Publiquei um artigo, em http://www.sidio.pro.br/ProstituiçãoInfantil.pdf, no qual sustentei:
Hoje, 29.3.2012, vi em uma rede social uma postagem jocosa sobre notícia publicada na página eletrônica “Folha.com”, intitulada Acusado de estuprar prostitutas menores é inocentado no STJ. Inicialmente, pensei ser a matéria antiga, mas verifiquei ser a mesma recente, Tendo constatado a veracidade da informação, publiquei o seguinte comentário:
Ainda que se considere "profissional", menor de 14 anos não pode trabalhar. Assim, sua atividade "profissional" será ilícita. Concordo Brenda, a decisão do STF, relatada pelo Min. Marco Aurélio, dizia que a presunção da incapacidade da vítima é iuris et de iure (absoluta). É presunção iuris tantum (relativa) a do agente conhecer a menoridade da vítima. O STF ratificou esse entendimento em outros julgados. Ferri dizia que é exigível especialização de Juízes criminais, sendo que não sei se Maria Thereza de Assis Moura (embora especialista e doutora em Direito Criminal) não se bandeou para o abolicionismo do Direito Criminal, defendido por muitos membros do IBCCRIM.
Depois do comentário, decidi que deveria publicar algo mais detalhado a respeito do assunto, sendo que já tive oportunidade de discorrer um pouco sobre a matéria em outras oportunidades e devo retornar ao assunto porque é atual e intrigante.
(...)
O crime de estupro passou por grande transformação, sendo que está incluído dentre os denominados crimes contra a dignidade sexual (Título VI da PE/CP), mais especificamente, é um crime contra a liberdade sexual (Cap. I do Tít. VI, da PE/CP), estando previsto da seguinte maneira:
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Já tive oportunidade de proferir palestras e escrever sobre a Lei n. 12.015, de 7.8.2009, fazendo severas críticas a ela. De qualquer modo, os artigos transcritos decorrem da referida lei.
Em artigo que publiquei sobre a matéria, tratei da classificação do delito, remetendo o leitor ao que ali escrevi, eis que o objetivo deste texto é tratar especificamente da presunção de violência no estupro de vulnerável. Ocorre que o crime da decisão da notícia que motiva o presente estudo é anterior à redação transcrita, aplicando-se a lei anterior, eis que a Lei n. 12.015/2009 constitui novatio legis in peius ou lex gravior e, portanto, é irretroativa. (...)
A decisão me parece equivocada, sendo que espero que o STF, em defesa do princípio da legalidade, restabeleça a visão de que a presunção de violência é absoluta, ou seja, caso o agente saiba ser a vítima menor de 14 anos, deverá se submeter aos rigores do DCrim.
(...)
Venho alertando os alunos e a sociedade para as grandes transformações que são pretendidas na Filosofia e no Direito. O funcionalismo criminal, decorrente do funcionalismo filosófico, vem dando ensejo às apreciações tópicas dos casos sob o manto de buscarem a justiça do caso concreto. Todavia, é melhor ter um modelo, como aquele garantista apresentado por Luigi Ferrajoli. A tópica gera o risco de ficar fora do controle na jurisprudência. De qualquer modo, embora Ferrajoli diga que Luhmann (este último favorável a um funcionalismo baseado na biologia) “adota uma nova metafísica determinista” – com o que concordo, sustento que há uma convergência entre o seu garantismo e o funcionalismo, isso porque os funcionalistas Luhmann e Habermas propõem uma construção do Direito que observe à necessária tradição, para que não ocorram modificações abruptas na sociedade complexa. (...)
6. CONCLUSÃO
Membros do Ministério Público devem recorrer da decisão do STJ e buscar reverter a decisão, esperando-se com isso corrigir o equívoco de transferir às crianças e adolescentes de tenra idade as sérias decisões sobre os atos sexuais.
