Greve não é férias. A administração pública deve cortar pontos e decidir ao final da greve sobre as faltas ao trabalho.

Hoje, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 693456, o Supremo Tribunal Federal aprovou a seguinte tese de repercussão geral:

A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público.[1]

Quem tiver interesse em ver a íntegra do voto do Relator, Min. Dias Toffoli, pode acessá-la facilmente.[2] Fiquei feliz porque, em 25.11.2008, proferi parecer em processo administrativo em noutra autarquia, no qual afirmei:

9. Greve é direito constitucionalmente assegurado, sendo que a inércia do Poder Legislativo exigiu a atividade legislativa criadora dos Juizes, mencionada por Canotilho como presente, indiscutivelmente existente, e necessária[3]. Com efeito, foi em sede dos Mandados de Injunção n. 670, 708 e 712, que o STF decidiu ser aplicável a Lei n. 7.783, de 28.6.1989.[4]

10. Esta autarquia não pode declarar a invalidade do Decreto n. 1.480. de 3.5.1995. Entretanto, ele parece desafiar o disposto no art. 5º, §, 2º da Lei n. 7.783/1989 que dispõe: “É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento”. E, ainda que fosse para aplicar o preceito do art. 1º do decreto nupercitado, ante a determinação para efetivação da mencionada lei, sua incidência só poderá compreender o período posterior à intimação da confederação representante da categoria da decisão que declarou a ilegalidade da greve (tendo sido expedido telegrama no dia 16.10.2008, ela deverá ser considerada intimada em 17.10.2008, e, portanto, os efeitos só se produzirão a partir de 18.10.2008). Ademais, a decisão monocrática pende de julgamento de recurso, sendo oportuno aguardar o trânsito em julgado da decisão colegiada a ser proferida nos autos da ação cautelar em discussão.

11. No dia 9.10.2008 fui verbalmente agredido pelo comando de greve porque me neguei a me identificar a ele. Por isso, chamei a Polícia Militar do Distrito Federal, a qual encaminhou duas viaturas à autarquia. No entanto, é notório a todos do órgão que o piquete estabelecido estava a impedir a entrada de servidores, sendo que foi fechada, com a anuência do órgão, a entrada sul do prédio. Com isso, quem não quisesse se sujeitar ao movimento tinha que passar pela entrada, identificar-se ao comando de greve e provar que não era servidor da autarquia. Todavia, não verifico qualquer documento pedindo a intervenção policial para apuração de eventual crime contra a organização do trabalho que estivesse sendo perpetrado, o que verifico é um apoio tácito ao movimento, na medida em que os servidores tiveram a entrada dificultada ao prédio pelo fechamento de um dos seus acessos.

12. Não vi a presença de qualquer outro policial nas imediações do prédio, além dos que chamei quando fui importunado em minha liberdade de ir e vir e em minha honra, e posso afirmar que o piquete foi mantido até o dia 24.10.2008. Ora, tendo uma decisão judicial que declarava a ilegalidade da greve, era dever da diretoria da autarquia criar mecanismos para favorecer a entrada daqueles que pretendessem retornar ao trabalho. Por isso, entendo que, havendo negligência da administração pública, mesmo após a intimação [do sindicato], é necessário instaurar procedimento investigatório para saber se é o caso de exigir do movimento de greve o valor da multa diária pelo descumprimento da decisão ou se houve negligência dos servidores que não retornaram ao serviço antes de 28.10.2008. De qualquer modo, entendo precipitado qualquer desconto de valores neste momento.

13. Sou uma pessoa de postura intransigente na defesa dos meus direitos subjetivos. No entanto, nem todos fazem aquilo que recomenda Jhering em sua célebre Luta pelo Direito[5]. E, mesmo eu, tenho consignado em minhas manifestações que essa é uma luta inglória [nesta autarquia]. Destarte, é por considerar que houve negligência da administração pública na condução de suas atividades durante a greve deflagrada, que entendo ser inoportuno o desconto de valores dos vencimentos de servidores.

14. Não tenho notícia de ocupante de cargo comissionado que tenha aderido à greve, mas não me assustaria se recebesse a notícia de que alguns faltaram nos dias de greve, o que seria natural porque um acesso foi interditado, bem como o comando de greve fez piquete na entrada do estacionamento que fica localizado no subsolo do prédio.

15. É por entender que ninguém pode ser responsabilizado por ato de terceiro, salvo se ocupar a posição de garante, que falo da impossibilidade de descontar valores no momento, bem como opino para que isso só venha ocorrer após análises particularizadas.

