Crime habitual, habitualidade delitiva e crime continuado

Crime habitual é aquele que depende de reiteração da conduta para que haja consumação. É, em regra, delito caracteriza o exercício de uma profissão regulamentada, verbi gratia, exercício ilegal da profissão de médico.

Habitualidade delitiva é a reiteração criminosa. É o costume de praticar crimes. Uma pessoa que vive de diferenciados tipos de crimes será criminosa habitual.

No Brasil, adotamos a teoria da ficção juridica, pela qual a natureza do crime continuado é uma ficção emprestada pelo Direito. Por isso, quem diz o que é crime continuado é a lei. In casu, o Código Penal define crime continuado e, como adotamos, também, a teoria objetiva (puramente objetiva ou objetiva pura), só são exigidos os requisitos expressos em lei para que haja reconhecimento da continuidade delitiva. Com isso, criamos nova espécie de conexão material (vinculação material de delitos), esta é a conexão legal, ou seja, bastam os requisitos contantes do art. 71 do Código Penal para que haja crime continuado.

O exposto afasta a possibilidade sustentada por alguns, no sentido de que é necessário distinguir habitualidade delitiva de crime continuado. O criminoso habitual que atenda aos requisitos do art. 71 do CP terá direito ao reconhecimento da continuidade delitiva. Esta, ao contrário de soma de penas, provoca a exasperação da mais grave.

No caso de continuidade delitiva profissional (envolvendo crimes dolosos, vítimas diferentes, violentos ou com grave ameaça à pessoa) a exasperação será maior. Ao contrário de ser de 1/6 a 2/3 (esta é a exasperação do crime continuado simples), poderá elevar até o triplo (exasperação para o crime continuidado especial ou específico).

A imputação objetiva em concursos públicos

Um concurso para Promotor de Justiça (recente), dentre as questões de menor valor (a uma poderiam ser atribuidos até 4,0 pontos e as outras três questões até 2,0 pontos), inseriu a seguinte questão:

4ª Questão: Tício é taxista e transportou Semprônio até a casa da sua ex-namorada, tomando conhecimento, no início da corrida, que este a mataria. A conduta de Tício tem relevância penal segundo a teoria da imputação objetiva? Explique (substitui os nomes porque o examinador usou nomes comuns e não pretendo ofender pessoas, razão de optar pelos nomes clássicos, decorrentes da doutrina italiana).

Essa questão exigiria resposta extensa. Uma monografia com diversas páginas não esgotaria o assunto porque não há uma imputação objetiva, mas várias. O que exponho é preocupante e me faz recordar da minha dissertação de mestrado: Imputação Objetiva: Uma Crítica às Suas Perspectivas Extremamente Otimistas ou Reducionistas.

Cezar Roberto Bitencourt afirma que o Brasil vive um verdadeiro ostracismo jurídico-criminal, o que me parece razoável porque a cultura do concurso público “emburrece” o Direito. No campo da imputação objetiva, o concurso público reduz o tema ao estudo da relação de causalidade, elemento do fato típico.

A teoria da imputação objetiva, na modernidade, decorre Direito e do funcionalismo tudescos, encontrando suas bases na tópica de Karl Larenz e nas teorias sistêmicas de Habermas e Luhmann. O primeiro inspira Claus Roxin e o segundo deu bases a Günther Jakobs.

Roxin entende que o Direito Criminal tem em vista principalmente a tutela de bens jurídicos, estando voltado à “justiça do caso concreto” e Jakobs se ocupou do rol de obrigações da pessoa na sociedade complexa. De qualquer modo, os dois partem da teoria do incremento do risco, de Roxin, aduzindo que o incremento do risco proibido é o que deve ser objetivamente imputado ao autor.

A imputação objetiva não pretende substituir o estudo do “nexo causal”, mas complementá-lo. Por isso, a resposta ao caso deveria ser semelhante à constante do art. 13, § 2º, do Código Penal. Tício não era garante ou garantidor, nem estaria praticando o fato como seu. Destarte, para Jakobs, não estaria atuando no campo do risco proibido, ou seja, não estaria violando seu rol de obrigações e, portanto, não poderia ser acusado de crime.

Roxin, mesmo tendo em vista a proteção de bens jurídicos, informa que se o resultado poderia ser alcançado por outra forma, a imputação deveria ser excluida. Outrossim, o fato não teria se dado sob o domínio subjetivo do autor, visto que saber da vontade delitiva de outrem não é ter domínio subjetivo sobre a conduta. Finalmente, o incremento do risco não seria proibido, isso nos termos do art. 13, § 2º, do Código Penal, razão de não se poder imputar a Tício qualquer crime.

Fragmentariedade do conhecimento científico.

Em tempos em que se propagam idéias de que os conhecimentos devem ser multidisciplinares, deve-se ter atenção para o fato de que o conhecimento científico é aquele em que se busca conhecer a natureza do objeto de estudo, sendo necessário delimitá-lo para conhecê-lo na sua essência. Isso traz a fragmentariedade do conhecimento científico.

Cito sempre Luís Barroso para dizer que é equivocado pretender encontrar todas as soluções para os problemas da sociedade complexa com base unicamente em medidas jurídicas, visto que a maioria é metajurídica.

Greve na UnB: os alunos foram e serão irremediavelmente prejudicados.

Estou aplicando provas em relação ao final do 1º bimestre letivo na instituição particular que leciono. Na UnB, o semestre letivo sequer se iniciou. Os alunos, como "gado tocado para o abate", foram e serão irremediavelmente prejudicados por uma greve lamentavelmente ilegal.

