Questões de Direito Criminal (II)

Continuo comentando questões de Direito Criminal (Direito Penal).
Questões extraidas de “Recanto das Letras”. Disponível em: http://recantodasletras.uol.com.br/autor.php?id=30831. Acesso em: 31.5.2010, às 21h50.

4. (TCE/MG – PROCURADOR DO MP/2007 – FCC) No dolo eventual:

(A) o agente, conscientemente, admite e aceita o risco de produzir o resultado.

(B) a vontade do agente visa a um ou a outro resultado.

(C) o agente não prevê o resultado, embora este seja previsível.

(D) o agente quer determinado resultado e tem a intenção de provocá-lo.

(E) o agente prevê o resultado, mas espera que este não aconteça.

Comentários às alternativas de conteúdos falsos:

(B) a vontade do agente se dirigir a um ou a outro resultado constituirá dolo alternativo, o que é diverso de dolo eventual.

(C) o agente não prever o resultado, embora ele seja previsível constituirá negligência em sentido estrito (objetiva ou inconsciente).

(D) o agente querer o resultado e ter a intenção de provocá-lo, constituirá dolo direto, decorrente da teoria da vontade.

(E) o agente fazer a previsão do resultado, mas desejar que ele não ocorra, caracterizará negligência consciente (subjetiva).

5. (TCE/MG – PROCURADOR DO MP/2007 – FCC) Constituem efeitos genéricos da condenação e independem de declaração na sentença a:

(A) incapacidade para o exercício do pátrio poder e a perda em favor da União do produto do crime.

(B) perda de função pública e a obrigação de indenizar o dano causado.

(C) perda de mandato eletivo e a perda do produto do crime em favor do respectivo Estado.

(D) obrigação de indenizar o dano causado e a perda em favor da União dos instrumentos do crime, se o porte destes constituir fato ilícito.

(E) perda de cargo e de mandato eletivo.

Comentários às alternativas falsas:

*Obs.: questão tola porque exige decorar o Código Penal. O que consta do art. 91 do CP é genérico e automático, enquanto o que consta do seu art. 92 é específico e exige pronunciamento na sentença (parágrafo único).

(A) Incapacidade para o exercício do “poder familiar” (o examinador está ultrapassado, o que fica evidente pela utilização de “pátrio poder”), está no art. 92, inc. II, não sendo automática.

(B) Perda de função pública está no art. 92, inc. I.

(C) Perda de mandato eletivo também está no art. 92, inc. I.

(E) O mesmo se pode dizer quanto à perda do cargo: está no art. 92, inc. I.

Questões de Direito Criminal (I)

Continuo comentando questões de Direito Criminal (Direito Penal).

Questões extraidas de “Recanto das Letras”. Disponível em: http://recantodasletras.uol.com.br/autor.php?id=30831. Acesso em: 31.5.2010, às 21h50.3.

(TCE/MG – PROCURADOR DO MP/2007 – FCC) NÃO admitem a tentativa:

(A) as contravenções penais e os crimes materiais.

(B) os crimes culposos e as contravenções penais.

(C) os crimes materiais e os crimes comissivos.

(D) os crimes materiais e os crimes culposos.

(E) as contravenções penais e os crimes comissivos.

Meus comentários às alternativas que contém afirmações falsas:

* Obs.: considero o gabarito errado porque ele apresenta a alternativa “B” como a correta, mas irei informar que todas alternativas contém hipóteses de crimes que admitem tentativa.

(A) É indubitável que a classificação dos crimes em materiais, formais e de mera conduta não tem relação com a tentativa e a consumação. A classificação que interessa é a relativa aos delitos unissubsistentes e plurissubsistentes. Destarte, os crimes materiais podem ser tentados. De outro modo, as contravenções, embora sejam de perigo abstrato (este de constitucionalidade discutível), afirmo que admitem tentativa porque elas podem ser plurissubsistentes. Exemplifico: a "importunação ofensiva ao pudor" [Decreto-Lei n. 3.688, de 3.10.1988 - Lei das Contravenções Penais - (LCP), art. 61] se consuma com a chegada do ato ao conhecimento da vítima. Destarte, imagine-se que uma pessoa comece a enviar bilhetes ofensivos ao pudor de menina de 15 anos de idade e que seu pai intercepte os bilhetes. Ele poderá provocar o início da ação criminal e, pretendendo poupar a menina, não informar nada a ela. No caso, a acusação será por contravenção tentada.

