Lava Jato: inglória notória

 1. FINALIDADE

Tratarei aqui academicamente sobre uma provocação de um amigo, um coordenador de uma graduação em Direito de uma faculdade privada que está situada no Distrito Federal. Ele é um intelectual que sabe da minha posição acadêmica sobre o Direito Criminal.

A provocação que me foi enviada tem o seguinte texto:

O ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), declarou, nesta sexta-feira (10), que "ninguém pode esquecer" que casos de corrupção ocorreram no Brasil e que "embora nas decisões da Lava Jato tenha havido anulações formais, aqueles R$ 50 milhões nas malas eram verdadeiros".

"Não eram notas americanas falsificadas. O gerente que trabalhava na Petrobras devolveu R$ 98 milhões de dólares, e confessou efetivamente que tinha assim agido", afirma.

Fux se referia, sem citar nomes, às malas do ex-ministro Geddel Vieira Lima, encontradas em um apartamento em Salvador, e aos R$ 98 milhões de dólares que o ex-gerente da Petrobras Pedro Barusco devolveu, após confessar desvios.

As declarações foram durante discurso em evento do Tribunal de Contas do Estado do Pará, em Belém, com a presença de autoridades, incluindo o governador Helder Barbalho (MDB) e o ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), Bruno Dantas.[1]

Essa provocação à reflexão me levou a pensar sobre momentos anteriores em que me posicionei sobre a Operação Lava Jato e tenho por orientação a hipótese de que não se pode pretender combater a criminalidade praticando novos crimes, como os perpetrados pela equipe da Lava Jato. Pior, diárias, em média de R$ 3.000.000,00 anuais, por si só, representam elevado custo que não podemos esquecer.

2. UM POUCO DA OPERAÇÃO LAVA JATO

Em 2017 planejei e implementei um curso de extensão em que tratei especificamente sobre a Operação Lava Jato, seu orientador fático foi um livro de investigação jornalística.[2]

A operação lava jato já foi objeto de breve exposição crítica que fiz à visão de Moro sobre a Operação Mani Pulite (Operação Mãos Limpas). Nela escrevi:

Um Juiz imparcial, não adotaria as práticas que ele defendeu em 2004 e que evidencia estar concretizando 10 anos depois. Sua visão da Operação Mãos Limpas deixa à mostra o quanto é perigosa a condução por ele dos processos criminais da Operação Lava Jato, em que as semelhanças com a Operação “Mani Pulite” não são meras coincidências.

O pior é que o seu artigo é concluído com a seguinte assertiva: “Daí, por evidente, o valor, com seus erros e acertos, do exemplo representado pela Operação Mani Pulite”. Porém, ele próprio reconhece que a referida operação projetou politicamente Berlusconi, um homem de histórico de (im)probidade complicado. E, não se pode afirmar que a operação foi benéfica se a Itália continua sendo um dos países mais corruptos da Europa, só empatando com a Romênia e a Grécia.[3]

A operação policial/judicial se iniciou em 17.3.2014, tendo esse nome em razão de que o Posto da Torre, localizado no Setor Hoteleiro Sul de Brasília, ter um lava jato que era usado para lavagem de dinheiro, por intermédio de Alberto Youssef.

A Lava Jato se tornou interminável operação policial/judicial, com quase uma centena de fases para apurar uma série de crimes continuados, tratados como crimes perpetrados em concurso material.[4] Um negacionismo a tudo, inclusive à lei, leva ao que temos, Juízes Substitutos negando a teoria objetivo-formal, adotada pelo Código Penal, para rejeitar a continuidade delitiva. Mas, o fazem com o aval do STJ. Com isso, o crime continuado não merece prestígio na jurisprudência pátria e a Lava Jato o desprezou.

3. A CRISE DA OPERAÇÃO LAVA JATO

A operação não teve uma crise porque ela foi inconstante do início ao fim. Seus primeiros problemas surgiram com o desrespeito aos direitos fundamentais e com a prática do seguinte crime:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O Lula afirmou que tudo não passava de pirotecnia.[5] Pior, sempre foi isso. Como Moro alertou no seu pequeno artigo que citei, sempre considerou questionável o vazamento de informações, mas útil. Isso é inquestionável na famigerada operação, a partir do Tchau, querida, divulgação havida em 16.3.2016,[6] quando eu discursava em caminhão de som falando em prol da saída da então Presidente da República. Fiquei muito envergonhado.