O semestre letivo que iniciaria em 8.3.2010 passou a ter Mai/2010 como previsto. Previsão? Apenas promessas e intervenções políticas trazem alguma perspectiva.

Discíplo que sou do Min. Gilmar Mendes, entendo que devemos nos insurgir contra ordem ilegais, ainda que provindas do Poder Judiciário. Isso autoriza o Poder Executivo a não cumprir o "esclarecimento" da Ministra Carmem Lúcia que manda pagar a todos. Porém, ela manda pagar a todos substituidos e estes só podem ser docentes.

A "concessão de efeito suspensivo/liminar", totalmente estranha, ao lado da advocacia de servidores públicos contra a administração pública, data venia, está a exigir posição enérgica do Estado. Porém, o ano é de campanha política e o Presidente da República "tem que fazer sua sucessora". Daí promessas e um parecer aprovado, logo retratado pelo Advogado-Geral da União.

Da forma que está, só resta a alternativa de pagar e lutar por uma AGU independente, que possa, funcionalmente, discordar do Presidente da República e adotar as providências para não pagar valores que vem sendo pagos indevidamente aos docentes e servidores da UnB desde 1.991.

A Min. Carmem Lúcia deveria colocar logo o processo em pauta. Não o faz porque, provavelmente, não quer desagradar certos (sub)sistemas da sociedade complexa. Porém, não posso entender como mantém, ab aburdo, sua liminar e, pior, a explicação feita sobre seu conteúdo.

A decisão monocrática do TRF/1 possibilita a insurgência plena a ela porque não pode haver fumus boni iuris depois que a ação originária foi julgada improcedente. Como o decisum não está devidamente fundamentado é nulo e ordem ilegal não se cumpre, isso o Min. Gilmar Mendes me ensinou em todas suas letras.

A greve deverá perdurar algum tempo, até o pagamento da URP. Os alunos são vítimas inconscientes, mas provocadoras (adoro essa classificação da vitimologia). Espero que tudo se resolva logo porque muitos alunos não tem maturidade física e intelectual para perceber a fraude que os conduz ao prejuizo.

Pena máxima de 30 anos: uma lógica jurídica.

Por um único crime, é incompatível com  o sistema dinâmico de normas a pena superior a 30 anos, afirmação que encontra amparo no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, e art. 9º da Lei n. 8.072/1990 (este tacitamente revogado pela Lei n. 12.015/2009). Assim, o sistema de normas é compatível com a idéia de que a pena máxima admissível, por um único crime, será a de 30 anos.

Legitima defesa putativa: "erro de tipo permissivo?"

Vi em um concurso público, a seguinte proposição:

Ticiana era noiva e muito medrosa. Ela viajou e a mãe dela, desejando a morte de Caio, logo que ela retornou, o convidou para assustar "por pilhera" Ticiana. Ele iria encontrá-la, fingindo inicalmente ser um ladrão.

Caio aceitou a proposta e a mãe foi até Ticiana e disse para ela se preparar porque ela viu um grupo "mal encarado" rondando a casa da filha na noite anterior. Disse para a moça manter o revólver que possuia ao seu alcance porque ouviu um deles dizendo que retornariam.

À noite Caio fez o barulho, fingindo estar arrombando a janela e Ticiana, em situação que fazia presumir ser legítima defesa, atirou e matou o próprio noivo.

Pergunta-se: como se enquadrará a conduta de Ticiana segundo a teoria limitada da culpabilidade?

Por influência do Finalismo, não mais adotado na Alemanha em 1984, nosso Código Penal passou a ter uma tendência finalista, a qual teve por maior expoente e precussor Hans Welzel. No campo do erro foi onde mais o CP se aproximou do finalismo, sendo que a Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal informa ter sido adotada a teoria limitada da culpabilidade (item n. 19) a preconizada por Welzel.

Para o finalismo, o erro que recai sobre elemento do tipo, constitui erro de tipo. Caso o erro recaia sobre a ilicitude do fato, haverá erro de proibição. Porém, nas descriminantes putativas, o erro recairá sobre o "tipo permissivo", autorizando falar em erro de tipo permissivo. Esta seria a hipótese de Ticiana e a resposta correta para o concurso público.

Ao meu sentir a teoria dos elementos negativos do tipo é extremamente frágil e a teoria extrema (ou estrita) da culpabilidade é a que melhor responde a questão. Tíciana agiu pensando estar agindo corretamente, seu erro se deu no tocante à excludente de ilicitude, ou seja recaiu  sobre a ilicitude e, portanto, é erro de proibição. Poucos autores pátrios adotam a minha posição e Luís Flávio Gomes em sua dissertação Erro de Tipo e Erro de Proibição entende haver um terceiro gênero.

Não sou o único a não gostar do Direito alemão.

Luigi Ferrajoli afirma:

"...um país como a Alemanha, de frágeis tradições liberais e constitucionais e forte vocações às abstrações idealistas. Transportado para o campo do direito público e aplicado aos direitos fundamentais, o esquema privado de direito subjetivo se revela de uma desconfortável fragilidade; seja na sua configuração como “poder de querer” (Willensmacht), propugnada sobretudo por Windscheid, seja naquela do “interesse juridicamente protegido” sustentada por Jhering".

Concordo plenamente com a afirmação. Os alemães tem recente escrita e civilização. Elogiá-los, como fazem alguns, é equivocado.