Esclareça-se que as contravenções, nas palavras dos italianos, são nani crimini (crimes anões), as quais, ao meu sentir, no atual estado de civilização, não podem ter natureza criminal, mas de infração administrativa.
A LCP é obsoleta, devendo ser vista como não recepcionada, in totum, pela nova ordem constitucional. Ainda que seja compreendida como constitucional, alguns dos seus dispositivos são absurdos. Nesse contexto, vi um concurso público idiota afirmando, como verdadeiro, que "para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária", o que compatível com LCP, mas incompatível com o princípio da culpabilidade (CF, art. 5º, inc. LVII).
Referido princípio exige que a conduta seja, no mínimo negligente, bem como o agente seja culpável, mas o examinador se apegou à literalidade da lei.
O art. 4º da LCP informa que "Não é punível a tentativa de contravenção", isso não significa que a contravenção não admita tentativa. Ela admite, apenas não se pune a sua forma tentada. Destarte, o delito existirá na forma tentada, apenas não será punível. Como a punibilidade é posterior ao delito, este existirá, apenas não produzindo seu efeito natural, a pena.

(B) A negligência (culpa), enquanto omissão ao dever de cuidado, decorrerá do início da execução sem alcançar a consumação por circunstância alheia à sua vontade (CP, art. 14, inc. I). Por isso, por não haver vontade dirigida (ou assumida) ao resultado mais grave, não admite tentativa. Diversamente da patética posição da Fundação Carlos Chagas, vejo contravenções que admitem tentativa, embora não sejam puníveis.

(C) Sobre os crimes materiais, veja meus comentários à alternativa “A”. Diversamente, crime comissivo é aquele em que se exigirá ação do autor. Este pode ser comissivo por omissão e mesmo assim, admitirá tentativa.

(D) Explicado nos comentários às alternativas anteriores.

(E) Explicado nos comentários às alternativas anteriores.

Questões de Direito Criminal

Estou iniciando uma série de postagens de questões de concurso público, cujos breves comentários são meus, as quais versam sobre Direito Criminal (material e formal). Na linguagem corrente, tratam de Direito Penal e Direito Processual Penal.

Questões extraidas de “Recanto das Letras”. Disponível em: http://recantodasletras.uol.com.br/autor.php?id=30831. Acesso em: 31.5.2010, às 21h50.

1. (TCE/MG – PROCURADOR DO MP/2007 – FCC) A relação de causalidade:

(A) não fica excluída pela superveniência de causa relativamente independente que, por si só, produz o resultado.

(B) é imprescindível nos crimes formais.

(C) é normativa nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão.

(D) não está regulada, em nosso sistema, pela teoria da equivalência dos antecedentes causais.

(E) é dispensável nos crimes materiais.

Meus comentários às alternativas que contém afirmações falsas:

(A) O art. 13, § 1º, do CP exclui a causa superveniente que, por si mesma, produz o resultado. Entendo que a causa relativamente independente superveniente rompe o nexo causal, embora a doutrina majoritária entenda que se trata apenas de opção jurídica.

(B) Somente os crimes materiais e comissivos próprios dependem da demonstração da relação de causalidade. Daí o estudo ter sido refutado por alguns doutrinadores, os quais entendem ser inútil o art. 13 do CP.

(D) Está regulada no art. 13 do CP.

(E) Vide comentários à alínea “b”.

2. (TCE/MG – PROCURADOR DO MP/2007 – FCC) Excluem a culpabilidade e a ilicitude, respectivamente:

(A) o erro inevitável sobre a ilicitude do fato e a desistência voluntária.