16. Pode ser que se argumente que a determinação para fechar um dos acessos decorreu da necessidade de oferecer segurança a quem não aderisse ao movimento, propiciando maior número de vigilantes na entrada livre. Ocorre que, nem ali o acesso era livre.

17. Fui vaiado porque acionei a Polícia Militar do Distrito Federal, porque exigi passagem ao meu local de trabalho, mesmo não integrando o quadro de servidores da autarquia. Pior seria se eu fosse um servidor [da autarquia], sendo plenamente compreensível a posição daqueles que não se sentiram em condições de enfrentar as ameaças do comando de greve, até porque não se podia vislumbrar qualquer medida da administração pública para proteção da liberdade e da honra daqueles que pretendessem trabalhar normalmente durante aquele período.

18. Mesmo quem pretendia lutar como eu para reduzir a notoriedade conquistada [pela autarquia], em função da atuação do lobby da empreiteiras, pode ver durante os dias de greve, lobistas parados no lado exterior do prédio, impedidos de entrar pelo comando de greve. Até eu desisti e estou vivendo meus últimos dias aqui, apenas lamentando porque tudo continuará como antes. De qualquer modo, não posso compactuar com o desconto de dias não trabalhados quando a administração pública concorreu significativamente para isso.

19. Estagiários lotados neta PFE, durante o período da greve, não conseguiam adentrar no prédio todos os dias, conforme recebi a informação de alguns. Tal fato é notório em nosso meio, o que prescinde de provas.

20. Aqueles que faltaram durante os dias de greve podem ter aderido ao movimento, bem como podem ter sido impedidos de trabalhar com a participação da administração pública, em face da sua postura negligente, o que torna imperiosa a análise individualizada de cada caso.[6]

Interessante notar que a inércia da administração pública se faz presente frequentemente, necessitando de um basta, sendo que a decisão proferida hoje pelo STF, tende a moralizar um pouco a situação. Nesse contexto de falsa greve, sem descontos de salários por participação da chefia, em 2012, proferi outro parecer, do qual transcrevo parte:

14. Estou convencido de que o exposto se aplica integralmente ao caso vertente porque os problemas que seriam causadores das recentes greves dos servidores da [autarquia] decorrem de fomento dela própria...

15. Na ocasião de uma das greves registrei a minha insatisfação por não ter podido trabalhar devido à longa greve que perturbou as atividades da [autarquia], tendo publicado:

Hoje, 7.4.2010, os grevistas bloquearam os acessos ao prédio da [autarquia]. Telefonei para a Polícia Militar, às 7h52, esperei até às 8h40 e não apareceu nenhuma viatura, nenhum policial, mesmo sendo certa a prática de crime contra a organização de trabalho (sobre tal crime já tratei anteriormente neste blog). Voltei para a minha casa consciente de que vivo em país anômico.

Anomia é ausência de regras e na criminologia, bem como na Sociologia, é tratada como o sentimento que a pessoa tem de que não precisa cumprir as normas. A [autarquia], institucionalmente, por meio da sua direção superior, fomenta a greve publicando matérias tendenciosas, incita a radicalização para manter pagamento decorrente de ato administrativo inconstitucional e eu, na minha fragilidade, sou obrigado a me quedar impotente perante o sistema.

(...)

Fui Oficial da Polícia Militar do Distrito Federal e entendo porque não foi enviada nenhuma viatura quando solicitei. Os crimes contra a organização do trabalho são de menor potencial ofensivo. Ainda que não fossem, apenas daria notoriedade aos grevistas e os policiais ainda seriam os vilões. Essa é a cultura que os movimentos dos "Vamos à Luta Companheiros!" estabeleceu.

Tudo isso, só poderia resultar em anomia.

16. Assim como [na outra autarquia], o meu acesso ao local de trabalho foi impedido, mas também não se cortou ponto de qualquer servidor, não se cumpriu o dever-ser (preconizado por Kant) e o Presidente da [autarquia] confessou apoiar a greve, in verbis:

Desde 16 de março, data do início da paralisação, a Administração [da autarquia]... reconheceu a justiça da greve e não poupou esforços para mediar, junto a interlocutores internos e externos, o atendimento ao pleito de docentes e técnicos, buscando assim o tratamento isonômico de todos os servidores da [instituição].

