Pena máxima de 30 anos: uma lógica jurídica.

Por um único crime, é incompatível com  o sistema dinâmico de normas a pena superior a 30 anos, afirmação que encontra amparo no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, e art. 9º da Lei n. 8.072/1990 (este tacitamente revogado pela Lei n. 12.015/2009). Assim, o sistema de normas é compatível com a idéia de que a pena máxima admissível, por um único crime, será a de 30 anos.

Legitima defesa putativa: "erro de tipo permissivo?"

Vi em um concurso público, a seguinte proposição:

Ticiana era noiva e muito medrosa. Ela viajou e a mãe dela, desejando a morte de Caio, logo que ela retornou, o convidou para assustar "por pilhera" Ticiana. Ele iria encontrá-la, fingindo inicalmente ser um ladrão.

Caio aceitou a proposta e a mãe foi até Ticiana e disse para ela se preparar porque ela viu um grupo "mal encarado" rondando a casa da filha na noite anterior. Disse para a moça manter o revólver que possuia ao seu alcance porque ouviu um deles dizendo que retornariam.

À noite Caio fez o barulho, fingindo estar arrombando a janela e Ticiana, em situação que fazia presumir ser legítima defesa, atirou e matou o próprio noivo.

Pergunta-se: como se enquadrará a conduta de Ticiana segundo a teoria limitada da culpabilidade?

Por influência do Finalismo, não mais adotado na Alemanha em 1984, nosso Código Penal passou a ter uma tendência finalista, a qual teve por maior expoente e precussor Hans Welzel. No campo do erro foi onde mais o CP se aproximou do finalismo, sendo que a Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal informa ter sido adotada a teoria limitada da culpabilidade (item n. 19) a preconizada por Welzel.

Para o finalismo, o erro que recai sobre elemento do tipo, constitui erro de tipo. Caso o erro recaia sobre a ilicitude do fato, haverá erro de proibição. Porém, nas descriminantes putativas, o erro recairá sobre o "tipo permissivo", autorizando falar em erro de tipo permissivo. Esta seria a hipótese de Ticiana e a resposta correta para o concurso público.

Ao meu sentir a teoria dos elementos negativos do tipo é extremamente frágil e a teoria extrema (ou estrita) da culpabilidade é a que melhor responde a questão. Tíciana agiu pensando estar agindo corretamente, seu erro se deu no tocante à excludente de ilicitude, ou seja recaiu  sobre a ilicitude e, portanto, é erro de proibição. Poucos autores pátrios adotam a minha posição e Luís Flávio Gomes em sua dissertação Erro de Tipo e Erro de Proibição entende haver um terceiro gênero.

Não sou o único a não gostar do Direito alemão.

Luigi Ferrajoli afirma:

"...um país como a Alemanha, de frágeis tradições liberais e constitucionais e forte vocações às abstrações idealistas. Transportado para o campo do direito público e aplicado aos direitos fundamentais, o esquema privado de direito subjetivo se revela de uma desconfortável fragilidade; seja na sua configuração como “poder de querer” (Willensmacht), propugnada sobretudo por Windscheid, seja naquela do “interesse juridicamente protegido” sustentada por Jhering".

Concordo plenamente com a afirmação. Os alemães tem recente escrita e civilização. Elogiá-los, como fazem alguns, é equivocado.

Greve da UnB: Agentes Públicos Mentem Tendenciosamente

A matéria intitulada "AGU Emite Parecer Sobre a URP. Reitor Pede Esclarecimentos" postada na página eletrônica da UnB, constitui fraude e contém indícios de improbidade administrativa (Disponível em: http://www.unb.br/noticias/unbagencia/unbagencia.php?id=3156. Acesso em: 10.4.2010, às 18h52). Embora não gostando da intervenção criminal, sinto-me compelido a comunicar a grave violação à lei ao Ministério Público e aos meus superiores, o que decorre do meu múnus público, mormente diante do fato da matéria dizer que o Advogado-Geral da União descumpre liminar e que a UnB é interessada contra a defesa do patrimônio público.

A Lei n. 11.784, de 11.9.2008, cria gratificação que não incide sobre o vencimento básico, não estando alcançada pelo ato (inconstitucional) do reitor de 1.991. O Ato da Reitoria n. 372/2009 é ilegal e contraria ao interesse público.

A matéria postada na página da UnB não pode ser ato da pessoa jurídica Fundação Universidade de Brasília (FUB), senão de agentes públicos, contrariando a legalidade e a supremacia do interesse público sobre o particular. Isso se dá porque no MS 26.156/DF, em 6.11.2006, foi publicada a seguinte decisão:

"EM 1.11.2006. DEFIRO O PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR PARA DETERMINAR À AUTORIDADE INDIGITADA COATORA SE ABSTENHA DE PRATICAR ATOS TENDENTES A DIMINUIR, SUSPENDER E/OU RETIRAR DA REMUNERAÇÃO/PROVENTOS/PENSÕES DOS DOCENTES SUBSTITUÍDOS A PARCELA REFERENTE À URP DE FEVEREIRO DE 1989 E/OU IMPLIQUEM A DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS ÀQUELE TÍTULO, ATÉ A DECISÃO FINAL DA PRESENTE AÇÃO. DÊ-SE VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. PUBLIQUE-SE".