(B) o arrependimento posterior e o estado de necessidade.

(C) o estrito cumprimento do dever legal e o arrependimento eficaz.

(D) a legítima defesa e a obediência hierárquica.

(E) a coação irresistível e o exercício regular de direito.

Meus comentários às alternativas que contém afirmações falsas:

(A) O erro que recai sobre a ilicitude exclui a culpabilidade. Todavia, os finalistas entendem que o erro que recai sobre o fato constitui erro de tipo permissivo (ver item 19 da Exposição de Motivos da Parte Geral do CP). Por sua vez, a desistência voluntária, recai sobre a fase de execução do delito, fazendo que o agente só responda pelos atos que praticou (CP, art. 15, primeira parte).

(B) O arrependimento posterior recai sobre a fase de exaurimento, o que torna consumado o delito, não excluindo o fato típico, a ilicitude, a culpabilidade ou a punibilidade. De outro modo, o estado de necessidade exclui a ilicitude.

(C) Estrito cumprimento do dever legal é causa excludente da ilicitude (CP, art. 23), enquanto o arrependimento eficaz recai sobre a fase de consumação do delito, apenas permitindo a aplicação de pena menor ao crime perpetrado (CP, art. 15, in fine).

(D) Legítima defesa exclui a ilicitude (CP, art. 23, inc. II, e art. 25).

A insuportável "prisão" provisória do adolescente.

Considero inconstitucional a internação do menor de 18 anos porque sei que ela constitui antecipação da punibilidade, reduzindo a imputabilidade para 12 anos de idade, ou seja, o adolescente será preso por até 3 anos. O pior é a prática, eis que qualquer intervenção judicial importará em segregação por exatos 45 dias. O STF colabora com a idéia, sendo que se pode extrair da sua página:

Terça-feira, 01 de junho de 2010

Alegação de excesso de prazo não se aplica a menor condenado em até 45 dias

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou Habeas Corpus (HC 102057) impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), sob alegação de que o acusado, menor de idade à época dos fatos, encontra-se internado por período superior aos 45 dias permitidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). A decisão foi unânime.

O artigo 183, do ECA, prevê que o prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de 45 dias. Os ministros entenderam que tal prazo diz respeito à conclusão do procedimento de apuração do ato infracional e à sentença de mérito, quando o adolescente está internado provisoriamente. Entretanto, a Turma concluiu que, uma vez proferida a sentença de mérito, fica prejudicada a alegação de excesso de prazo da internação provisória.

O caso

Conforme o relator, ministro Ricardo Lewandowski, o adolescente não trabalha e não estuda. Passou a vender drogas no próprio local onde explorava um bar. Mantinha no depósito 19 pedras de crack, dois revólveres calibre 38, ambos municiados, em condições de funcionamento e sem autorização legal.

Houve uma série de recursos contra a internação provisória do menor, mas em nenhum deles a defesa teve sucesso. No presente habeas corpus, a DPU questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O Ministério Público do estado do Rio Grande do Sul ofereceu representação contra o menor, pela prática de atos infracionais equivalentes ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes) e no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei do Desarmamento – Lei 10.826/03 – (portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado).

Indeferimento

O relator considerou que a decisão do STJ de não conhecimento do recurso “não veicula nenhuma ilegalidade fragrante, nem abuso de poder ou qualquer teratologia”. Segundo ele, uma vez proferida a sentença de mérito determinando a medida sócioeducativa de internação fica prejudicada a alegação do excesso de prazo da medida imposta provisoriamente.
O ministro Ricardo Lewandowski lembrou que, no caso, já foi proferida a sentença pelo juízo de primeiro grau e, conforme parecer da Procuradoria Geral da República (PGR), o recurso de apelação interposto pela defesa foi julgado, sendo mantida a decisão que determinou o cumprimento da internação.