Naquele dia conclui: MBL (Movimento Brasil Livre) nunca mais. No entanto, o STF demorou um pouco mais a acordar.

O STF veio sofrendo pressões desde muito antes. Pior, membros do STF da pior estirpe quiseram, a qualquer custo, validar a Lava Jato. Ministro fez chicana para acreditarmos que o louvável Ministro Celso de Mello criou oportunidade incabível de embargos infringentes contra decisão dele,[7] STF, o que já sabíamos ser contrário à legalidade e ao direito do réu.

As ilegalidades foram as mais diversas possíveis. E, somente depois de mais uma decisão absurda, Lula foi colocado em liberdade.[8]

Recuso-me a citar a decisão monocrática que anulou as diversas decisões plenárias do STF, embora indique a sua fonte neste texto (nota de rodapé n. 9) porque ela subverte toda ordem jurídica. De todo modo, todas anteriores que não percebiam, por maioria, os vícios de origem criticáveis.[9] Com efeito, é do garantismo e sempre alertou o Min. Gilmar Mendes que “não se combate crime cometendo crime”. Ele lembrou os fatos trazidos na mensagem do Professor Doutor que me provocou, rebatendo-o porque um erro não justifica outro.[10]

Conclusão

Talvez o conhecimento aqui trazido seja “zero” porque um relator parcial era de conhecimento público. A “vaza jato” era outra crise criminosa de vazamento de dados sigilosos do processo.

Pior, Albert Youssef, já indigno de nova delação por desonrar a anterior, foi preso no NE por determinação de um Juiz Federal do PR, em face de crime havido em Brasília. Ninguém conseguia ver isso porque a nossa democracia caminha ao lado da polícia e de maus sistemas repressivos.

O dano moral coletivo que nunca quisemos apurar, os danos morais a Lula e outros envolvidos, hoje inocentes, em face da anulação de processos, são, talvez, maiores do que os conhecidos danos aventados por Fux na matéria que inspirou este texto.

O Brasil sempre foi e será inconsequente enquanto não tivermos efetiva concepção democrática. Por enquanto, vivemos presos ao saudosismo do péssimo momento de totalitarismo militar.

Lamentável!

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[1] G1 PARÁ. Ministro Fux diz que decisões sobre casos de corrupção foram anuladas na Lava Jato, mas dinheiro desviado era real: Luiz Fux declarou que, embora as anulações formais na Lava Jato, R$ 50 milhões em malas eram verdadeiros. Belém, 10.6.2022, às 17h50. Disponível em: <https://g1.globo.com/google/amp/pa/para/noticia/2022/06/10/ministro-fux-diz-que-decisoes-sobre-casos-de-corrupcao-foram-anuladas-na-lava-jato-mas-dinheiro-desviado-era-real.ghtml>. Acesso em: 17.6.2022, às 21h44.

[2] NETTO, Vladimir. Lava Jato: o Juiz Sérgio Moro e os bastidores da operação que abalou o Brasil. Rio de Janeiro: Primeira Pessoa, 2016.

[3] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. O artigo de autoria do Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, de 2004, sobre a Operação Mãos Limpas, “Mani Pulite”, evidenciando suas práticas na Operação Lava Jato. Brasília: Estudos Jurídicos e Filosóficos, 15.9.2015. Disponível em: <http://sidiojunior.blogspot.com/2015/09/o-artigo-de-autoria-do-juiz-federal.html>. Acesso em: 17.6.2022, às 23h22.

[4] Veja-se os arts. 71 e 69 do Código Penal:

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Concurso material

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

[5] AGÊNCIA O GLOBO. Lula chama de “pirotecnia” denúncia do MP: ex-Presidente foi denunciado pelos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro na Lava-Jato, 15.9.2016, às 13h51. Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2016/09/lula-chama-de-pirotecnia-denuncia-do-mp.html>. Acesso em: 17.6.2022, às 20h13.