17. A Excelentíssima Presidente da República Dilma Roussef, enquanto candidata, esteve [no setor fechado e as suas portas] foram excepcionalmente abertas a ela, o que foi largamente divulgado na mídia, o que evidencia que todos sabiam da greve concretizada na [autarquia], bem como do fechamento [daquele setor], sendo que não se pode atribuir ao [sindicato] a responsabilidade pelos danos causados ao erário, mas ao conjunto de causas que passam até mesmo pelo fomento institucional da paralização.

18. A greve não pode ser considerada caso fortuito ou força maior, pois estes significam:

O caso fortuito é, no sentido exato de sua derivação (acaso, imprevisão, acidente), o caso em que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou à vontade ou ação do homem. O caso de força maior é o fato que se prevê ou é previsível, mas não se pode igualmente evitar, visto que é mais forte que a vontade ou a ação do homem. Assim, ambos se caracterizam pela irrestibilidade. E se distinguem pela previsibilidade ou imprevisibilidade.[7]

19. Ainda que eu considerasse a distinção simplista dos manuais, em que a força maior provém de ação humana e o caso fortuito da natureza, a hipótese de greve não seria de caso fortuito capaz de isentar a [autarquia] da responsabilidade. Com efeito, a greve de servidores é ato de agente público, fazendo incidir a responsabilidade administrativa pelos atos dos seus agentes. Destarte, descontar os dias não utilizados porque o acesso à lanchonete era impossível, uma vez que [aquele setor da instituição estava fechado], seria o mínimo que se poderia fazer.

20. Não se olvide que a greve foi, antes de tudo, fomentada pela [diretoria da autarquia], o que afasta a possibilidade de se pretender, pela participação do [sindicato], a propositura de ação regressiva contra tal sindicato. Este, ao meu sentir, sequer é legítimo para representar qualquer categoria de pessoa, em face de abrigar interesses notadamente colidentes.

(...)

22. Depois de apresentar as diversas razões pelas quais entendo que não se pode pretender responsabilizar terceiros por eventuais danos decorrentes da greve, resta apenas desejar utopicamente com Montesquieu:

Se eu pudesse fazer com que todo mundo tivesse novas razões para estimar seus deveres, seu príncipe, sua pátria, suas leis; com que todos pudessem se sentir melhor sua felicidade em cada país, em cada governo, em cada posto onde cada qual se achasse, julgar-me-ia o mais feliz dos mortais.

Se eu pudesse fazer com que aqueles que governam aumentassem seus conhecimentos acerca daquilo que devem prescrever, e aqueles que obedecem encontrassem um novo prazer em obedecer, julgar-me-ia o mais feliz dos mortais.[8]

23. Não estou a sugerir a obediência cega à norma, eis que concordo com Durkheim, no sentido de que o delito é normal, útil e necessário ao desenvolvimento social. Porém, não posso admitir que a situação de anomia tenha reflexos para prejudicar imotivadamente administrados.

Concluo reafirmando a minha felicidade porque parto do pressuposto de que a Administração Pública tem sido conivente com o abuso do direito de greve, devendo ficar claro que a suspensão do contrato de trabalho produz consequências práticas, não devendo a greve ser tratada como férias prolongadas em prejuízo do povo que deveria ser atendido pelos servidores parados.

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[1] BRASIL. STF. Notícias do STF. Dias parados por greve de servidor devem ser descontados, exceto se houver acordo de compensação. 27.10.2016. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/cms/ verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=328294>. Acesso em: 27.10.2017, às 21h17.

[2] BRASIL. STF. Plenário. Voto do relator no RE n. 693456/RJ. 27.10.2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE693456.pdf>. Acesso em: 27.10.2017, às 21h24.

[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2.000. p. 682.

[4] STF, Informativo n. 485:

“Mandado de Injunção e Direito de Greve – 7 : O Tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF ("Art. 37. ... VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;") - v. Informativos 308, 430, 462, 468, 480 e 484. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-670) MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708) MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)

Mandado de Injunção e Direito de Greve – 8: No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-se considerações a respeito da questão da conformação constitucional do mandado de injunção no Direito Brasileiro e da evolução da interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. Registrou-se, ademais, o quadro de omissão que se desenhou, não obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de injunção. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoção, como alternativa provisória, para esse impasse, de uma moderada sentença de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas, que elas são em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora "solução constitucionalmente obrigatória". Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange às denominadas atividades essenciais, é especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicação dessa legislação à hipótese do direito de greve dos servidores públicos, afigurar-se-ia inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional. MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-670). MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708). MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712).