'Ademais, verifica-se que a digna magistrada do Juizado da Infância e da Juventude da Comarca de Gravataí no Rio Grande do Sul, ao proferir a sentença bem fundamentou a necessidade do paciente”, disse o relator. Conforme esta decisão, os atos infracionais de tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso restrito são de natureza grave. Além disso, segundo o Juizado da Infância e da Juventude “o adolescente não demonstra crítica frente à gravidade das condutas, tanto que procura atribuir a autoria a uma terceira pessoa, bem como não aceita limites, como menciona sua mãe'."

Não conheço a situação concretizada nem o processo, razão de não poder afirmar se as considerações contidas na sentença e invocadas pelo Min. Lewandowski são verdadeiras. (Observe-se que me vali do informativo transcrito. Disponível em:  http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=153345. Acesso em: 2.6.2010, às 1h30), até porque criança e adolescente não devem ser condenadas.

As medidas protetivas (passíveis de imposição às crianças) e sócio-educativas (a serem impostas ao adolescentes), não devem resultar de condenação porque não devem representar unicamente um bem social, mas em benefício maior para o envolvido. Assim como o doente mental deve ser absolvido, o menor não pode ser condenado, o Juiz, tecnicamente, deve reconhecer ser-lhe direito submeter à medida a ser imposta. Daí entender serem inconstitucionais as medidas consideradas, também, como penas: (a) prisão, largamente utilizada sob o manto de medida sócio-educativa, o que decorre do eufemismo da Lei n. 8.069, de 13.7.2010; (b) prestação de serviços à comunidade, esta espressamente prevista no Código Penal como pena.

Crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento, não podendo serem submetidos à reintegração social, visto que ainda não foram integradas, razão de ser incabível impor, toda vez que o fato for razoavelmente grave a internação provisória.

A idéia exposta é a de que o excesso de prazo só pode ser alegado quando ultrapassados mais de 45 dias de internação provisória antes da sentença. Caso esta tenha sido prolatada, não se pode falar em tal prazo. Em minha postura garantista, venho refutando a prisão provisória, sendo que a internação provisória teve ser repelida ainda mais fortemente.

A evolução do Direito por meio da violação à lei. Subtração de incapazes não poderá gerar os mesmos efeitos da simples "adoção à brasileira".

No dia 31.5.2010, o STJ publicou a seguinte notícia:

DECISÃO

"Maternidade socioafetiva é reconhecida em julgamento inédito no STJ:

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a maternidade socioafetiva deve ser reconhecida, mesmo no caso em que a mãe tenha registrado filha de outra pessoa como sua. “Não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade daquela que, um dia, declarou perante a sociedade ser mãe da criança, valendo-se da verdade socialmente construída com base no afeto”, afirmou em seu voto a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso.

A história começou em São Paulo, em 1980, quando uma imigrante austríaca de 56 anos, que já tinha um casal de filhos, resolveu pegar uma menina recém-nascida para criar e registrou-a como sua, sem seguir os procedimentos legais da adoção – a chamada “adoção à brasileira”. A mulher morreu nove anos depois e, em testamento, deixou 66% de seus bens para a menina, então com nove anos.

Inconformada, a irmã mais velha iniciou um processo judicial na tentativa de anular o registro de nascimento da criança, sustentando ser um caso de falsidade ideológica cometida pela própria mãe. Para ela, o registro seria um ato jurídico nulo por ter objeto ilícito e não se revestir da forma prescrita em lei, correspondendo a uma “declaração falsa de maternidade”. O Tribunal de Justiça de São Paulo foi contrário à anulação do registro e a irmã mais velha recorreu ao STJ.

Segundo a ministra Nancy Andrighi, se a atitude da mãe foi uma manifestação livre de vontade, sem vício de consentimento e não havendo prova de má-fé, a filiação socioafetiva, ainda que em descompasso com a verdade biológica, deve prevalecer, como mais uma forma de proteção integral à criança. Isso porque a maternidade que nasce de uma decisão espontânea – com base no afeto – deve ter guarida no Direito de Família, como os demais vínculos de filiação.