[6] Estávamos em clima de derrubada da então Presidente da República, quando vazou o vídeo, totalmente irregular, do ex-Presidente com a então Presidente, a jogando por terra, em plena ilicitude, ato decorrente de Juiz absolutamente incompetente (In CASTRO, Fernando; NUNES, Samuel; NETTO, Vladimir. Moro derruba sigilo e divulga grampo de ligação entre Lula e Dilma: ligação foi feita às 13h32 desta quarta-feira (16). Em outra conversa, Lula diz que não iria para o governo para se proteger. 16.3.2016, às 18h38. Disponível em: <https://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2016/03/pf-libera-documento-que-mostra-ligacao-entre-lula-e-dilma.html>. Acesso em: 17.6.2022, às 20h22.

[7] Em voto polido e muito bem fundamentado, o Ministro, em 18.9.2013, demonstrou o total cabimento dos embargos infringentes em favor de réus que, em ação criminal originária no STF, são condenados por maioria. (STF. Tribunal Pleno. Ação Penal n. 470-MG. Min. Celso de Mello. 18.9.2013. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivos/2013/9/voto-celsomello-infringentes.pdf>. Acesso em 17.6.2022, às 20h42.

[8] STF. Tribunal pleno. Ag. Reg. No HC 193.726. Min. Edson Fachin, 14.4.2021. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1273296176/agreg-no-agreg-no-habeas-corpus-hc-193726-pr/inteiro-teor-1273296181>. Acesso em: 17.6.2022, às 20h54.

[9] Era triste ver um grupo, formado precipuamente por Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Carmem Lúcia e Edson Fachin (e outros ex-Ministros), não perceberem os diversos vícios processuais, especialmente, que o crime não pode ser combatido mediante a prática de novos crimes

[10] CARTA EXPRESSA. Gilmar rebate Fux sobre Lava Jato: “não se combate crime cometendo crime: ninguém discute se houve, ou não, corrupção. O que se cobra é que isso seja feito seguindo o devido processo legal”. Disse o Ministro. Carta Capital, 13.6.2022, às 18h27. Disponível em: <https://www.cartacapital.com.br/cartaexpressa/gilmar-rebate-fux-sobre-lava-jato-nao-se-combate-crime-cometendo-crime/>. Acesso em: 17.6.2022, às 21h20.

Podemos nos orgulhar da imoralidade.

Tratarei aqui de fatos que aconteceram e dos quais me orgulho, embora imorais.

Estudei na Academia Policial Militar do Guatupê, de 1987 a 1989. Fui “Xerife” de turma em uma semana que sequer recordo o ano e tínhamos uma visita para fazermos em Curitiba (algo cívico em algum lugar histórico). Então, 2 cadetes pretendiam parecer importantes, usando uniformes de gala (mais chiques). Ocorre que era um dia quente e determinei uniformes mais leves.

Foi uma tragédia porque os 2 se sentiram profundamente ofendidos. 1 deles buscou o Comandante da Turma afirmando que eu dizia saber mais Direito Penal do que ele – pior, sempre neguei a denominação Direito Penal – e instrutor exigiu prova, tendo o colega apresentado uma testemunha e, falsamente, disseram:

Nas aulas que o senhor falta e estamos limpando o pátio e jardim ele afirma que ser um absurdo as aulas de Direito Penal se tornarem em aulas de jardinagem.

O Senhor faz isso porque sabe menos Direito Penal do que ele.”

Fui punido com 6 dias de detenção devido a isso. Todavia, a minha reclamação era fazer horas-aulas acadêmicas em jardinagem.

Poucos meses depois fui procurado por alguns Cadetes porque era muito bom acadêmico e a “testemunha” do meu delator não tinha condições de ser aprovado em Estatística. Por isso, fiz a prova dele.[1]

Em certo momento, vi que o instrutor, um Coronel, percebeu que fiz a prova de outrem, “deixando passar”. Eu, muito nervoso, fiz a prova dele e a minha. Ele precisava de 9,0 e foi aprovado com essa nota.

Tirei 7,0 na prova e nunca me arrependerei do que fiz. Ajudei uma pessoa, independentemente de qualquer fato anterior.

Kant diria que errei porque a moral é superior ao interesse pessoal. No entanto, o interesse não era pessoal, mas o coletivo: ajudar uma turma a se formar.[2]

Esse é um caso em que a imoralidade (nunca “colei” e fiz a prova de outrem), creio, foi reconhecida como lícita pelo avaliador.