Mandado de Injunção e Direito de Greve – 9: Por fim, concluiu-se que, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, seria mister que, na decisão do writ, fossem fixados, também, os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário. Dessa forma, no plano procedimental, vislumbrou-se a possibilidade de aplicação da Lei 7.701/88, que cuida da especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos. No MI 712/PA, prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, nessa mesma linha. Ficaram vencidos, em parte, nos três mandados de injunção, os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Também ficou vencido, parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurício Corrêa, relator, que conhecia do writ apenas para certificar a mora do Congresso Nacional. MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-670). MI 708/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708). MI 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712).

[5] VON IHERING, Rudolf. A luta pelo direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

[6] Em razão do necessário sigilo profissional, deixo de apresentar dados concretos da autarquia e de informações internas.

[7] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 159.

[8] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 14.

Estou cansado dos "movimentos" da "esquerda", especialmente, os de invasão das escolas públicas

Estou exangue...

Cansado, especialmente, da cultura do povo Brasileiro!

Vejo “blogs” patrocinados pela “esquerda” veiculando propagandas que ganham destaques que não merecem e, discursos vazios tenderem a se tornarem temas de polêmicas no Congresso Nacional.

A Professora e amiga Susana Bruno me encaminhou um vídeo que afirma que adolescente de 16 anos, na Assembleia Legislativa do Paraná humilhou parlamentares ao defender invasões das escolas (não o publicarei aqui porque não quero prestigiá-lo mais do que esta postagem já o faz).

Vi uma “cabeça oca” falando que aprendeu mais durante os poucos dias de invasão do que durante todo período em que estudou. E, quase idolatrou Lucas, um adolescente que morreu em escola invadida.

Não tenho nenhum elogio ao discurso pueril da adolescente. Ela, orientada por alguém, criticou a Medida Provisória n. 746, de 22.9.2016, certamente, sem ter lido o seu conteúdo, visto que sequer o tangenciou. Também, reproduziu o discurso da “esquerda” para impugnar a Proposta de Emenda à Constituição n. 241, de 15.6.2016, evidenciando pertencer à “boiada estourada que é conduzida em passos largos ao abate” sequer o percebe à frente. Ao final, a adolescente disse que o sangue do aluno assassinado Lucas está nas mãos dos Deputados Estaduais, momento em que foi interrompida e ficou evidente que ela violou um acordo da Presidência da Casa com Deputado Estadual que a levou com diversos alunos ali.

Os adolescentes do ensino médio são “massa de manobra, que sequer sabem que a Assembleia Legislativa não é sede para discussão da MP n. 746/2016 e que esta não obriga nenhuma instituição a nada, apenas facultando a adoção de melhores e mais modernos currículos escolares. É como descriminalização do porte de psicotrópico para consumo próprio e do abortamento, que obrigarão quaisquer pessoas a nada, mas possibilitarão melhorias na saúde pública.

Disse que a MP n. 746/2016 tem partes boas e ruins. Fiquei pensando sobre a relatividade de tal consideração e sobre o que ela considera bom ou ruim. Porém, como ela não sabia, sequer se aproximou do conteúdo da norma.

Quanto à PEC n. 241/2016, a “esquerda” menciona redução de recursos para a educação e saúde. Pergunto: o que ela pretende depois de ter enfiado o Brasil neste abismo financeiro que nos encontramos?

Finalmente, o Lucas morreu em momento de consumo de psicotrópico ilícito. Outro estudante adolescente que consumia psicotrópico com ele o matou. Porém, temos que parar de buscar novos culpados em uma relação de causalidade infinita.

Eu poderia dizer muitas coisas para responsabilizar os adolescentes do movimento de invasão da escola em que ocorreu a morte de Lucas pelo resultado trágico, mas prefiro concluir dizendo que a adolescente ovacionada no vídeo tem boa retórica. Entretanto, o seu discurso é pobre como de todos aqueles que estão apenas propagando a intolerância e a revolta sem buscar conhecer os fundamentos do que expressam.

Súmula Vinculante n. 56 em discussão

Na Sessão Plenária de 29.6.2016, em decorrência do Recurso Extraordinário (RE) n. 641.320/RS, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula Vinculante n. 56 com o seguinte verbete:

A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.[1]

A decisão de editar a referida súmula vinculante decorreu do mencionado RE e de vários outros precedentes, assim ementados:

EMENTA 1: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. NOVO TÍTULO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Contra acórdão exarado em recurso ordinário em habeas corpus remanesce a possibilidade de manejo do recurso extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal. Diante da dicção constitucional, inadequada a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo.