'Permitir a desconstituição de reconhecimento de maternidade amparado em relação de afeto teria o condão de extirpar da criança – hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitação do processo – preponderante fator de construção de sua identidade e de definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, não pode ficar à deriva em face das incertezas, instabilidades ou até mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares' disse a ministra em seu voto, acompanhado pelos demais integrantes da Terceira Turma."

Durkheim dizia que o Direito devia ser cooperativo e, portanto, menos interventor. Aliás, propunha ser o delito essencial ao desenvolvimento da sociedade (a esse respeito, proponho a leitura do 2º Capítulo da 6ª edição do meu livro intitulado Execução Criminal: Teoria e Prática). Com isso concordo, mas deve-se notar que "dar parto alheio como próprio" é diferente da "subtração de incapazes".

Entendo razoável propor a evolução do Direito por meio de decisões judiciais, mas tenho minhas dúvidas sobre a tópica. O texto transcrito (extraido de http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97469. Acesso em 1.6.2010, às 12h10) afasta a supressão de incapazes, como hipótese de reconhecimento de maternidade socioafetiva. Todavia, apenas para reflexão, proponho a seguinte hipótese:

Ticiana subtraiu Caio da enfermaria de maternidade pública, o que provocou grande comoção social. A mãe, moradora de rua, disse que desejava criar o filho. De outro modo, o pai, ex-empregado doméstico de Ticiana, tinha informado a ela que a mãe pretendia abandonar o filho e que ele não pretendia reconhecê-lo como tal, ocasião em que ela viu a oportunidade de ter um filho. Dez anos depois se descobre a verdade, sendo que Caio, muito bem tratado por Ticiana, tem excelente relação com a mesma e a mãe biológica manifestou interesse em reavê-lo, até porque melhorou um pouco o padrão de vida. Caio quer manter o vínculo jurídico com Ticiana e o pai se sente agradecido pelo ato generoso desta. Como que você, Juiz(a), agiria?

Por que refuto o "libre recherche"?

Friedrich Karl von Savigny, conforme ensina Karl Larenz iniciou sua doutrina no Curso de Inverno de 1802-1803, sendo que seu trabalho só veio a se completar em 1840, o que permite verificar que foi um período suficiente para que ele modificasse alguns aspectos de seu pensamento. Em seus estudos, firmou entendimento de que os costumes devem funcionar praeter lege (ao lado da lei), dando especial destaque ao momento da criação da lei, ou seja, buscar-se-ia o sentido das palavras insertas no texto legal segundo o momento da criação da lei, o que inaugurou, na Hermenêutica, a Escola Histórica.

Emergiu o entendimento de que se os dados históricos levarem a uma conclusão e fatos supervenientes admitirem outra interpretação, deve o intérprete optar pela segunda, uma vez que a lei pode ser mais sábia que o legislador.

O francês Gabriel Saleilles deu os contornos da teoria da interpretação histórico-evolutiva, que era uma análise do sentido da lei no tempo de sua criação, seguindo-se a evolução até o momento da interpretação. Porém, essa interpretação não admitia atividade criadora, devendo o intérprete se situar no âmbito da lei.

François Gény, um francês, extremou a proposição dos pandectistas germânicos, tendendo ao sistema teleológico, que aquele que visa ao fim colimado pelo dispositivo, ou pelo Direito em geral, dando ensejo ao surgimento do Direito Livre (Libre Recherche).

O ponto máximo da busca de uma interpretação do Direito de acordo com a justiça autorizou a proposição de interpretação contra a lei. No entanto, esta perspectiva deve ser controlada, a fim de evitar excessos para não permitir indesejáveis interpretações, que podem trazer conseqüências desagradáveis.

O Direito foi e está instituido para dar maior estabilidade social, a qual não pode prescindir de métodos seguros (científicos) de estudo e aplicação. Daí refutar o conhecimento vulgar proposto por aqueles que procuram encontrar "direito" fora do (externamente ou alheio ao) Direito.