Pena que o colega se formou e poucos meses depois morreu em um acidente automobilístico....

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[1] À época, pensava que estatística era preocupação de Oficiais Superiores, quando muito de Oficiais Intermediários. Depois, percebi o meu erro. Mas, nem todo mundo está no plano do planejamento, sendo meio bruto o operacional.

[2] Veja-se: KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin Claret, 2003. passim.

Confusões jurídicas decorrentes da distorção da lei

Publiquei no Facebook:

Com base na nova processualística cível, voltada às celeridade e economia processual, vem-se "matando" a Teoria Geral do Processo. Com efeito, com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC, alguns - equivocadamente - vêm dizendo que a "possibilidade do pedido" (que deve ser examinada juridicamente) não é mais condição da ação.

Fiquei triste porque intimaram um condenado por meu intermédio e pedi a exclusão do processo, sendo que o Juiz determinou que eu esclarecesse a notificação do condenado sobre a renúncia do mandato. Então, fiz a petição que se segue esclarecendo...

Segue a petição do caso concreto:

À VARA DE EXECUÇÕES DAS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS DO DISTRITO FEDERAL

Processo n. XXX

Condenado: YYY

SIDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR, devidamente qualificado nos autos, vem a presença desse douto juízo para expor e requerer o seguinte:

1. O requerente não renunciou ao mandato que lhe foi outorgado por YYY, uma vez que a procuração não lhe atribui poderes para a execução criminal. Com efeito, o instrumento expressa:

...nomeia e constitui SIDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR, brasileiro, casado, Professor, OAB/DF 13.132, com endereço profissional naquele acima indicado, seu bastante procurador, o qual poderá, em nome do outorgante, em atuação pro bono publica, praticar todos os atos dos poderes da cláusula ad iudicia et extra, requerer o relaxamento ou a revogação da prisão provisória, promover ação de contracautela, impetrar habeas corpus e outros writs, interpor recursos e praticar quaisquer atos necessários a evitar eventual processo criminal pelos fatos havidos no dia x.x.xxxx, que resultaram no Auto de Prisão em Flagrante n. xxx/xxxx ou exercer a sua defesa no processo criminal praticando todos os atos necessários, quiçá, à sua absolvição final, em decorrência dos fatos em questão e de quaisquer outros que, até a presente data, tenham ensejado processo criminal. (evento 13.7, p. 79)

2. Diversamente da processualística cível, a execução criminal guarda os princípios basilares da Ciência do Direito, especialmente, da Teoria Geral do Processo. Até temos um ramo do Direito com autonomia relativa para a execução criminal. Assim, esta não pode ser considerada mera continuação do processo outrora iniciado, como se faz com o processo sincrético da processualística cível. Desse modo, não havendo referência à execução criminal na procuração, o requerente não pode representar o outorgante, YYY, nestes autos.

3. Apenas para demonstrar a lisura da atuação do requerente, cuja transparência o orienta, prova que o condenado “está ciente da data designada para a audiência admonitória e que deverá constituir Advogado ou se fazer representar pela Defensoria Pública do Distrito Federal” (Evento 13.1), ex vi das mensagens que lhe foram enviadas via WhatsApp, prefixo xx-xxxxx.xxxx:

[Imagens]

4. O subscritor só atua pro bono publica, especialmente em favor de alunos e ex-alunos, até porque transforma a sua advocacia em exercício prático do conhecimento acadêmico.[1] É o caso vertente em que o condenado foi seu aluno no Curso de Graduação em Direito.

Ante o exposto, ratifica os pedidos da petição protocolada hoje (Evento 13.1) e, com fulcro no exposto no habeas corpus impetrado perante o STF (Evento 13.2) destaca a importância do adiamento do início da execução.

Termos em que

pede e espera deferimento.

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[1] O subscritor só não advoga na execução criminal porque os seus primeiros conhecimentos sobre a matéria advieram da sua prática, enquanto Analista Judiciário, perante a então Vara de Execuções Criminais do Distrito Federal e sente um bloqueio ético para atuar perante esse douto juízo.

