A INSEGURANÇA JURÍDICA ANTE O HPV E A IMPUTAÇÃO ALTERNATIVA

 

1. Introdução

Tratarei aqui de um caso concreto que ainda não está concluído. Como é um caso de suposta violência doméstica contra a mulher, procurarei respeitar ao necessário sigilo imposto por lei (Código Penal, art. 234-B).

Um estudo bibliográfico e acompanhado de pesquisas em meios cibernéticos, apresentado em primeira pessoa do singular, no qual procurarei, mediante método indutivo, demonstrar que o aparecimento de lesões em uma ex-namorada por HPV carece de outras provas além de anterior confissão do ex-namorado de que já teve lesões por HPV.

No caso concreto, o juízo de origem rejeitou a denúncia porque ela incorporou a denominada imputação alternativa. No entanto, o tribunal de justiça recebeu a denúncia e, pior, em sede de habeas corpus, o STJ denegou a ordem por entender que não se trata de imputação alternativa acusar pessoa, por um único ato, por crime de perigo e crime de dano, eis que a acusação pediu a condenação do réu como “incurso no art. 130 (perigo de contágio venéreo) e art. 129, § 9º (lesão corporal), do Código Penal, c/c o art. 5º, inciso III, da Lei 11.340/2006”.

2. Imputação alternativa ou acusação indeterminada

A imputação alternativa ou acusação indeterminada está em confronto direto com o art. 5º, inc. LV, da CF, bem como art. 5º, inc. XXXIX, da CF e art. 1º do CP.

Tive um aluno que pretendeu defender a imputação alternativa em trabalho de conclusão de curso e o dissuadi porque ela não tem fundamentos jurídicos aceitáveis, muito embora seja defendida por Afrânio Silva Jardim, in litteris:

Diz-se alternativa a imputação quando a peça acusatória vestibular atribui ao réu mais de uma conduta penalmente relevante, asseverando que apenas uma delas efetivamente terá sido praticada pelo imputado, embora todas se apresentem como prováveis, em face da prova do inquérito. Dessa forma, fica expresso, na denúncia ou queixa, que a pretensão punitiva se lastreia nesta ou naquela ação narrada.[1]

Nas conclusões da exposição do tema, defendendo a possibilidade da imputação alternativa na processualística criminal, Afrânio Silva Jardim arremata: “9) a imputação alternativa não prejudica o regular exercício do direito de defesa e nem viola o princípio da correlação entre a acusação e a sentença”.[2] Não obstante essa douta posição, a imputação alternativa é incerta, confunde e minimiza o contraditório e a ampla defesa.

Guilherme Dezem comentando a posição de Afrânio Silva Jardim, em sentido contrário, sustenta:

De nossa parte, discordamos da posição apresentada por Afrânio Silva Jardim. Não é possível, dentro do processo penal pautado pelo respeito ao devido processo legal, que seja admissível tal modalidade de acusação.

Ora, se durante a investigação preliminar não se conseguiu apurar o crime cometido ou a sua autoria, não se pode admitir que a acusação impute duas condutas ou a duas pessoas na esperança de que em juízo a situação se acerte.[3]

No caso concreto em discussão, o namoro se estendeu de, aproximadamente, Mai2017 a Nov2018 (ela afirmou em delegacia de polícia que o namoro foi de aproximadamente um ano, terminando em Nov2018), tendo o MPDFT feito a imputação de 2 crimes incompatíveis. Porém, o TJDFT e o STJ não vislumbraram problema nisso porque o Juiz deve ficar adstrito apenas a fatos, podendo dar capitulação jurídica diversa a eles.

