Conceito e espécies de normas jurídicas

Observação: texto mais completo consta de http://www.sidio.pro.br/Norma.pdf


1. INTRODUÇÃO

O conceito de norma criminal não está adstrito às leis escritas. Apresentarei, inicialmente, o conceito de norma jurídica, dizendo quais são seus elementos mínimos e as espécies concebidas pela doutrina, ocasião em que procurarei demonstrar que a única norma jurídica efetivamente existente é a incriminadora.

2. CONCEITO DE NORMA JURÍDICA E SEUS ELEMENTOS MÍNIMOS

2.1 Conceito zetético

Norma é regra, decorrendo de régua, de medida. Ela é o ponto central da análise jurídica, sendo que não está necessariamente em uma lei. A análise da norma, no entanto, deve ser profunda, como a de Tércio Sampaio, que nega-lhe caráter dogmático.

O sentido kantiano de crítica é o que deve ser aqui empregado para a zetética. Para Kant, crítica é indagar, investigar, buscar conhecer etc. Assim o é com a norma jurídica, seu conceito não pode ser dogmático, mas zetético, ou seja, aquele que leva o pesquisador à busca do seu efetivo sentido.

2.2 Elementos mínimos

Pensar que um artigo de lei sempre encerra uma norma é equivocado. Dentro de um sistema jurídico, que é dinâmico, encontramos várias normas, que não corresponderão necessariamente à quantidade de artigos contidos nas normas escritas. A norma criminal se caracteriza por sua coercibilidade. Desse modo é adequada a proposição no sentido de que toda norma criminal contém uma sanção, podendo ser construída a seguinte fórmula: NP=SFH+P

NP = Norma
SFH = Suposto Fato Hipotético (descrição em abstrato da conduta proibida)
P = Preceito (sanção)

Fala-se em preceito primário e em preceito secundário, decorrência das denominadas normas primárias e normas secundárias. O primeiro seria o SFH, enquanto o segundo seria P. No entanto, Hans Kelsen diverge dessa posição dizendo que P é o preceito primário e SFH o secundário. Ocorre que, diante de tudo que já foi exposto, é melhor entendermos a norma como um todo – um sistema dinâmico complexo – abandonando referida classificação, que não é rigorosa.

3. CLASSIFICAÇÃO

As classificações, acerca das normas criminais, em regra, são falhas, até porque impossíveis, uma vez que somente uma espécie contém os elementos mínimos enunciados, que é a incriminadora, sendo que o estudo de outras espécies propostas visa apenas a preparar o leitor para certas proposições que foram construídas e podem ser cobradas em exames para ingresso em carreiras jurídicas.

Adotando a concepção exposta, no sentido de que norma é a junção do facti species com o preceito, no Direito Criminal só existem normas incriminadoras, ou seja, somente aquelas que descrevem penas e cominam sanções, aplicáveis a quem praticar as condutas hipoteticamente descritas. Não obstante isso, tem-se admitido outras espécies de normas que não são incriminadoras (normas não incriminadoras). Estas estão divididas em duas espécies, a saber: explicativas e permissivas.

Como a explicação de normas deve ser um trabalho da doutrina e da jurisprudência, a lei não deve conter normas explicativas. Não obstante isso, não é rara a existência de artigos de leis explicativos, v.g., art. 150, 4º e art. 327, ambos do CP.

A norma permissiva seria aquela que autoriza a pessoa a praticar uma conduta descrita, a qual, inicialmente, é proibida, mas que a existência da autorização na própria lei torna a conduta em permitida, v.g., art. 23 do CP (excludentes de ilicitude). Porém, como a norma é tão somente aquela que contém os elementos mínimos (SFH e P), pode-se afirmar que aquele preceito que exige complemento é norma, enquanto que os detalhes que aderem à norma, complementando-os, são, na verdade, fragmentos complementares da norma.

Enrique Gimbernat Ordeig explica que a PG/CP traz normas incompletas, uma vez que ela será sempre conjugada à Parte Especial, a fim de se extrair seu verdadeiro conceito. Concordamos com o exposto, mas acreditamos em mais, nenhuma norma está completa e, pior, o artigo que não traz coerção (preceito) não constitui propriamente uma norma, mas adminículo que se soma aquela. Desse modo, para evitar confusões terminológicas, preferimos dizer que não há norma jurídica na Parte Geral do CP, mas complementos das normas que são encontradas na Parte Especial.