Um dos melhores processualistas do Brasil, com quem concordo parcialmente, afirma que condição da ação deixa de ser assim concebida para merecer o status de pressuposto processual (veja-se aqui). No entanto, prefiro dizer que considero mais claro afirmar:

As condições da ação, conforme previstas no Código de Processo Civil de 1973, ganharam contornos distintos no novo diploma processual. Apesar das dúvidas suscitadas, conclui-se que permanecem hígidas, restando na supramencionada categoria composta pelo interesse de agir e pela legitimatio ad causam. A (im)possibilidade jurídica do pedido, como havia proposto Liebman, passou compor o interesse de agir. Pode-se afirmar que o novo CPC, assim como o de 1973, manteve-se fiel à Teoria Eclética de Enrico T. Liebman. [aqui]

Vejo decisões judiciais informarem serem a legitimidade e o interesse meros pressupostos processuais de validade, quando sabemos que pedidos teratológicos podem ser indeferidos por faltarem condições da ação ou pressupostos processuais de existência (legitimidade, interesse e possibilidade do pedido).

Remição: algumas considerações

 1. FINALIDADE

Um notável intelectual me provocou. Ele é um grande Professor, autor de livros e artigos jurídicos. Merece todo o meu respeito e admiração, razão de estar desenvolvendo este pequeno texto.

O provocador fez contato, via WathsApp, aduzindo bis in idem pela perda dos dias remidos decorrente de falta grave na execução criminal. Inicialmente, defendi a inexistência de bis in idem. Mas, prometi estudar o assunto e me posicionar de forma mais segura. Pior, eu que sempre defendi o instituto da remição, terminei a conversa com a absurda afirmação de que “Afinal, o instituto não faz muito sentido mesmo”. Penso exatamente o contrário e não sei o porquê de ter escrito isso.

2. O QUE PENSO SOBRE A REMIÇÃO

A ideia de que a remição (palavra utilizada na lei) é um pagamento, não afasta a possibilidade de se pensar em denominá-la remissão, tendo afirmado alhures:

Verifico que alguns autores são muito céticos à utilização da palavra remissão em substituição a remição, utilizada pela lei. Porém, não vejo razão para tanto porque a remissão é o ato ou efeito de redimir, o que significa “Dar-se pago de”, sentido que não destoa daquele que se procura empregar à palavra remição, que significa “ato ou efeito de remir; resgate; quitação”.[1]

Mesmo antes da alteração do nosso Código de Execução Criminal-CEC (Lei n. 7.210, de 11.7.1984, que se autodenomina Lei de Execução Penal), advinda por intermédio da Lei n. 12.433, de 29.6.2011, já poderíamos dizer que o réu teria um encargo para obter a renúncia estatal de parte da pena, mas ele não estaria de fato “pagando” a sua pena, ou seja, não estaria cumprindo a sua obrigação de se submeter à pena na integralidade do seu prazo porque a lei o incentivou a trabalhar e estudar e, com isso, remitir (obter a dispensa) do cumprimento de parte da sua pena.[2] Não estou isolado ao considerar a remição uma recompensa.[3]

O CEC traz um incentivo ao trabalho e ao estudo porque eles constituem eficazes meios de reintegração social do condenado, dispondo:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1^o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2^o As atividades de estudo a que se refere o § 1^o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.

§ 3^o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.

§ 4^o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5^o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

§ 6^o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1^o deste artigo.

§ 7^o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.

§ 8^o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.

§ 1^o O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.

§ 2^o Ao condenado dar-se-á a relação de seus dias remidos.

Art. 130. Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição.

O incentivo ao trabalho se dará com a redução de 1 dia de pena a cada 3 dias trabalhados ou 12 horas de estudo, o que corresponderá normalmente a 3 dias de estudo, uma vez que, em regra, em cada dia, são programadas 4 horas-aulas. Há, ainda, o incentivo à conclusão do ensino fundamental, do ensino médio e curso superior durante a execução da pena, com a previsão de aumento de 1/3 do tempo a remir em tais situações (art. 126, § 5º).

Equiparo a comutação da pena à remição, visto que a trato como perdão parcial.[4] Com efeito, assim assevero:

A LEP preceitua que o tempo remido (resgatado, pago ou abatido) será computado para a todos os efeitos (art. 128). Diante do referido preceito, a conclusão que se impõe é que o tempo remido é computado como efetivo cumprimento de pena, uma vez que o mesmo importa em resgate, em abatimento do tempo a ser cumprido. Assim, se Tício é condenado a 19 anos, o requisito temporal exigido para o livramento condicional tomará por base o restante da pena, descontado o tempo remido. Dessa forma, a verificação do requisito temporal para a concessão de livramento condicional só é feita depois de abatido o tempo resgatado pelo trabalho.