Em 30.4.2019, ela registrou ocorrência policial junto à Delegacia Especial de Atendimento à Mulher da Polícia Civil do Distrito Federal, narrando:

Compareceu a esta Especializada a COMUNICANTE/OFENDIDA (...), informando-nos que namorou (...), ora AGRESSOR, por aproximadamente 1 (um) ano, esclarecendo que as partes não chegaram a residir sob o mesmo teto e não possuem filhos em comum, colocando fim ao relacionamento em novembro de 2018. Segundo a DECLARANTE, [fulano] não possui perfil agressivo ou violento, não tendo agredido física ou moralmente [a declarante] em ocasiões anteriores. Relata que o AGRESSOR não faz uso de álcool ou substâncias entorpecentes. Informa que durante o relacionamento, ficou sabendo, por "fofocas", que o AGRESSOR possuía HPV, mas todas as vezes em que confrontava [...], ele negava possuir a doença, chegando a dizer que se tivesse HPV, a OFENDIDA já teria contraído. Afirma que, confiando no então namorado, teve, por diversas vezes, relações sexuais com o AGRESSOR sem o uso de preservativo; Ocorre que, assim que as partes colocaram fim à relação, começaram a aparecer algumas verrugas em sua região genital, de forma que, tão logo percebeu a situação, entrou em contato com [...], que acabou por confirmar que possuía HPV, pedindo desculpas para a OFENDIDA e dizendo que a ajudaria a arcar financeiramente com o tratamento. Aduz que em 10 de janeiro de 2019, procurou atendimento na Clínica Acesso Saúde, em Taguatinga/DF, quando a médica declarou que [ela] estava com os sintomas de HPV, prescrevendo medicação específica devido a coceira no órgão sexual; esclarece que precisou entrar em contato com o AGRESSOR em diversas ocasiões para que ele a ajudasse a pagar a consulta, informando que o ex-namorado de fato acabou arcando com os pagamentos de uma consulta e algumas medicações. Narra que na data de hoje, 30.4.2019, por volta das 12h, [...], através de mensagem pelo aplicativo WhatsApp, durante diálogo em que a OFENDIDA informava que não tinha o dinheiro para pagar a vacina contra o HPV, [...] a ofendeu moralmente, chamando-a de "VINGATIVA". A DECLARANTE ressalta que após o fim do namoro com o AGRESSOR, somente manteve relação sexual com preservativo, esclarecendo que somente com [...] o ato sexual fora sem "camisinha". A VÍTIMA informa que possui algumas gravações de diálogos telefônicos que teve com o ex-namorado, nos quais ele confirma que tem HPV e concorda em auxiliá-la com o tratamento necessário, chegando a descrever os sintomas que [ela] passaria a ter a partir de então. Informada quanto à importância de apresentar o aparelho celular para apreensão e encaminhamento à perícia, declarou não poder dispor do referido objeto, sendo orientada a preservá-los; Neste ato, deseja representar e requerer pela apuração criminal dos fatos, ficando ciente do prazo decadencial de seis meses para entrar com a queixa-crime junto no judiciário, em sendo o caso. Foi informada da impossibilidade do arquivamento do presente procedimento na esfera policial. Quanto às Medidas Protetivas de Urgência, previstas na Lei n. 11.340/2006, desejou requerê-las, conforme termo anexo. Devidamente ORIENTADA e ACONSELHADA sobre a possibilidade de ser acolhida na Casa Abrigo, manifestou não ter interesse em tal proteção. Desde já, a OFENDIDA autoriza sua intimação pessoal sobre os atos processuais relativos ao AGRESSOR por telefone, e-mail, WhatsApp ou outro meio tecnológico sério e idôneo. Foi cientificada sobre o grupo de empoderamento para mulheres, manifestando interesse em participar. (id. xxxx).

O homem prestou declarações no dia 17.5.2019, informando ter mantido relações sexuais frequentes com a ex-namorada sem camisinha mesmo depois que ela foi informada ser ele portador de HPV e que, após o namoro, a ajudou financeiramente. Ocorre que no dia do registro da ocorrência policial, a informou não ter dinheiro para pagar a vacina contra HPV, exigida por ela.

