em contexto de multidão, a pena será reduzida de um terço a dois terços, desde que o agente não tenha praticado ato de financiamento ou exercido papel de liderança.

A nova redação permite a redução da pena, maior do que a prevista no art. 65, inciso III, alínea “e”, do CP, mesmo que o agente tenha provocado o tumulto, desde que não seja comprovado o seu financiamento ou exercício de liderança.

Uma coisa é o homicídio privilegiado, a lesão corporal privilegiada e outros casos decorrentes de causas especiais de diminuição de pena. Diferente é pretender favorecer ex-Presidente da República, líderes políticos, Oficiais militares que concorreram para os crimes de 8.1.2023.

CONCLUSÃO

Precisei complementar o estudo iniciado sobre a Lei n. 15.402/2026 porque naquele não houve muita tecnicidade jurídico-criminal, ficando mais adstrito às motivações da lei e às suas impugnações.

No presente texto visei a evidenciar que existem razões pertinentes para dizer que a nova lei não é técnica e merece ser declarada inconstitucional, visto que é materialmente injustificável.

Por fim, continuarei estudando o assunto.

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[1] Esclareça-se que não utilizarei a tradicional abreviatura da palavra “número”, exposta em “nº”, porque é coerente o estudo do TRF/1 afirma: “Nenhum sentido faz, então, colocarmos a desinência de masculino na abreviatura de ‘número’, sendo que a palavra ‘númera’ não existe em nossa língua. Abreviar dessa maneira seria o mesmo que para ‘página’ usar p.ª, forma que ninguém aplica. Vemos, sim, na maioria dos casos, ‘página’ ser abreviada como p. ou pág., mas nunca com a desinência de feminino, o que esboçaria uma oposição a ‘págino’. (CUNHA, Renato. Esse tal de ene bolinha. Brasília: TRF/1, O Que do Mês. Disponível em: http://www.trf1.gov.br/Consulta/PubOficial/PubOficialAbrePdf.php?numero=97983. Acesso em: 27.3.2010, às 3h30). Reproduzi parte desse estudo em: <http://sidiojunior.blogspot.com.br/2015/05/o-porque-de-ser-indevida-abreviacao-da.html>. Acesso em: 24.12.2024, às 19h10.

[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Uma comunicação sistêmica avessa aos EUA e ao Brasil, isso a partir da derrubada do veto ao PL n. 2.162/2023. Conteúdo Jurídico, ISSN-1984-0454, 15.6.2026. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/coluna/3949/uma-comunicao-sistmica-avessa-aos-eua-e-ao-brasil-isso-a-partir-da-derrubada-do-veto-ao-pl-n-2-162-2023>. Acesso em: 15.6.2026, às 15h47.

[3] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 8.

[4] Nesse sentido:

[5] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 136-139.

[6] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução... Idem. p. 9.

[7] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 575.

[8] O art. 155, § 5º do Código Penal dispõe: “A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.” A natureza jurídica do Distrito Federal é municipal, embora seja sui generis. Ao equiparar o DF a estado-membro os tribunais fizeram interpretação extensiva, o que é vedado em matéria incriminadora in peius. Conforme afirmei, a jurisprudência inventou crime qualificado sem o ser. Maurício Antônio Ribeiro Lopes defende a interpretação extensiva comedida (in Princípio da legalidade penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 78), o que não pode ser aceito em desfavor do réu porque o Direito Criminal se sujeita à legalidade estrita.

[9] As normas em branco em sentido estrito são complementadas por decretos, resoluções, portarias etc., ou seja, atos jurídicos inferiores, verbi gratia, tráfico ilícito de psicotrópico. As normas em branco em sentido amplo, por sua vez, são complementadas por normas do mesmo nível, exempli gratia, bigamia (o conceito de casamento está no Código Civil).

[10] KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. São Paulo: Ícone, 1993. p. 181.

[11] Apud FORMIGA, Marcone. A Justiça é vítima. Brasília: Hoje em dia, ano II, n. 87, 21 a 26 Jun 1998. p. 15.

[12] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução... Idem. p. 519.

[13] DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 46.

[14] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 138.

[15] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Análise da condenação de Aécio Lúcio Costa Pereira pelos atos antidemocráticos de 8.1.2023. Estudos Jurídicos e Filosóficos, 17.11.2023. Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com/search?q=golpe+de+estado>. Acesso em: 17.6.2026, às 14h21.

[16] COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal: parte geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 3, p. 460-461.