1.
FINALIDADE
Um notável intelectual me
provocou. Ele é um grande Professor, autor de livros e artigos jurídicos. Merece
todo o meu respeito e admiração, razão de estar desenvolvendo este pequeno
texto.
O provocador fez
contato, via WathsApp, aduzindo bis in idem pela perda dos dias
remidos decorrente de falta grave na execução criminal. Inicialmente, defendi a
inexistência de bis in idem. Mas, prometi estudar o assunto e me
posicionar de forma mais segura. Pior, eu que sempre defendi o instituto da
remição, terminei a conversa com a absurda afirmação de que “Afinal, o
instituto não faz muito sentido mesmo”. Penso exatamente o contrário e não sei
o porquê de ter escrito isso.
2.
O QUE PENSO SOBRE A REMIÇÃO
A ideia de que a remição
(palavra utilizada na lei) é um pagamento, não afasta a possibilidade de se
pensar em denominá-la remissão, tendo afirmado alhures:
Verifico que alguns autores são muito
céticos à utilização da palavra remissão em substituição a remição,
utilizada pela lei. Porém, não vejo razão para tanto porque a remissão é o ato
ou efeito de redimir, o que significa “Dar-se pago de”, sentido que não destoa
daquele que se procura empregar à palavra remição, que significa “ato ou
efeito de remir; resgate; quitação”.
Mesmo antes da alteração
do nosso Código de Execução Criminal-CEC (Lei n. 7.210, de 11.7.1984, que se
autodenomina Lei de Execução Penal), advinda por intermédio da Lei n. 12.433,
de 29.6.2011, já poderíamos dizer que o réu teria um encargo para obter a
renúncia estatal de parte da pena, mas ele não estaria de fato “pagando” a sua
pena, ou seja, não estaria cumprindo a sua obrigação de se submeter à pena na
integralidade do seu prazo porque a lei o incentivou a trabalhar e estudar e,
com isso, remitir (obter a dispensa) do cumprimento de parte da sua pena.
Não estou isolado ao considerar a remição uma recompensa.
O CEC traz um incentivo
ao trabalho e ao estudo porque eles constituem eficazes meios de reintegração
social do condenado, dispondo:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução
da pena.
§ 1o A
contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze)
horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional -
divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três)
dias de trabalho.
§ 2o As
atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo
poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a
distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes
dos cursos frequentados.
§ 3o Para
fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de
estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.
§ 4o O preso impossibilitado,
por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a
beneficiar-se com a remição.
§ 5o O tempo a remir em função
das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do
ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que
certificada pelo órgão competente do sistema de educação.
§ 6o O condenado que cumpre
pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional
poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação
profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova,
observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo.
§ 7o O disposto neste artigo
aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.
§ 8o A remição será declarada
pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.
Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz
poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art.
57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.
Art. 128. O tempo remido será computado
como pena cumprida, para todos os efeitos.
Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará
mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que
estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das
horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.
§ 1o O condenado autorizado a
estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente, por meio de
declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento
escolar.
§ 2o Ao condenado dar-se-á a relação de seus
dias remidos.
Art. 130. Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para
fim de instruir pedido de remição.
O incentivo ao trabalho
se dará com a redução de 1 dia de pena a cada 3 dias trabalhados ou 12 horas de
estudo, o que corresponderá normalmente a 3 dias de estudo, uma vez que, em
regra, em cada dia, são programadas 4 horas-aulas. Há, ainda, o incentivo à
conclusão do ensino fundamental, do ensino médio e curso superior durante a
execução da pena, com a previsão de aumento de 1/3 do tempo a remir em tais
situações (art. 126, § 5º).
Equiparo a comutação da
pena à remição, visto que a trato como perdão parcial.
Com efeito, assim assevero:
A LEP
preceitua que o tempo remido (resgatado, pago ou abatido) será computado para a
todos os efeitos (art. 128). Diante do referido preceito, a conclusão que se
impõe é que o tempo remido é computado como efetivo cumprimento de pena, uma
vez que o mesmo importa em resgate, em abatimento do tempo a ser cumprido.
Assim, se Tício é condenado a 19 anos, o requisito temporal exigido para o
livramento condicional tomará por base o restante da pena, descontado o tempo
remido. Dessa forma, a verificação do requisito temporal para a concessão de
livramento condicional só é feita depois de abatido o tempo resgatado pelo
trabalho.
O
preceito do art. 111 da LEP não trata da remição da pena pelo trabalho, nem da
remição para a aferição de requisito para a obtenção do livramento condicional.
Tal preceito trata da fixação de regime, mormente quando unificação de regimes,
diante de nova condenação. Ademais, o livramento condicional independe de
regime, sendo que o requisito temporal tomará por base o total da pena e não o
restante da pena, como se opera na concessão de progressão de regime depois que
o condenado obteve uma primeira. Na progressão, se um condenado a 19 anos de
reclusão, após ter cumprido quatro anos, foi progredido de regime, para a
concessão de novo benefício de progressão não mais servirá de base o total da
pena, mas o tempo que falta ao condenado, a contar da data que ingressou no
regime. Assim, no caso, para progressão, o requisito temporal para livramento
condicional tomará por base o total da pena (19 anos), enquanto para a nova
progressão de regime haverá de ser feita a remição [abatimento] do tempo
cumprido no regime anterior, servindo de base, portanto, o restante da pena (15
anos).