No dia 1.5.2019 foi instaurado processo cautelar, eis que ela representou por medidas protetivas de urgência, o que ensejou a decisão indeferitória do pedido pelo 2º Juizado de Violência Doméstica e Familiar de Brasília.

No dia 30.7.2019, o MPDFT ofereceu denúncia contra o paciente, expressando:

No ano de 2018, em Brasília/DF, o denunciado, com vontade livre e consciente, por meio de relações sexuais, expôs sua namorada [...] a contágio de moléstia venérea de que sabia ou deveria saber de que estava contaminado. No mesmo contexto, assumindo o risco de produzir o resultado, o denunciado ofendeu a saúde da vítima, transmitindo-lhe doença venérea por meio de relações sexuais.

Consta que o casal namorou no ano de 2018, o denunciado fez sexo com a vítima sem usar preservativos e omitiu que era portador do vírus HPV.

Durante o namoro, a vítima ouviu “fofocas” de que o denunciado teria tal doença, perguntou a ele, mas o denunciado negou. E continuaram a se relacionar sem camisinha.

O relacionamento terminou em novembro de 2018.

Após o término, a vítima descobriu ser portadora do vírus do HPV, teve lesões na genitália e precisou se submeter a tratamento.

Assim, por estar incurso no art. 130 (perigo de contágio venéreo) e art. 129, § 9º (lesão corporal), do Código Penal, c/c o art. 5º, inciso III, da Lei 11.340/06, requer o Ministério Público:...

Nestor Távora e Rosmar Alencar citam Afrânio Silva Jardim para tratar da imputação alternativa (objetiva e subjetiva) e, ao exemplo da decisão que rejeitou a denúncia, aduzem que ela “torna fluida e variável a acusação, em flagrante instabilidade a prejudicar a atuação da defesa”.[4] No caso que deu bases ao estudo, não sendo considerado o caso de imputação alternativa objetiva, estaremos diante de mais grave violação do direito à ampla defesa, eis que se confunde o acusado, não se esclarecendo se ele é denunciado por crime de dano ou de perigo, quando evidentemente, os crimes dos quais é acusado são incompatíveis.

Demercian e Maluly corroboram expondo:

A descrição alternativa ou deficiente do fato delituoso representa, por si, lesão ao contraditório. O acusado não pode exercer na sua amplitude o seu direito de defesa se a própria acusação não é clara e bem definida. A ação penal iniciada nesses moldes é nula de pleno direito e o defeito insanável e improrrogável da peça acusatória pode ser reconhecido, a qualquer tempo, através de pedido de ordem de habeas corpus, acarretando a nulidade de todos os atos subsequentes que com ela guardem relação (art. 573, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal).[5]

Atendendo ao pedido de um amigo, Prof. Dr. Fábio Libório, ingressei no feito para a defesa pro bono publica do rapaz e impetrei habeas corpus perante o STJ. No entanto, ali a ordem foi denegada sob o argumento de que foram imputadas as duas condutas e que o Juiz não deve ficar preso à classificação jurídica dos fatos, feita pela acusação, e sim aos fatos narrados na denúncia.

Feita a pesquisa e constatado que o paciente tem bons antecedentes criminais e é primário, em 2.8.2019, Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, decidiu rejeitar a denúncia nos seguintes termos:

......................................................................................................................

Contudo, a despeito de imputada ao denunciando a prática de duas infrações constato que estas são evidentemente incompatíveis, pois ao mesmo tempo em que é narrado que [...] expôs sua então namorada [...] a contágio de moléstia venérea que sabia ou deveria saber de que estava contaminado há registro de que no mesmo contexto, assumindo o risco de produzir o resultado, o agente ofendeu a saúde da vítima transmitindo-lhe doença venérea por meio de relações sexuais, conquanto ausente demonstração dessa contaminação.