2. A sentença condenatória superveniente em que o Juízo aprecia e mantém a prisão cautelar anteriormente decretada implica a mudança do título da prisão e prejudica o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a prisão antes do julgamento.

3. Fixado o regime semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedente.

4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão de ofício da ordem de habeas corpus para que o paciente aguarde o trânsito em julgado de sua condenação em regime semiaberto, salvo se por outro motivo não estiver custodiado em regime mais gravoso.[2]

EMENTA 2: Habeas corpus. 2. Ausência de vaga em estabelecimento prisional. Cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o fixado na sentença. Constrangimento ilegal configurado. Superação da Súmula 691. 3. Ordem concedida.[3]

EMENTA 3: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO PACIENTE A CENTRO DE DETENÇÃO PROVISÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I – Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação.

II – Paciente que se encontra na iminência de sofrer coação ilegal, uma vez que foi determinado seu recolhimento a centro de detenção provisória.

III – Ordem parcialmente concedida para garantir ao paciente que seja recolhido a estabelecimento adequado ao regime semiaberto e, à falta de vaga, para que aguarde em regime aberto.[4]

EMENTA 4: HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ASSEGURA, AO RÉU, O DIREITO AO REGIME PENAL SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, POR PARTE DE ÓRGÃO COMPETENTE DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO ESTADO, DE VIABILIZAR A EXECUÇÃO DESSA – DETERMINAÇÃO, PELO MAGISTRADO LOCAL, DE RECOLHIMENTO DO CONDENADO A QUALQUER ESTABELECIMENTO PRISIONAL DO ESTADO, MESMO ÀQUELE DE SEGURANÇA MÁXIMA, ATÉ QUE O PODER PÚBLICO VIABILIZE, MATERIALMENTE, O INGRESSO DO SENTENCIADO NO REGIME PENAL SEMIABERTO (COLÔNIA PENAL AGRÍCOLA E/OU INDUSTRIAL) – INADMISSIBILIDADE – AFRONTA A DIREITO SUBJETIVO DO SENTENCIADO – HIPÓTESE CONFIGURADA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – PEDIDO DEFERIDO.

– O inadimplemento, por parte do Estado, das obrigações que lhe foram impostas pela Lei de Execução Penal não pode repercutir, de modo negativo, na esfera jurídica do sentenciado, frustrando-lhe, injustamente, o exercício de direitos subjetivos a ele assegurados pelo ordenamento positivo ou reconhecidos em sentença emanada de órgão judiciário competente, sob pena de configurar-se, se e quando ocorrente tal situação, excesso de execução (LEP, art. 185).

– Não se revela aceitável que o exercício, pelo sentenciado, de direitos subjetivos – como o de iniciar, desde logo, porque assim ordenado na sentença, o cumprimento de pena em regime menos gravoso – venha a ser impossibilitado por notórias deficiências estruturais do sistema penitenciário ou por crônica incapacidade do Estado de viabilizar, materialmente, as determinações constantes da Lei de Execução Penal.

 – Consequente inadmissibilidade de o condenado ter de aguardar, em regime fechado, a superveniência de vagas em colônia penal agrícola e/ou industrial, embora a ele já reconhecido o direito de cumprir a pena em regime semiaberto.

– Habeas corpus concedido, para efeito de assegurar, ao sentenciado, o direito de permanecer em liberdade, até que o Poder Público torne efetivas, material e operacionalmente, as determinações (de que o único destinatário) constantes da Lei de Execução Penal.[5] (Grifos no original)

EMENTA 5: Habeas corpus preventivo. Execução penal. Título judicial que fixou regime semiaberto para cumprimento da pena. Ausência de local adequado. Regime mais gravoso. Impossibilidade. Precedente. Ordem concedida.

1. O regime consignado no Título Executivo Judicial para o cumprimento da pena é o semiaberto. A falta de local adequado não tem o condão de admitir o regime mais gravoso para o seu cumprimento.

2. Ordem concedida para assegurar ao paciente que cumpra a sua pena no regime fixado pelo título, não podendo esse regime ser mais gravoso.[6]

EMENTA 6: HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE VAGA PARA O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ADEQUADO. PERMANÊNCIA DO SENTENCIADO NO REGIME FECHADO APÓS A PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DE PRISÃO ALBERGUE, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, ATÉ A OCORRÊNCIA DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO.