O preceito do art. 111 da LEP não trata da remição da pena pelo trabalho, nem da remição para a aferição de requisito para a obtenção do livramento condicional. Tal preceito trata da fixação de regime, mormente quando unificação de regimes, diante de nova condenação. Ademais, o livramento condicional independe de regime, sendo que o requisito temporal tomará por base o total da pena e não o restante da pena, como se opera na concessão de progressão de regime depois que o condenado obteve uma primeira. Na progressão, se um condenado a 19 anos de reclusão, após ter cumprido quatro anos, foi progredido de regime, para a concessão de novo benefício de progressão não mais servirá de base o total da pena, mas o tempo que falta ao condenado, a contar da data que ingressou no regime. Assim, no caso, para progressão, o requisito temporal para livramento condicional tomará por base o total da pena (19 anos), enquanto para a nova progressão de regime haverá de ser feita a remição [abatimento] do tempo cumprido no regime anterior, servindo de base, portanto, o restante da pena (15 anos).[5]

Contrariamente a tudo que se pode falar de ruim da remição, sempre a defendi, até porque sou ardoroso defensor do trabalho e do estudo durante a execução,[6] expondo:

O trabalho externo é admitido no regime fechado, sendo que o estudo externo haveria de ser admitido, mesmo que fosse por analogia ao trabalho externo. Infelizmente, a jurisprudência do STJ é contrária a tal aplicação analógica, mas não podemos nos olvidar que o poder reeducativo do estudo é muito maior que o trabalho eventual em atividades que não possibilitam a boa estruturação econômica familiar. Por tais razões, concluímos que, se o Estado não possibilita a assistência educacional no âmbito do 3^o grau, o condenado terá direito a frequentar, em qualquer local, mesmo que fora do estabelecimento, e em qualquer regime, o curso superior a que esteja habilitado. Lamentavelmente, a magistratura é engessada por um ius prudentia que não percebe o equívoco de respeitar unicamente a uma patética legalidade formal, olvidando-se da teleologia da norma.[7]

A ideia inicial é a de que a remição pelo trabalho e estudo só alcançará o condenado preso no regimes fechado ou semiaberto. O trabalho externo remunerado, com vínculo empregatício, não será computado para fins de remição. Todavia, a Lei n. 12.433/2011 inovou ao possibilitar ao condenado solto a remição do tempo de tempo de pena e do período de prova pelo estudo (art. 126, § 6º).

Sempre defendi a participação multidisciplinar na execução criminal, tendo criticado a não apreciação do Conselho Penitenciário do pedido de remição da pena, uma vez que entendo que quanto maior a participação da sociedade, melhor.[8]

A remição da pena não pode ser negada ao preso político que pretenda trabalhar. Embora o preso político não possa ser obrigado ao trabalho, caso queira trabalhar ou estudar, terá direito à remição.[9]

3. PERDA DE DIAS REMIDOS PELO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE

Chegamos ao ponto inicial da provocação que me foi feita e que levou a este pequeno texto. Com efeito, dizer que há bis in idem (repetição no mesmo) ao se impor uma sanção disciplinar a quem praticar falta grave e, ainda, estabelecer perda de parte do tempo remido, em princípio, não me seduz.

Haroldo Caetano da Silva sustenta ser inadmissível modificar a decisão anterior transitada em julgado e invocando o art. 5º, inc. XXXVI, da CF, para dizer que o “disposto no art. 127 da LEP não poderia determinar – e de fato não determina – a perda do tempo remido se nesse sentido já houve decisão judicial transitada em julgado, invocando precedente do STJ em favor da sua posição.[10] Também, sustenta, que eventual perda só pode corresponder às horas de trabalho do mês, visto que as informações são mensais. Ocorre que posteriormente à edição da sua obra, o STJ decidiu:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. PERDA DE ATÉ 1/3 DOS DIAS TRABALHADOS ATÉ A DATA DO COMETIMENTO DA FALTA, AINDA QUE NÃO DECLARADOS JUDICIALMENTE.