Tal situação impõe reconhecer a figura da denominada “denúncia alternativa” que ocorre quando a peça vestibular atribui mais de uma conduta penalmente relevante e que, embora prováveis, apenas uma delas pode resultar em efetiva responsabilização tal como ocorre no caso submetido à análise, em que o perigo de contágio e a lesão à saúde decorrente de contágio são incompatíveis e excludentes uma em relação à outra, pois ou o agente causou com sua conduta o risco de contaminação – crime de perigo –, ou produziu o resultado – dano à saúde -, sem possibilidade da aplicação das regras de concurso, o que redunda na inépcia da denúncia por inobservância do disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal pelo prejuízo ao exercício do direito de defesa que deve ser assegurado ao réu conforme escólio de Renato Brasileiro de Lima em sua obra “Código de Processo Penal Comentado”, Ed. JusPODIVM, 3ª edição, pág. 202:

.....................................................................................................................

(...). A despeito da construção doutrinária em torno da imputação alternativa, é bom destacar que a maioria da doutrina se posiciona contrariamente a ela, já que, ainda quando houver compatibilidade entre os fatos imputados, seu oferecimento quase sempre acarreta dificuldades ao exercício do direito de defesa. Uma imputação penal alternativa, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado de expor o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, qualifica-se como causa de nulidade absoluta por inviabilizar o exercício da ampla defesa.”

Nesse mesmo sentido preleciona Guilherme Nucci in “Código de Processo Penal Comentado” Ed. RT, 10ª edição, pág. 163:

“Denúncia ou queixa alternativa: entendemos ser inviável essa modalidade de denúncia ou queixa. Se o órgão acusatório está em dúvida quanto a determinado fato ou quanto à classificação que mereça, deve fazer sua opção antes do oferecimento, mas jamais apresentar ao juiz duas versões contra o mesmo réu, deixando que uma delas prevaleça ao final. Tal medida impossibilita a ideal e ampla defesa pelo acusado, que seria obrigado a apresentar argumentos em vários sentidos, sem saber, afinal, contra qual conduta efetivamente se volta o Estado-acusação. É, também, o magistério de José Henrique Rodrigues Torres: ‘O fato imputado deve ser certo e determinado, exatamente para que o acusado possa defender-se com segurança. Não se pode transformar a denúncia em uma metralhadora giratória, cujo gatilho é acionado pela álea do conjunto probatório’.”

Tal entendimento é, ademais, endossado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois em análise de semelhante questão relacionada a ação penal na qual era imputada concomitantemente a um indivíduo a prática de roubo e de receptação do único objeto reconheceu a existência de prejuízo ao exercício do direito de defesa do réu por entender não ser viável, em havendo descrição de condutas flagrantemente incompatíveis entre si, o processamento da ação penal para que apenas uma prevaleça a depender da prova obtida durante a instrução:

(...)(STJ, HC 179927/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11.4.2013)

Por tal fundamento REJEITO A DENÚNCIA de id [...] com fundamento no artigo 395, inciso I, do Código de Processo Penal.

Dê-se ciência ao Ministério Público. (id. ...)

Não obstante ser impecável a decisão que rejeitou a denúncia (transcrita), o MPDFT interpôs recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, inc. I, do CPP, fazendo emergir a decisão assim ementada:

EMENTA: PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. REJEIÇÃO DENÚNCIA. NÃO CABIMENTO. RECURSO PROVIDO.

(...)

3. No processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, pouco importando a classificação que lhes seja atribuída, até mesmo porque o magistrado não fica vinculado à classificação do crime feita na denúncia (narra mihi factum dabo tibi jus).

4. Na presente hipótese, não é cabível a rejeição da denúncia sob exame, pois presentes os requisitos do art. 41 do CPP, os pressupostos processuais, as condições da ação, bem como o lastro probatório mínimo a evidenciar a presença de justa causa que autorize o prosseguimento do processo criminal.