Contrariamente a tudo
que se pode falar de ruim da remição, sempre a defendi, até porque sou ardoroso
defensor do trabalho e do estudo durante a execução,
expondo:
O
trabalho externo é admitido no regime fechado, sendo que o estudo externo
haveria de ser admitido, mesmo que fosse por analogia ao trabalho externo.
Infelizmente, a jurisprudência do STJ é contrária a tal aplicação analógica,
mas não podemos nos olvidar que o poder reeducativo do estudo é muito maior que
o trabalho eventual em atividades que não possibilitam a boa estruturação
econômica familiar. Por tais razões, concluímos que, se o Estado não
possibilita a assistência educacional no âmbito do 3o grau, o condenado terá direito a frequentar, em
qualquer local, mesmo que fora do estabelecimento, e em qualquer regime, o
curso superior a que esteja habilitado. Lamentavelmente, a magistratura é
engessada por um ius prudentia que não percebe o equívoco de respeitar
unicamente a uma patética legalidade formal, olvidando-se da teleologia da
norma.
A ideia inicial é a de
que a remição pelo trabalho e estudo só alcançará o condenado preso no regimes
fechado ou semiaberto. O trabalho externo remunerado, com vínculo empregatício,
não será computado para fins de remição. Todavia, a Lei n. 12.433/2011 inovou
ao possibilitar ao condenado solto a remição do tempo de tempo de pena e do
período de prova pelo estudo (art. 126, § 6º).
Sempre defendi a
participação multidisciplinar na execução criminal, tendo criticado a não apreciação
do Conselho Penitenciário do pedido de remição da pena, uma vez que entendo que
quanto maior a participação da sociedade, melhor.
A remição da pena não
pode ser negada ao preso político que pretenda trabalhar. Embora o preso
político não possa ser obrigado ao trabalho, caso queira trabalhar ou estudar,
terá direito à remição.
3. PERDA DE DIAS
REMIDOS PELO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE
Chegamos ao ponto
inicial da provocação que me foi feita e que levou a este pequeno texto. Com
efeito, dizer que há bis in idem (repetição no mesmo) ao se impor uma
sanção disciplinar a quem praticar falta grave e, ainda, estabelecer perda de
parte do tempo remido, em princípio, não me seduz.
Haroldo Caetano da Silva
sustenta ser inadmissível modificar a decisão anterior transitada em julgado e
invocando o art. 5º, inc. XXXVI, da CF, para dizer que o “disposto no art. 127
da LEP não poderia determinar – e de fato não determina – a perda do tempo
remido se nesse sentido já houve decisão judicial transitada em julgado,
invocando precedente do STJ em favor da sua posição.
Também, sustenta, que eventual perda só pode corresponder às horas de trabalho
do mês, visto que as informações são mensais. Ocorre que posteriormente à
edição da sua obra, o STJ decidiu:
RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. PERDA DE ATÉ 1/3
DOS DIAS TRABALHADOS ATÉ A DATA DO COMETIMENTO DA FALTA, AINDA QUE NÃO
DECLARADOS JUDICIALMENTE.
1. A remição na
execução da pena constitui benefício submetido à cláusula rebus sic stantibus em que o condenado possui apenas a expectativa
do direito de abater os dias trabalhados do restante da pena a cumprir, desde
que não venha a ser punido com falta grave.
2. A perda de
até 1/3 dos dias remidos não pode alcançar os dias trabalhados após o cometimento
da falta grave, pena de criar uma espécie de conta-corrente contra o condenado,
desestimulando o trabalho do preso Mas também não pode deixar de computar todos
os dias trabalhados antes do cometimento da falta grave, ainda que não tenham
sido declarados judicialmente, sob pena de subverter os fins da pena,
culminando por premiar a indisciplina carcerária.
3. Recurso
provido.
A origem da cláusula rebus sic stantibus se vincula aos
contratos. No entanto, a execução criminal é contínua, sendo que as decisões
proferidas no seu curso não são sentenças em sentido estrito e sim decisões
interlocutórias mistas, sem fazerem coisa julgada material, estando, muitas
delas vinculadas ao rebus sic stantibus
(estando assim as coisas), para autorizar a modificação da coisa julgada
formal.
Rogério Sanches e
Ronaldo Batista, invocando precedente do STJ, destacam:
A prática de falta grave gera a decretação
da perda de até 1/3 dos dias remidos, devendo a expressão “poderá”, contida
neste artigo [127] ser interpretado como poder-dever do magistrado, restando
somente o juízo de discricionariedade acerca da fração da perda.
A lei que alterou o art.