1. A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, o sentenciado adquire o direito subjetivo de cumprira pena nos exatos termos da condenação.

2. Se o regime obtido em progressão foi o semiaberto, a mudança para o mais rigoroso só é admissível nas hipóteses previstas no art. 118, incisos I e II, da Lei n. 7.210/1984.

3. As peculiaridades que se apresentam em cada situação podem justificar a permanência do sentenciado provisoriamente no regime aberto, na modalidade de prisão albergue, até que se dê vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento da pena no regime semiaberto.

4. Habeas corpus deferido.[7]

Em 1986, há 30 anos, iniciei os meus estudos jurídicos e, como vivo uma vida muito intensa, passei por uma série de experiências fortes e que me trouxeram complicadores. Assim, em 1994, quando tomei posse como Analista judiciário no Tribunal de justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) fui lotado na, então, Vara de Execuções Criminais, eis que era advindo do oficialato da Polícia Militar do Distrito Federal. Nesse ínterim percebi que mulheres são mais rigorosas do que homens no trato com eventuais criminosos, uma experiência pessoal que se comprova no julgamento do processo da Ementa 5, do qual era relatora a Min. Carmem Lúcia, a qual denegava a ordem de habeas corpus, sendo que o conservador Menezes Direito divergiu para restabelecer o mínimo de direitos fundamentais.

Digo que o crime tem por fundamento a cultura. Não sou defensor do machismo pátrio, mas ele tem influenciado em decisões judiciais proferidas por mulheres, as quais tendem ao extremo rigor jurídico-criminal. Assim, antes de tudo é necessário que vejamos o humano como um único gênero e sem rigor exagerado em esfera jurídico-criminal.

Sobre a matéria, ainda em discussão, o STF caminha no sentido de unificar entendimento, Veja-se:

Sexta-feira, 09 de setembro de 2016

Aplicação de súmula que proíbe cumprimento de pena em regime mais severo é tema de ações no STF

Aprovada em junho deste ano, a Súmula Vinculante (SV) 56, que veda o cumprimento de pena em regime mais gravoso a que o sentenciado tem direito, está se tornando um instrumento para assegurar garantias individuais dos condenados e, em consequência, melhorar as condições no sistema prisional. Desde sua entrada em vigor, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem recebido diversos processos, da classe processual Reclamação, contra decisões que mantiveram pessoas presas em regime mais severo que o estabelecido em sentença ou autorizado por lei.

A reclamação é o instrumento utilizado para preservar ou garantir a autoridade das decisões do STF perante os demais tribunais. O descumprimento de súmula vinculante é um desses casos passíveis de análise por meio de reclamação.

O objetivo da SV 56, proposta pela Defensoria Pública da União (DPU), é assegurar que a execução da pena não se dê em regime mais severo do que o fixado em sentença por causa da deficiência estatal em prover vagas no regime a que o réu foi sentenciado. Segundo a DPU, a intenção é evitar o convívio de pessoas que praticaram ilícitos de menor gravidade com outras condenadas por crimes mais graves.

A SV 56 estabelece que devem ser seguidos os critérios fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320, com repercussão geral. Segundo a tese, havendo déficit de vagas, deverá ser determinada a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas, a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que saia antecipadamente ou que é posto em prisão domiciliar por falta de vagas e o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progrida ao regime aberto. Ainda de acordo com a súmula, até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.

Na Reclamação (RCL) 24840, por exemplo, o ministro Luís Roberto Barroso deferiu liminar para garantir prisão domiciliar a um apenado que, embora tivesse direito à progressão para o regime semiaberto, foi mantido em regime fechado. A decisão refere-se a um professor de Joinville (SC) obteve o direito de cumprir pena no regime semiaberto, mas não pôde fazê-lo porque a cidade não dispõe de colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, nem de casa de albergado para cumprir a reprimenda em regime aberto.

O juízo da 3ª Vara Criminal de Joinville permitiu o cumprimento do restante da pena em prisão domiciliar, com trabalho externo e frequência a curso de graduação, entretanto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) determinou a volta do condenado ao regime fechado, por entender que não havia ilegalidade no cumprimento da prisão em regime mais gravoso quando mantidos os benefícios do trabalho externo e estudo – decisão questionada no STF.