Fala-se em norma permissiva justificante ou excludente (afasta a ilicitude – antijuridicidade -, v.g., art. 23 do CP) e norma permissiva exculpante (destina-se a eliminar a culpabilidade, v.g., art. 28 do CP). Partindo da frágil distinção apresentada, necessariamente, teríamos que construir outro tipo de norma permissiva, que seria a de impunibilidade, tendo em vista que algumas normas não excluem a ilicitude, nem a culpabilidade, mas apenas tornam impunível o fato, v.g., art. 312, § 3º do CP (reparação do dano antes do oferecimento da denúncia, no crime de peculato).

Ferri já ensinava que “a disposição da norma da lei penal tem, por isto, sempre um conteúdo inseparavelmente duplo: o preceito e a sanção”. Só a norma incriminadora constitui efetiva norma, haja vista que somente ela contém os elementos mínimos necessários para sua configuração como norma jurídica, embora esta não esteja completa em um único artigo (“matar alguém” – CP, art. 121 – só será crime se não houver uma excludente de ilicitude ou culpabilidade, sendo, portanto, necessária a análise da norma dentro do sistema jurídico, complementando-a.

Ao admitir normas criminais permissivas justificantes e exculpantes, deixa-se uma lacuna ao não se referir às normas que não excluem a ilicitude, nem a culpabilidade, mas apenas tornam o fato impunível – como no caso das imunidades.

Um artigo de lei que traga causa excludente da ilicitude, exculpante ou de impunibilidade, é um fragmento que complementa uma norma, não sendo, portanto, por si só, norma criminal. Aliás, nenhum artigo de lei encerra, por si mesmo uma norma pronta e acabada. Encontramos tão-somente fragmentos de norma que se completam no sistema normativo.

Norma em branco é aquela que exige complementação. Esta pode ser feita por outra lei, por atos normativos inferiores à lei (decreto, portaria etc.) ou por normas consuetudinárias. Aqui, é oportuna a referência a mais uma espécie de norma mencionada em alguns manuais, que é norma penal incompleta ou imperfeita. O suposto fato hipotético é bem delimitado pela norma, mas a cominação é feita com remessa a outra norma, v.g., Lei n. 2.889, de 1.10.1956.

4. NORMA JURÍDICA NÃO ESCRITA

A norma social integra o sistema dinâmico de normas pertencentes ao Direito. Na sociedade não se encontra norma jurídica em sentido estrito porque a norma social não tem sanção jurídica para o fato que regula, mas é indubitável que complementa o sentido da norma incriminadora encontrada na Parte Especial do CP. É o que dispunha o art. 131, § 4º do Código Comercial.

5. CONCLUSÃO

Norma jurídica e lei são conceitos distintos e a existência de uma não nega a existência de outra. Todavia, o conceito de norma é zetético, não estando, portanto, pronto (deve ser investigado diante de cada caso concretizado). De qualquer modo, em sentido estrito, a norma jurídica deve contar com dois elementos mínimos: (a) fato hipoteticamente suposto; (b) preceito.

Adotando a classificação exposta nos manuais em geral, posso elaborar a seguinte síntese: (a) incriminadora (contém facti species e sanção); (b) explicativa; (c) excludente (c) norma não incriminadora: permissiva, exculpante e de impunibilidade (esta última não é mencionada nos manuais); (d) incompleta ou imperfeita (não contém sanção).

A norma incompleta ou imperfeita não deixa de ser uma norma em branco em sentido amplo, conforme apresentarei adiante, visto que, em face do princípio da legalidade, a pena dependerá de outra lei decorrente da mesma fonte legislativa.

Princípio da legalidade e leis temporárias e excepcionais

João Sem Terra não suportou a pressão dos burgueses e firmou o Estatuto da Terra em 1.215, onde deixou expresso o princípio da legalidade. Embora se discuta sobre a origem de tal princípio, é indubitável que, na lei, sua origem mais concreta está ali.