127 tem redação distinta da original do CEC, razão de esperar que a
jurisprudência venha a se adequar à sua vontade, no sentido de que a perda de
parcela dos dias remidos não seja obrigatória, mas facultativa.
A parcela de perda dos
dias remidos não tem o teto máximo de 30 dias previsto no art. 58 do CEC. De
todo modo, o STJ decidiu que o juízo deverá fundamentar a decisão observando “a natureza, os motivos, as circunstâncias e
as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”, ex vi do art. 57 do CEC.
Muitas vezes, mediante
uma única ação ou omissão, a pessoa poderá praticar vários crimes, sendo punida
cumulativamente por eles (Código Penal, art. 70, caput, in fine).
Esse argumento poderá ser refutado porque cada crime terá a sua pena,
separadamente. Ocorre que ao mesmo crime se poderá impor penas distintas, por
exemplo, privativa de liberdade e multa, isso sem falar dos efeitos secundários
civis e criminais da condenação.
O que mais me convence
sobre a possibilidade de que o juízo da execução não estará obrigado a decretar
a perda de parte do tempo remido ou de que o juízo da execução poderá punir a
falta grave e reduzir parte do tempo remido está na própria natureza da
remição, que é um benefício, um incentivo à reintegração social e à disciplina
no sistema prisional.
Há livro de autoria
coletiva que traz precedentes do TJRS que declaram o art. 127 do CEC
inconstitucional por violar o princípio da proporcionalidade (em uma das
decisões um condenado foi punido porque tinha a posse de um pouco de bebida alcoólica
na cela) e o art. 5º, inc. XXXVI, da CF.
No entanto, em sessão plenária, de 12.6.2008, o STF editou a Súmula Vinculante
n. 9, que enuncia:
O disposto no artigo 127 da
Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem
constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no
"caput" do artigo 58.
O STF, no julgamento do
RE 638239, reconheceu a possibilidade de revogação da Súmula Vinculante n. 9 e
determinou a incidência da nova redação do art. 127 ao caso subjacente, in verbis:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
EXECUÇÃO PENAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.433/2011. NATUREZA PENAL EXECUTIVA. RETROATIVIDADE
DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ART. 5°,
XL, DA CONSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO FIXADA PELA CORTE AOS RECURSOS
PENDENTES E FUTUROS. POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 9.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
A eventual revogação da
Súmula Vinculante n. 9 se tornou o Tema 477 do STF, vinculado ao RE 1116485-RS,
indicado como paradigma (CPC, art. 1.036, § 1º). Ao meu sentir, não é o caso de
revogar a referida súmula vinculante, eis que – com a nova redação – é menos
provável que o STF venha a declarar a inconstitucionalidade do art. 127 do CEC.
Fernando Afonso Salla
destaca que o trabalho do preso tem mais efeito no controle da disciplina no
sistema prisional.
Outrossim, o legislador de 1984 inseriu no item 134 da Exposição de Motivos do
CEC: “Com a finalidade de se evitarem distorções que poderiam comprometer a
eficiência e o crédito deste novo mecanismo em nosso sistema, o projeto adota
cautelas para a concessão e revogação do benefício...”.
A falta grave poderá
ensejar uma sanção disciplinar e a regressão de regime, ou revogação do
livramento condicional ou da suspensão condicional da pena. Isso não é bis
in idem.
A perda de parte de um
benefício como o da remição em face do trabalho ou do estudo (benefício que não
tenho como pagamento, mas como perdão de parte do tempo da pena a ser cumprida),
é consequência da ingratidão, da distorção na execução, manifestada pela
infração disciplinar grave.
O condenado terá direitos
e obrigações, na forma da lei, sendo que a remição emerge de política criminal
para incentivo à disciplina na execução criminal, sendo que a frustração desse
incentivo, manifestado pela falta grave.
CONCLUSÃO
Pensei que poderia
modificar a minha posição. No entanto, a mantenho e não vejo bis in idem
ao impor sanção disciplinar por falta grave e a perda de parte do tempo remido
se o condenado frustrar o incentivo que lhe é concedido.
O instituto da remição
remonta o Direito Espanhol que, em 7.10.1938, instituiu um patronato para
tratar da redención de penas por el
trabajo (Exposição de Motivos do CEC, item 133), o que nos traz a ideia de
que a remição é um auxílio para reduzir o prazo de aflição que se impõe a quem
se submete à pena. Nada é mais razoável do que cancelar parte desse auxílio se
o condenado frustrar o incentivo à disciplina que ele representa.
Na redação original do
CEC perdia-se todo tempo remido anterior à data da infração disciplinar. Essa
perda era automática e obrigatória. Com a Lei n. 12.433/2011, mesmo sabendo
estar sendo contrário à posição do STJ, defendo que ela passou a ser
facultativa e o máximo que o juízo da execução poderá declarar como perdido é
1/3 do tempo remido.
A constitucionalidade do
art. 127 do CEC já foi declarada Pelo STF (Súmula Vinculante n. 9), sendo que o
STJ vem ratificando essa posição, mesmo após o advento da Lei n. 12.433/2011.
