Não entendo o PT e o governo brasileiro (II)

Li, hoje, matéria que informa que vizinhos da embaixada brasileira em Honduras estão pedindo indenização aos Estados do Brasil e de Honduras (Disponível em: <http://buscador.terra.com.br/Results.aspx?source=Search>. Acesso em: 29.1.2009, às 16h10), sendo que estou estudando responsabilidade do Estado e concordo com a Professora Doutora Graciela Ritto acerca da incidência da responsabilidade objetiva do Brasil e de Honduras pelos danos causados aos vizinhos que foram prejudicados pela presença do ex-Presidente Zelaya na embaixada do Brasil.

Hugo Rafael Chávez foi inteligente ao levar Zelaya para a embaixada do Brasil, sendo que somente um governo imaturo e despreparado para enfrentar situações complicadas e que exigem profunda inteligência dos seus agentes poderia ter cometido o ato insano de admitir a situação, trazendo danos financeiros e ao nome do Brasil.

Vizinhos da embaixada brasileira não mais a querem ali, sentindo-se ameaçados pela sua presença nas vizinhanças, tudo em decorrência do ato impensado pelos nossos diplomatas, sendo razoável apurar responsabilidades para exercer o direito de regresso contra os responsáveis pela entrada e permanência sem oficial procedimento de asilo político naquela embaixada.

Caso fortuito e força maior: há distinção?

Em matéria criminal, a doutrina brasileira claudica, sendo que a literatura especializada em concursos públicos faz afirmações peremptórias que confundem os leitores acerca desse assunto.

Dizer que o casus excluirá o fato típico porque não haverá dolo ou culpa e, portanto, conduta, não é de todo correto. O adequado é dizer que o caso fortuito e a força maior podem levar à exclusão do crime, mas nem sempre, sendo oportuno conceituar caso fortuito e força maior, segundo a perspectiva de De Plácido e Silva:

O caso fortuito é, no sentido exato de sua derivação (acaso, imprevisão, acidente), o caso em que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou à vontade ou ação do homem. O caso de força maior é o fato que se prevê ou é previsível, mas não se pode igualmente evitar, visto que é mais forte que a vontade ou a ação do homem. Assim, ambos se caracterizam pela irrestibilidade. E se distinguem pela previsibilidade ou imprevisibilidade. (Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p. 159)

Já tive oportunidade de me manifestar em favor desta distinção, sendo que considero pueril a que é feita por alguns civilistas, no sentido de que um provém de ato humano e outro de fato natural (O sistema vicariante na Lei nº 11.343/2006 . Teresina: Jus Navigandi, ano 11, n. 1.363, 26.3.2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9654>. Acesso em: 28.1.2010, às 15h). Aliás, devo esclarecer que o “argumento de autoridade”, muito utilizado em Direito, não é científico e não pode esgotar, por si mesmo, a discussão jurídica (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 272-273) .

A doutrina brasileira informa que o Código de Defesa do Consumidor exije distinguir caso fortuito ou força maior externos à coisa dos internos, uma vez que os internos não afastam a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. Porém, tal distinção não perpassa pela diferenciação entre caso fortuito e força maior. Aliás, analisando vários precedentes do Superior Tribunal de Justiça, pode-se constatar que ele não tem se preocupado em fazer esta diferenciação (Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/580567/stj-manifesta-seu-entendimento-sobre-caso-fortuito-e-forca-maior. Acesso em: 28.1.2010, às 13h50).

Em matéria criminal, o caso fortuito e a força maior poderão excluir a conduta, como é o caso da vis absoluta (coação física). Poderão retirar a ilicitude (hipóteses de estado e necessidade) ou a culpabilidade, como ocorrerá nas hipóteses de vis compulsiva (coação moral) e de embiraguez completa involuntária. Destarte, a análise deverá ser casuística e, excluindo fato típico, ilicitude ou culpabilidade (estes três elementos integram o conceito tripartido de crime que adoto), não haverá crime e, portanto, pena.

Normas processuais e normas procedimentais, distinção difícil

A doutrina informa que norma processual é aquela que estabelece direitos e deveres dos sujeitos, enquanto que a norma procedimental informa os atos do processo em si. Esta é uma noção sucinta da quase inexistente distinção entre norma processual e norma procedimental.

A teoria da ação como direito autônomo e abstrato ao exercício da jurisdição evidencia que o direito de ação existe por si mesmo, independentemente da existência de direito subjetivo subjacente. Por isso, o devido processo legal pode ser visto como algo mais que mera garantia constitucional, merecendo ser vislumbrado como efetivo direito fundamental.

Embora se procure fazer a distinção doutrinária entre direito e garantia fundamental, pode-se afirmar que a distinção teórica vem perdendo, justificadamente, espaço na doutrina porque as garantias vem ganhando a conotação diversa, ocupando cada vez mais o status de direito.

O Brasil constitui país unitário sob o manto de federação. Até tributos municipais são regulados por lei federal (vide o SIMPLES) e existem muitas matérias que são privativas da União (CF, art. 22), quando uma efetiva federação daria maior autonomia aos seus entes federativos.

Os Estados membros que formam uma federação devem gozar de autonomia e, portanto, devem ter poderes legislativos, sendo intromissão inoportuna da União nos entes federativos toda aquela que limitar excessivamente o governo local.

O Direito Processual deve ser regulado pela União (CF, art. 22, inc. I), mas os Estados e o Distrito Federal podem editar normas relativas aos procedimentos (CF, art. 24, inc. XI). Todavia, o Estado de São Paulo editou a Lei n. 11.819, de 5.1.2005, a qual foi declarada inconstitucional pelo STF.

A Lei n. 11.900, de 8.1.2009, trata da videoconferência, a qual, conforme me posicionei alhures, é constitucional (Breves apontamentos sobre a videoconferência em matéria criminal. Disponível em: http://www.universojuridico.com.br/publicacoes/doutrinas/6451/Breves_Apontamentos_Sobre_a_Videoconferencia_na_Procesualidade_Criminal_1). No entanto, o interrogatório por videoconferência, anteriormente estabelecido por lei do Estado de São Paulo, não subsistiu porque a lei foi declarada inconstitucional.

A Ministra Ellen Gracie dizia que a lei paulista era constitucional porque regulava procedimentos, mas o voto vencededor (Min. Menezes Direito) esclareceu ser difícil estabelecer a distinção entre lei processual e lei procedimental. Destarte, segundo tal voto, o Estado de São Paulo violou a Constituição Federal ao estabelecer procedimento que restringe direito subjetivo do indivíduo (ampla defesa).

Não há como a unidade federativa criar lei que atinja direito subjetivo quando vários são amparados pela Constituição Federal. Somente a empáfia ou a ingenuidade de quem tangencia o Direito (enquanto ciência) permitirá ver o Brasil como efetiva federação e com Direito razoável e, como a distinção entre norma de processo e norma procedimental é quase impossível, será complicada a legislação de procedimento subsistir quando for editada por unidade da "federação" brasileira.