O decano do STF, ministro Celso de Mello, por sua vez, concedeu liminar na RCL 24951 para garantir a um condenado, também beneficiado por progressão de regime mas que não pode fazê-lo por falta de vaga, o direito de aguardar em prisão domiciliar o surgimento de vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento da pena em regime semiaberto. O ministro entendeu que a situação configura excesso de execução, circunstância vedada pelo artigo 185 da Lei de Execução Penal (LEP), e traduz frontal transgressão ao comando contido na SV 56/STF. O ministro Celso de Mello ressaltou que este fato resulta de conduta inteiramente imputável ao Estado, que deixa de adotar as medidas necessárias para implementar um dever básico estabelecido na própria LEP.

Audiências de custódia

Lançado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em fevereiro de 2015, o projeto Audiência de Custódia obriga a apresentação dos presos em flagrante a um juiz no prazo de 24 horas após a prisão. O presidente do STF e do CNJ, ministro Ricardo Lewandowski ressalta que o projeto ataca a cultura de encarceramento e punição ao possibilitar que um magistrado analise a prisão sob o aspecto da legalidade e também verifique e coíba eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades

O projeto prevê também a estruturação de centrais de alternativas penais, centrais de monitoramento eletrônico, centrais de serviços e assistência social e câmaras de mediação penal, que serão responsáveis por representar ao juiz opções ao encarceramento provisório. Dados do Conselho Nacional de Justiça apontam que o projeto já produz resultados concretos na mudança da cultura por representantes do Estado.

O ministro Lewandowski salienta que um dos principais objetivos do projeto é evitar a longa permanência na prisão de pessoas sem condenação. Ele destaca que, em muitos casos, presos provisórios (ainda não julgados) ficam sujeitos a violência, abusos e ainda podem ser arregimentados pelas facções criminosas que, de dentro dos presídios, comandam atos criminosos contra a população. Observa, ainda, que a implementação das audiências de custódia está prevista em pactos e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose.

"Estado de coisas inconstitucional"

Em setembro de 2015, o tribunal deferiu parcialmente pedido de liminar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, de relatoria do ministro Marco Aurélio, reconhecendo o estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário. Na ocasião, os ministros determinaram aos juízes e tribunais que passem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias a partir da data de julgamento (9 de setembro de 2015), de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da prisão.[8]

O julgamento do RE n. 641.320/RS foi emblemático e espero que, em respeito à legalidade, desenvolvamos uma cultura tendente a ver o condenado à pena privativa de liberdade como uma pessoa que deverá ficar privada da liberdade, mas mantendo a dignidade.

Presídios superlotados, em uma realidade de violação aos direitos dos presos podem induzir aos crimes contra a humanidade, constantes do art. 7º do Estatuto de Roma, promulgado pelo Decreto n. 4.388, de 25.9.2002, especialmente do seu item 1, alínea “e”: “Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional”.

A decisão proferida nos autos do RE n. 641.320 é a seguinte:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, apenas para determinar que, havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, observe-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao recorrido após progressão ao regime aberto, vencido o Ministro Marco Aurélio, que desprovia o recurso. Em seguida, o Tribunal, apreciando o tema 423 da repercussão geral, fixou tese nos seguintes termos: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, alíneas “b” e “c”); c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 11.05.2016.[9]

Devemos ficar atentos para o fato de que muitos presos provisórios são acusados de crimes que ensejarão penas em regimes semiabertos, não podendo, portanto, ficarem em estabelecidos prisionais em tratamento semelhante ao dispensado ao condenado no regime fechado.

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[1] Publicado no DJe n. 165, de 8.8.2016, p.1; e D.O.U, Seção 1, de 8.8.2016, p. 1.

[2] BRASIL. STF. 1ª Turma. HC n. 123.267/DF. Min. Rosa Weber. DJe n. 21, de 2.2.2016. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7584309>. Acesso em: 11.9.2016, às 11h15.

[3] BRASIL. STF. 2ª Turma. HC n. 110.892/MG. Min. Gilmar Mendes. DJe n. 97, de 18.6.2016. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2014905>. Acesso em: 11.9.2016, às 11h24.

[4] BRASIL. STF. 2ª Turma. HC n. 110.772/SP. Min. Gilmar Mendes. DJe n. 97, de 18.6.2016. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2014905>. Acesso em: 11.9.2016, às 11h24.

[5] BRASIL. STF. 2ª Turma. HC n. 93.596/SP. Min. Celso de Mello. DJe n. 81, de 7.5.2010. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610571>. Acesso em: 11.9.2016, às 14h.