Embora o princípio da legalidade tenha origem mais visível no Direito anglo-saxão, foi enunciado por Paul Johann Anselm von Feuerbach (1.775 a 1.833) e apresentado em latim nullum crimen nulla poena sine praevia lege. Ele consta em todas as Constituições brasileiras, desde 1.946, com a seguinte redação: "Não há crime sem lei anterior que defina, nem pena sem prévia cominação legal", que a redação do Código Penal de 1.940, mesmo com a reforma de 1.984.

Na Constituição Federal de 5.10.1988, o princípio da legalidade consta do art. 5º, inc. XXXIX. De tal redação e do art.1º do Código Penal se pode inferir que a acusação por crime exige a presença de lei que o preveja (legalidade), a lei deve ser anterior (anterioridade), sendo impossível criar lei incriminadora para reger o passado (irretroatividade).

A regra é a do tempus regit actum (o tempo rege o ato), segundo a qual, o ato será regido pela lei do seu tempo, independentemente de alteração legislativa posterior. No entanto, a Constituição Federal excepciona e estabelece que a lei criminal mais benéfica retroagirá para beneficiar o acusado (art. 5º, inc. XL). Tal exceção está regulada no art. 2º do Código Penal. Ocorre que, em relação às leis temporárias e excepcionais, não há exceção, ainda que as leis mais graves sejam revogadas, regerão os fatos ocorridos sob as suas vigências.

Lei temporária é a que se autorrevoga, nasce com período certo de vigência (exemplo: essa lei vigorará do dia primeiro de janeiro de 2.011 ao dia 31 de dezembro de 2.011), enquanto a lei excepcional tem circunstância de revogação (exemplo: guerra, eleições, plano econômico etc.).

Não faria sentido que a regra da retroatividade benéfica da norma criminal incidisse sobre as leis temporárias e excepcionais, razão do art. 3º do Código Penal estatuir a prevalência do princípio tempus regit actum para fazer incidir a lei do tempo do crime para os fatos ocorridos na vigência das leis temporárias e excepcionais. Assim, ainda que tais leis não mais estejam em vigor, seram aplicadas aos fatos ocorridos nas suas vigências.

Advogado público pode ser responsabilizado por erros decorrentes do seu parecer

Advogado é todo aquele que patrocina, ampara, intercede em nome de alguém e advogado público é todo aquele que é mantido direta ou indiretamente por dinheiro público para o exercício do seu múnus.

Parecerista é o profissional que emite opinião sobre assunto da sua expertise, sendo que o advogado público deve opinar sobre assuntos jurídicos que lhe são inerentes desde a aprovação em concurso público para tal.

Há uma corrente que pretende tornar o advogado público irresponsável por suas manifestações. A alegação que sustenta tal corrente é a de que o parecer do órgão jurídico é apenas opinativo, a qual não tem a mínima lógica porque: (a) o parecer jurídico vincula o administrador público porque importa em requisição de conduta adequada à lei; (b) a lei não pode tornar imperiosa a manifestação do órgão jurídico para que esta não tenha reflexos práticos e que não se sujeite ao controle de legalidade.

O Departamento Nacional de Estradas e Rodagens (DNIT) centraliza em si a maior parte do Plano de Aceleração do Crescimento (PAC), fazendo a gestão de vultosas somas, o que resulta em muitos contratos para obras rodoviárias, aquaviárias etc. Para a contratação, deve se submeter aos rigores da Lei n. 8.666, de 21.6.1993, o que exige a manifestção do órgão jurídico (art. 38, parágrafo único).

Recentemente, foi preso um Procurador Federal que atua na Procuradoria Federal Especializada junto ao DNIT, sendo que se fala na natureza meramente opinativa da sua manifestação para poder justificar sua irresponsabilidade criminal. Não é assim. A lei não pode exigir a manifestação do órgão jurídico para deixá-lo irresponsável pelas consequências da sua opinião induzidora de condutas ilícitas.

O induzimento, criminalmente, é participação, ensejando as mesmas penas do autor ao partícipe, eis que todos que concorrem para o crime deverão responder pelo mesmo crime na medida das suas culpabilidades (Código Penal, art. 29, caput).

A prisão de um advogado público não me alegra, mas não posso dizer que ela é impossível apenas porque o parecer do órgão jurídico é opinativo.

A impunidade da família "Lula" e a complexidade do fenômeno criminal.