Depois, no início do ano de 2.009, a UnB proferiu absurdo Ato de Reitoria n. 372, estendendo a URP para gratificações que não se vinculavam com o vencimentos básicos (tal ato foi tornado sem efeito mas os indevidos pagamentos continuaram). Uma ilegalidade sem precedentes, vislumbrada pelos órgãos de controle, os quais determinaram a cessação da prática. Mal informada, a relatora do MS 26.156/DF proferiu a seguinte decisão:

"Em 7.10.2009: (...) , suspendo as determinações contidas nas letras 'a' e 'c' da decisão cautelar proferida nos autos do Processo TC-011.205/2009-0 no que pertinem aos docentes da Universidade de Brasília, substituídos pelo Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior - Andes no âmbito de sua Seção Sindical dos Docentes da Universidade de Brasília - ADUnB, mantendo-se, por óbvio, o pagamento da parcela URP (decisão transitada em julgado) na forma como era realizada quando do deferimento da medida liminar. Notifiquem-se o Tribunal de Contas da União e os órgãos da Universidade de Brasília responsáveis pelo cumprimento dessa decisão. (...)"

Pressões políticas, levaram ao esdrúxolo esclarecimento da decisão, in verbis:

"Em 25.3.2010: (...) que o cumprimento do que determinado na liminar por mim deferida, que importa no pagamento da parcela discutida (URP de fevereiro de 1989) na forma como vinha sendo realizada antes da prolação do ato ora impugnado, ou seja, incluídos todos os docentes substituídos (sem distinção quanto à época de ingresso na Fundação Universidade de Brasília) e sem sua absorção por reajustes salariais posteriores, será integral, aguardando o órgão apenas a apresentação pela Fundação Universidade de Brasília de apresentação dos dados e valores, para que seja aperfeiçoado o pagamento inclusive por folha suplementar a ser gerada imediatamente. Reitero, ainda uma vez, que o cumprimento da decisão precária, proferida em sede de liminar, não representa sinalização de reconhecimento de eventual direito dos substituídos pelo sindicato- impetrante, mas tão somente garantia de pagamentos que vêm sendo realizados ao longo dos anos até a decisão final a ser prolatada proximamente por este Supremo Tribunal. (...)"

Certamente, o alcance da decisão não foi além do contido na liminar de 2.006, o que afasta pessoas não substituidas e, também, não pode ensejar direitos diversos dos contidos naquela decisão.

Não pretendo ir além, assim como a liminar e o "esclarecimento" da Ministra Carmem Lúcia não poderia ir ao ponto de gerar novo alcance, além contido na liminar de 2.006.

Apenas posso dizer que não sei se o Sr. João Campos é servidor regular porque grassa a ilegalidade na contratação de pessoal. A FUB tem "precarizados", "estagiários técnicos" e "prestadores de serviço" dela própria, em franca violação à lei. Isso tudo leva à improbidade administrativa (Lei n. 8.492, de 2.6.1992, arts. 9º-11).

É improbidade administrativa utilizar pretadores de serviços públicos e a própria administração pública contra ela mesma. Por isso sinto-me confortável neste momento porque não sou servidor da UnB, mas da AGU, onde farei intransigente defesa da lei e do patrimônio público, contra os abusos concretizados.

Mandados constitucionais de criminalização.

Por estar na moda, sou obrigado a falar de uma questão tola, inserida em vários concursos públicos, que é sobre o conceito de "mandado constitucional de criminalização", o qual é o mandamento contido expressamente na constituição para que determinada conduta seja considerada crime.

Brinco dizendo que deveria ser pedreiro porque teria maior cultura do que sendo jurista. Com efeito, tenho que me ocupar de conhecimentos ocos, como o ontologismo estéril de Nicolai Hartmann, plagiado por Hans Welzel, o qual deu azo à teoria finalista, largamente adotada no Brasil e alhures.

Ocupo-me de uma filosofia maluca e confusa, inaplicável na prática, mas seus defensores dizem que nós, os cépticos, somos aqueles ignaros incapazes de assimilar a riqueza de filósofos da praxis, Niklas Lumann (este morreu em 6.11.1998) e Jürgen Habermas (nascido em 1.929, mais ainda vivo).

Heidegger dizia ser o neologismo essencial para o desenvolvimento do conhecimento, mas que as palavras deveriam ter seu sentido esclarecido para evitar confusões terminológicas. Porém, "mandado constitucional de criminalização" constitui efetiva contradictio in terminis.

"Mandado" juridicamente tem sentido restrito, referindo-se às ações mandamentais, quando a palavra deve ser acrescida do provimento judicial a que se busca (segurança ou injunção) ou como ordem ou comando judicial destinado ao cumprimento de uma decisão proferida.

No conceito, palavra mandado não é utilizada em seu sentido jurídico, mas vulgar, como ordem ou comando expresso, que se pode retirar da constituição, para criminalizar determinada conduta, verbi gratia, racismo, tortura, terrorismo, tráfico de psicotrópicos, crimes hediondos e ações de grupos armados contra o Estado democrático de direito (CF, art. 5º, incs. XLII-XLIV).

Não pode haver comando de crimalização implícito, mas a mesma doutrina oca, estéril (de concursos públicos), procura ver comandos de criminalização implícitos, naqueles bens que a Constituição exige maior proteção a eles, v.g., corrupção eleitoral (o que decorreria do art. 1º da CF, em face do fundamento da forma democrática estabelecida). Na Alemanha, tem-se impedido descriminalizar certas condutas (v.g., abortamento) por entender existente determinado comando implícito de criminalização.

Concordo com a corrente que entende ser incabível falar em tal espécie de "mandado constitucional de criminalização (ou penalização)" porque o Direito Criminal é subsidiário e tratar determinado aspecto não previsto expressamente na Constituição como crime dependerá de muitos fatores e conhecimentos de vários setores da sociedade complexa, não apenas do (sub)sistema jurídico.