[6] BRASIL. STF. 1ª Turma. HC n. 94.829-4/SP. Min. Menezes Direito. DJe n. 241, de 19.12.2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570239>. Acesso em: 11.9.2016, às 14h20.

[7] BRASIL. STF. 2ª Turma. HC n. 77.399-5/SP. Min. Maurício Corrêa. DJe n. 241, de 19.2.1999. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=77296>. Acesso em: 11.9.2016, às 15h.

[8] BRASIL. STF. Notícias do STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=325010>. Acesso em: 11.9.2016, às 11h20.

[9] BRASIL. STF. Plenário. Min. Gilmar Mendes. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4076171>. Acesso em: 11.9.2016, às 16h20.

Abortamento eugênico do afetado por microcefalia

Não gosto da postura jurídico-criminal do atual Procurador-Geral da República Rodrigo Janot Monteiro de Barros. No entanto, todos erram e, em muitos casos, acertam. Em, 8.9.2016, opinou no sentido de se autorizar o abortamento de fetos detectados com microcefalia em decorrência do vírus zica.[1]

A conduta de interromper a gravidez com a morte do feto será abortamento, sendo que o seu resultado será aborto. O nosso Código Penal optou pela palavra aborto para o nomen iuris do crime, prestigiando o resultado (arts. 124-128), quando o que se incrimina é a conduta de interromper a gravidez matando o feto.

Eu sempre me posicionei juridicamente a favor do abortamento durante as primeiras semanas de gestação. O abortamento eugênico, para melhoria da espécie, por óbvio, conta com o meu maior apoio, não vendo qualquer argumento razoável em sentido contrário, salvo se vislumbrados sob os olhos da fé.

A bioética está a recomendar a aceitação do abortamento do anencéfalo (ou acéfalo), como tardiamente reconheceu o STF na arguição de Descumprimento a Preceito Fundamental (ADPF) n. 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS).

Estamos vivendo um grave momento em que gestações de mulheres infectadas pelo vírus zica tem gerado microcefalia. Entendo ser o caso de abortamento autorizado pelo Direito pátrio com exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta conforme o Direito.

Ontem, o Ministério Público Federal, por intermédio do PGR Rodrigo Janot opinou na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.581/DF, promovida pela Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP) questionando a constitucionalidade da Lei n. 13.301, de 27.6.2016, que prevê o benefício temporário de prestação continuada pelo prazo máximo de 3 anos à pessoa com microcefalia (art. 18).

Os fundamentos para o abortamento eugênico, na espécie, é mais do que justificável, sendo que se pode afirmar:

No parecer, Janot defende que é inconstitucional a criminalização do aborto em caso de infecção comprovada. “A continuidade forçada da gestação em que há certeza de infecção pelo vírus da zica representa, no atual contexto de desenvolvimento científico, risco certo à saúde psíquica da mulher. Nesses casos, pode ocorrer violação do direito fundamental à saúde mental e à garantia constitucional de vida livre de tortura e agravos severos evitáveis”, argumenta.

Em consequência, o abortamento não constituiria crime, pois a conduta da mulher estaria amparada pelo que o Direito Penal denomina de estado de necessidade, segundo o artigo 24 do Código Penal. No estado de necessidade, a pessoa pratica a conduta para proteger direito próprio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir. A questão ainda será julgada por parte do Supremo Tribunal Federal.

Janot lembra que a decisão deve sempre caber à gestante. “São as mulheres os indivíduos primeiramente atingidos. Elas é que sofrem antes mesmo que exista uma criança deficiente à espera de cuidado. Por não haver conflito entre os direitos envolvidos, cabe prestigiar o direito fundamental à saúde da mulher, inclusive no plano mental”, afirma.[2]

Concordo com a posição esposada no parecer[3] e espero que o Poder Legislativo brasileiro transcenda e, superando a “bancada da Bíblia”, venha a avançar para proteger direitos fundamentais das pessoas atingidas por problemas graves de saúde, respeitando a dignidade de cada mãe gestante que tiver uma gravidez indesejada.

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[1] BRASIL. MPU. MPF. Secretaria de Comunicação Social. Janot defende no STF ampliação de direitos de pessoas atingidas pelos vírus da zica. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/janot-defende-no-stf-ampliacao-de-direitos-de-pessoas-atingidas-pelo-virus-da-zica>. Acesso em: 9.9.2016, às 12h.

[2] Ibidem.

[3] Seu inteiro teor, em 42 páginas, está disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/adi-5-581-df/>. Acesso em: 9.9.2016.