Estou deveras preocupado com a sucessão do Presidente Luís Inácio Lula da Silva. O atual governo apenas continuou (e muito mal) o que já havia no governo anterior. A estabilidade econômica, não é obra do atual governo, mas decorre do "Plano Real", de 1.994. Porém, o maior problema decorre da crescente queda do Brasil em vários índices, em que pioramos em segurança pública, posição econômica no mundo, política extena etc. Sobre isso, peço para não tentarem me convencer do contrário por meio de dados falaciosos do governo e dos seus apoiadores.

Preocupa-me a violência endêmica, sendo que estudo profundamente o assunto e fico perplexo diante da minha impotência para tentar esclarecer o que se passa. Não consigo explicar nem mesmo aquilo que é o maior objeto de estudo: a natureza do Direito (não posso afirmar se ele é ciência ou parte da filosofia).

Beccaria afirmou que o que dissuade a pessoa do seu desiderato criminoso não é a gravidade da pena, mas a certeza da punição. Fico em dúvida se as coisas são assim.

Em tempos em que se fortalecem o Ministério Público e o Poder Judiciário, os escândalos aumentam. Recebi uma mensagem acompanhada de uma mensagem ilustrada em que o Fábio "Lulinha" é apontado como um grande investidor, riquíssimo e sócio do baqueiro Daniel Dantas e do marqueteiro Duda Mendonça, investiguei e conclui ser oportuna a seguinte mensagem eletrônica, a qual encaminhei aos meus amigos:

"Recebi a presente mensagem sob o título 'Foto do Milionário Brasileiro' (veja o que há anexo). Inicialmente não acreditei. Pesquisei e verifiquei o seguinte texto na rede mundial de computadores:

'Uma delas, por exemplo, aponta Fábio Luiz Lula da Silva, o 'Lulinha', de 30 anos, filho do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, como um dos grandes investidores na região. Lulinha seria parceiro de Dantas. O filho de Lula, justiça seja feita, nem faz questão de manter o anonimato. Quem já o viu por Xinguara, Redenção e Marabá diz que o rapaz é freqüentador assíduo do Pará. Não para conhecer delícias como açaí, o tacacá ou o suco de bacuri, mas para fazer negócios. Lulinha transita com desenvoltura por feiras agropecuárias e leilões de gado e sempre é visto circulando de helicóptero pelas fazendas da região'.

(Disponível em: http://br.answers.yahoo.com/question/index?qid=20090416160231AACbMpA. Acesso em: 11.8.2010, às 10h).

Não me parece invenção que o filho do Presidente da República seja um 'cara de pau' convencido de que é inatingível, sócio de Daniel Dantas e Duda Mendonça, este indicado por Dilma para comandar a publicidade da sua campanha.

Agradeço ao meu amigo Afonso por ter me enviado a mensagem e acredito que ela precisa ser amplamente divulgada".

Alguns questionamentos são imperiosos:

(I) Será que é a certeza de que a família do Presidente da República está acima da lei que faz com que seus irmãos e amigos sejam "aloprados" e se envolvam em tantos escândalos, formentando o sentimento de impunidade e de imoralidade pública?

(II) Por que o Presidente (este com churrasqueiro, filho, irmãos e amigos íntimos envolvidos em escândalos), tem tamanha popularidade?

(II) A candidata do Presidente está liderando a intenção de votos para sucedê-lo. Por quê?

Jürgen Habermas nos fala em consenso pressuposto na sociedade complexa e fico angustiado em ver que no consenso pátrio parece partir de imperativos categóricos de imoralidade para uma estabilização perniciosa e tendende ao crime.

A sociedade é complexa, repleta de pequenos (sub)sistemas, os quais levam à perspectiva da sua evolução. Talcott Parsons, um dos pilares da filosofia habermasiana, nos ensina que é equivocado pretender formar uma sociedade global com base em apenas um desses sistemas internos, mas reconhece que um pode se destacar e influenciar mais.

Nosso sistema cultural parece fragilizado, atingido letalmente pelo histórico de crimes e engodos, aos quais nossos governantes nos impuseram. Isso reflete no sistema educacional, em que nossos educadores transmitem seus valores (não se olvide que Max Weber já nos ensinou ser impossível a neutralidade científica), e, mormente nas IFES (Instituições Federais de Ensino Superior) públicas, tem em vista basicamente projetos e cursos que lhes acrescentem rendimentos pessoais, em detrimento da pesquisa e do ensino sério.