1. A remição na execução da pena constitui benefício submetido à cláusula rebus sic stantibus em que o condenado possui apenas a expectativa do direito de abater os dias trabalhados do restante da pena a cumprir, desde que não venha a ser punido com falta grave.

2. A perda de até 1/3 dos dias remidos não pode alcançar os dias trabalhados após o cometimento da falta grave, pena de criar uma espécie de conta-corrente contra o condenado, desestimulando o trabalho do preso Mas também não pode deixar de computar todos os dias trabalhados antes do cometimento da falta grave, ainda que não tenham sido declarados judicialmente, sob pena de subverter os fins da pena, culminando por premiar a indisciplina carcerária.

3. Recurso provido.[11]

A origem da cláusula rebus sic stantibus se vincula aos contratos. No entanto, a execução criminal é contínua, sendo que as decisões proferidas no seu curso não são sentenças em sentido estrito e sim decisões interlocutórias mistas, sem fazerem coisa julgada material, estando, muitas delas vinculadas ao rebus sic stantibus (estando assim as coisas), para autorizar a modificação da coisa julgada formal.

Rogério Sanches e Ronaldo Batista, invocando precedente do STJ, destacam:

A prática de falta grave gera a decretação da perda de até 1/3 dos dias remidos, devendo a expressão “poderá”, contida neste artigo [127] ser interpretado como poder-dever do magistrado, restando somente o juízo de discricionariedade acerca da fração da perda.[12]

A lei que alterou o art. 127 tem redação distinta da original do CEC, razão de esperar que a jurisprudência venha a se adequar à sua vontade, no sentido de que a perda de parcela dos dias remidos não seja obrigatória, mas facultativa.

A parcela de perda dos dias remidos não tem o teto máximo de 30 dias previsto no art. 58 do CEC. De todo modo, o STJ decidiu que o juízo deverá fundamentar a decisão observando “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”, ex vi do art. 57 do CEC.[13]

Muitas vezes, mediante uma única ação ou omissão, a pessoa poderá praticar vários crimes, sendo punida cumulativamente por eles (Código Penal, art. 70, caput, in fine). Esse argumento poderá ser refutado porque cada crime terá a sua pena, separadamente. Ocorre que ao mesmo crime se poderá impor penas distintas, por exemplo, privativa de liberdade e multa, isso sem falar dos efeitos secundários civis e criminais da condenação.

O que mais me convence sobre a possibilidade de que o juízo da execução não estará obrigado a decretar a perda de parte do tempo remido ou de que o juízo da execução poderá punir a falta grave e reduzir parte do tempo remido está na própria natureza da remição, que é um benefício, um incentivo à reintegração social e à disciplina no sistema prisional.

Há livro de autoria coletiva que traz precedentes do TJRS que declaram o art. 127 do CEC inconstitucional por violar o princípio da proporcionalidade (em uma das decisões um condenado foi punido porque tinha a posse de um pouco de bebida alcoólica na cela) e o art. 5º, inc. XXXVI, da CF.[14] No entanto, em sessão plenária, de 12.6.2008, o STF editou a Súmula Vinculante n. 9, que enuncia:

O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no "caput" do artigo 58.

O STF, no julgamento do RE 638239, reconheceu a possibilidade de revogação da Súmula Vinculante n. 9 e determinou a incidência da nova redação do art. 127 ao caso subjacente, in verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO PENAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.433/2011. NATUREZA PENAL EXECUTIVA. RETROATIVIDADE DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ART. 5°, XL, DA CONSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO FIXADA PELA CORTE AOS RECURSOS PENDENTES E FUTUROS. POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 9. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.[15]

A eventual revogação da Súmula Vinculante n. 9 se tornou o Tema 477 do STF, vinculado ao RE 1116485-RS, indicado como paradigma (CPC, art. 1.036, § 1º). Ao meu sentir, não é o caso de revogar a referida súmula vinculante, eis que – com a nova redação – é menos provável que o STF venha a declarar a inconstitucionalidade do art. 127 do CEC.

Fernando Afonso Salla destaca que o trabalho do preso tem mais efeito no controle da disciplina no sistema prisional.[16] Outrossim, o legislador de 1984 inseriu no item 134 da Exposição de Motivos do CEC: “Com a finalidade de se evitarem distorções que poderiam comprometer a eficiência e o crédito deste novo mecanismo em nosso sistema, o projeto adota cautelas para a concessão e revogação do benefício...”.