Nosso sistema judicial prejudica o sistema jurídico, na medida em que é moroso em alguns assuntos para atender aos próprios interesses. Os candidatos a ministros do Supremo Tribunal Federal devem se comprometer com Senadores da República, a fim de terem seus nomes aprovados para o cargo.

Fico preocupado porque o problema da criminalidade endêmica não passa apenas pelo sentimento de impunidade, mas pelo desejo criminoso de vários setores da sociedade complexa. Nesse campo, já nos alertou Alessandro Baratta, o própriuo sistema punitivo estatal tem forte parcela de contribuição.

Sou contra a Dilma, mas isso não me dá o direito de admitir informações caluniosas contra ela

Que a Dilma integra um partido repleto de corruptos, cujo líder máximo é um ser parasitário e que ela é antipática, sem pudor e ex-guerrilheira, todos sabem. Porém, isso não é suficiente para dizer que ela estava na ação que matou Mário Kozel Filho.

Sou totalmente contra "informações" mentirosas, plantadas na rede mundial de computadores para criar ou conduzir valores. Daí estar escrevendo este pequeno texto.

Mário Kozel Filho (6.7.1949 a 26.6.1968) foi um jovem trabalhador que deixou de trabalhar para prestar serviço militar obrigatório, tendo sido morto em uma ação de terroristas. Aquele jovem cometeu o único erro de se preocupar com guerrilheiros que se chocaram contra um poste quando a sentinela disparou. Ao se aproximar do veículo foi vítima de explosão, decorrente da ação dos ocupantes de outro veículo.

"Participaram da ação os seguintes integrantes do VPR: Waldir Carlos Sarapu ("Braga, "Rui"), Wilson Egídio Fava ("Amarelo", "Laercio"), Onofre Pinto ("Ari", "Augusto", "Bira", "Biro", "Ribeiro"), Diógenes José Carvalho de Oliveira ("Leandro", "Leonardo", "Luiz", "Pedro"), José Araújo de Nóbrega ("Alberto", "Zé", "Pepino", "Monteiro"), Oswaldo Antônio dos Santos ("Portuga"), Dulce de Souza Maia ("Judith"), Renata Ferraz Guerra de Andrade ("Cecília", "Iara"), José Ronaldo Tavares de Lira e Silva ("Dias", "Joaquim", "Laurindo", "Nunes", "Roberto Gordo", "Gordo"), Pedro Lobo de Oliveira ("Getúlio", "Gegê"), Eduardo Collen Leite ("Bacuri", "Basilio"), integrante da REDE, outro grupo guerrilheiro" (Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/M%C3%A1rio_Kozel_Filho. Acesso em: 10.8.2010, às 4h).

Recebi mensagem eletrônica que diz que a candidata Dilma esteve na operação terrorista, o que não é verdade. Isso não que dizer que ela seja ou tenha sido santa. Foi uma criminosa violenta, sendo que toda liberdade de expressão deve ter limites. Portanto, assim como ela não tinha o direito de saquear, roubar e matar em nome de uma liberdade, também, não é correto modificar fatos para piorar a sua imagem, que já é um lixo.

Acredito que ela seja capaz de matar, torturar e cometer os maiores arbítrios em nome dos seus ideais (ela já fez um pouco disso enquanto guerrilheira), mas isso não me autoriza a dizer que ela matou Mário Kozel Filho.

Sou a favor da prescrição (extinção da punibilidade em razão do tempo) e, embora alguns digam que existem certos crimes atrozes que jamais serão esquecidos, entendo que todos crimes podem ser alcançados pela prescrição.

Petistas guerrilheiros, como o foi o "companheiro de armas" e amissíssimo da Dilma, Zé Dirceu, tentaram nos inculcar a idéia de que a tortura é imprescrítivel, visando a atingir militares do período ditatorial (do qual muitas pessoas cultas sentem saudades, até porque o Brasil esteve muito bem no cenário mundial em 1.976). Porém, não se olvide, o terrorismo é até pior do que a tortura.