A falta grave poderá ensejar uma sanção disciplinar e a regressão de regime, ou revogação do livramento condicional ou da suspensão condicional da pena. Isso não é bis in idem.

A perda de parte de um benefício como o da remição em face do trabalho ou do estudo (benefício que não tenho como pagamento, mas como perdão de parte do tempo da pena a ser cumprida), é consequência da ingratidão, da distorção na execução, manifestada pela infração disciplinar grave.

O condenado terá direitos e obrigações, na forma da lei, sendo que a remição emerge de política criminal para incentivo à disciplina na execução criminal, sendo que a frustração desse incentivo, manifestado pela falta grave.

CONCLUSÃO

Pensei que poderia modificar a minha posição. No entanto, a mantenho e não vejo bis in idem ao impor sanção disciplinar por falta grave e a perda de parte do tempo remido se o condenado frustrar o incentivo que lhe é concedido.

O instituto da remição remonta o Direito Espanhol que, em 7.10.1938, instituiu um patronato para tratar da redención de penas por el trabajo (Exposição de Motivos do CEC, item 133), o que nos traz a ideia de que a remição é um auxílio para reduzir o prazo de aflição que se impõe a quem se submete à pena. Nada é mais razoável do que cancelar parte desse auxílio se o condenado frustrar o incentivo à disciplina que ele representa.

Na redação original do CEC perdia-se todo tempo remido anterior à data da infração disciplinar. Essa perda era automática e obrigatória. Com a Lei n. 12.433/2011, mesmo sabendo estar sendo contrário à posição do STJ, defendo que ela passou a ser facultativa e o máximo que o juízo da execução poderá declarar como perdido é 1/3 do tempo remido.

A constitucionalidade do art. 127 do CEC já foi declarada Pelo STF (Súmula Vinculante n. 9), sendo que o STJ vem ratificando essa posição, mesmo após o advento da Lei n. 12.433/2011.

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[1] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 431.

[2] Ibidem.

[3] ROSA, Antônio José Miguel Feu. Execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 305:

Ao lado das punições por comportamentos indisciplinados e abusivos, a lei oferece prêmios e recompensas àqueles que procedem corretamente. Essas medidas de estímulo têm por finalidade essencial promover a boa conduta, o respeito à disciplina e acelerar a readaptação social.

[4] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 246.

[5] Ibidem. 415.

[6] Não deixo de vislumbrar a crítica que é feita ao trabalho, sendo interessante a posição de Fernando Afonso Salla, intelectual que vê o trabalho como pouco positivo ao preso (SALLA, Fernando Afonso. Sobre o trabalho nas prisões. Brasília: Revista do CNPCP, n. 5, jan./jun. 1995. p. 109)

[7] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 177.

[8] Ibidem. p. 226.

[9] Ibidem. p. 518.

[10] SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2002. p. 182-183.

[11] STJ. 6ª Turma. REsp n. 1.517.936-RS (2015/0040352-1). Min.ª Maria Theresa de Assis Moura. Julgamento de 1.10.2015. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201500403521&dt_publicacao=23/10/2015>. Acesso em: 23.5.2022, às 14h49.

[12] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Código de processo penal e lei de execução penal comentados: artigo por artigo. 4. ed. Salvador: JusPodvm, 2020. p.  2084.

[13] STJ. 6ª Turma. Habeas Corpus n. 282.265-RS (2013/0377695-4). Min.º Rogério Schietti Cruz, julgamento de 22.4.2014. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201303776954&dt_publicacao=02/05/2014>. Acesso em: 23.5.2022, às 15h22.

[14] CARVALHO, Salo de (Org.). Crítica à execução penal: doutrina, jurisprudência e projetos legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 724-731.

[15] STF. Tribunal Pleno. RE 638239-RS. Min.º Luiz Fux, julgamento de 22.9.2011. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%20638239%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true>. Acesso em: 23.5.2022, às 15h56.

[16] SALLA, Fernando Afonso. Sobre o trabalho nas prisões. Brasília: Revista do CNPCP, n. 5, jan./jun. 1995. p. 109.