5. Recurso provido.[6]

A imputação alternativa restringe o contraditório e viola a ampla defesa. Outrossim, a decisão ilegal se olvida da disposição expressa no CPP, in verbis:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

A norma, especialmente a de conteúdo criminal, não contém palavras vãs. O dolo e a negligência devem ser provados, sendo que a denúncia não demonstra isso confundindo a defesa ao imputar 2 crimes incompatíveis, eis que o crime de perigo é subsidiário. Na imputação, dolo de dano no crime de perigo o qualificará, a saber:

Perigo de contágio venéreo

Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 2º - Somente se procede mediante representação.

O dolo de perigo leva ao crime do art. 130 do Código Penal. Ainda que o paciente tivesse a intenção de transmitir o HPV, caso a sua ex-namorada não tivesse contraído o vírus, poderia se pensar no crime qualificado (Nelson Hungria propôs doutrinariamente que a hipótese deveria ser a de lesão corporal), eis que se trata de crime de consumação precipitada (formal).[7] No entanto, algumas correções merecem ser feitas.

É necessário o dolo de perigo para caracterização do crime do art. 130 do Código Penal, ainda que seja a intenção do agente transmitir a doença. Só que a transmissão não é automática, dependendo de muitos fatores. De todo modo, mais adiante, deixarei evidente que a transmissão de HPV jamais poderá ser classificada como doença venérea.

Pedir para que o ex-namorado seja condenado pelo crime de lesão corporal leve (crime de dano) e contágio de doença venérea (crime de perigo) é inaplicável porque o princípio da subsidiariedade impõe o afastamento deste em privilégio àquele. Com efeito, incorre-se in contradictio in terminis que deveria inviabilizar o recebimento da denúncia, isso por força do art. 395, inc. I, do CPP, o que foi corretamente efetivado na origem. No entanto, a Turma Criminal do TJDFT alterou a situação ao receber a denúncia, impedindo que o ex-namorado possa saber efetivamente de qual crime é efetivamente acusado, uma vez que o concurso de crimes, na espécie, é impossível.

3. Transmitir HPV (o vírus da discórdia) não é transmitir doença venérea

O Human Papiloma Virus (HPV) é extremamente comum e contagioso, não apresentando sintomas na maioria dos casos. “Nem mesmo o uso da camisinha pode prevenir totalmente o contágio, que pode acontecer durante a relação sexual ou sexo oral”.[8] Em face do elevado percentual de adultos contaminados, é notório – e o que é notório prescinde de provas – que a Medicina informa que o contágio é praticamente impossível em algumas variantes do vírus e quando a pessoa está assintomática, situação que perdurou com o paciente durante todo namoro que resultou na indevida acusação criminal.

O Ministério da Saúde publicou um Guia prático sobre o HPV, no qual se verifica que existem mais de 150 tipos diferentes de HPV, sendo que “Na maioria dos casos, o HPV não apresenta sintomas e é eliminado pelo organismo espontaneamente”. E, observe-se que o HPV não é transmitido unicamente por via sexual:

6. Como o HPV é transmitido?

O vírus HPV é altamente contagioso, sendo possível contaminar-se com uma única exposição, e a sua transmissão acontece por contato direto com a pele ou mucosa infectada. A principal forma é pela via sexual, que inclui contato oral-genital, genital-genital ou mesmo manual-genital. Portanto, o contágio com o HPV pode ocorrer mesmo na ausência de penetração vaginal ou anal. Também pode haver transmissão durante o parto. Embora seja raro, o vírus pode propagar-se também por meio de contato com a mão.

Como muitas pessoas portadoras do HPV não apresentam nenhum sinal ou sintoma, elas não sabem que são portadoras do vírus, mas podem transmiti-lo.[9]

Tratar o HPV como doença sexualmente transmissível é equivalente a tratar, também a transmissão do HIV (Human Immunodeficiency Virus) como crime do art. 130 do Código Penal. No entanto, conforme ensina a Família Delmanto:

A SIDA (Síndrome de Imunodeficiência Adquirida) não pode ser considerada, rigorosamente, moléstia venérea. A sua transmissão pode se dar por inúmeras formas, tanto por pessoas contaminadas quanto não contaminadas; além da via sexual, pela própria gravidez, pelo uso de material cirúrgico e odontológico contaminados, pelo emprego de seringas usadas, por transfusão sanguínea, pelo ato de efetuar tatuagem ou acupuntura com agulhas infectadas, por agressões com objetos cortantes ou perfurantes contaminados etc.[10]

Veja-se que o Decreto n. 16.300, de 31.12.1923, dispunha: “Art. 185. Para os effeitos deste regulamento serão consideradas doenças venereas a syphilis, a gonorrhéa e o cancro molle ou cancro venereo simples”. Revogado pelo Decreto [s/n.] de 5.9.1991, causa espanto que possamos ampliar o rol pela lacônica expressão: doença sexualmente transmissível.[11] Não é sem propósito que Alberto Silva Franco et al. informam: “Perante nossa lei, na falta de texto expresso, não cremos que seja possível ampliar o catálogo das moléstias venéreas”.[12]

Ainda que deixemos a classificação de doenças venéreas ou sexualmente transmissíveis para as ciências médicas, o HPV, em face das múltiplas possibilidades de transmissão não pode ser assim tratado.

Em busca à Classificação Internacional de Doenças de 2022 (CID-11), verifica-se a CID-A50 Sífilis congênita, CID-A51 Sífilis precoce, CID-A52 Sífilis Tardia, CID-A53 Outras formas e as não especificadas da sífilis, CID-A54 Infecção gonocócica, CID-A55 Linfogranuloma (venéreo) por clamídia, CID-A56 Outras infecções causadas por clamídias transmitidas por via sexual, CID-A57 Cancro mole, CID-A58 Granuloma inguinal, CID-A59 Tricomoníase, CID-A60 Infecções anogenitais pelo vírus do herpes [herpes simples], CID-A63 Outras doenças de transmissão predominante sexuais, não classificadas em outra parte, CID-B20 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], resultando em doenças parasitárias.[13]

Veja-se que as doenças sexualmente transmissíveis integram o CID-A (de A50 a A63). Depois de muitas outras doenças de pele e de outros órgãos é que localizamos o HIV. Com diversas subclassificações que não indicarei, continuei a verificar o CID-11, encontrando: CID-B21 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], resultando em neoplasias malignas, CID-B22 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] resultando em outras doenças especificadas.[14]

O HPV surge muito adiante dentre outros vírus, a saber: “B97 Vírus como causa de doenças classificadas em outros capítulos (...) B97.7 Papilomavírus, como causa de doenças classificadas em outros capítulos”.[15] Resta, portanto, evidente ser incabível classificar a transmissão do HPV, ainda que dolosa, como figura típica do art. 130 do Código Penal.

Quando o ex-namorado conheceu a mulher, ela já poderia ser portadora de HPV, o que faria incidir o crime impossível,[16] eis que o Ministério da Saúde informa:

3. Como o HPV se manifesta?

Na maioria dos casos, o HPV não apresenta sintomas e é eliminado pelo organismo espontaneamente.

O HPV pode ficar no organismo durante anos sem a manifestação de sinais e sintomas. Em uma pequena porcentagem de pessoas, determinados tipos de HPV podem persistir durante um período mais longo, permitindo o desenvolvimento de alterações das células, que podem evoluir para as doenças relacionadas ao vírus. Essas alterações nas células podem causar verrugas genitais, lesão pré-maligna de câncer (também chamada de lesão precursora), vários tipos de cânceres, como os do colo de útero, vagina, vulva, ânus, pênis e orofaringe, bem como a Papilomatose Respiratória Recorrente (PRR).[17]

Exacerbada é a construção do órgão acusador, uma vez que, sem perícia, imputa a transmissão de um vírus sem qualquer elemento que o homem e a mulher portem a mesma variante dele. Também, como os crimes de dano e de perigo são incompatíveis, a imputação dos 2 crimes, em concurso formal, só pode demonstrar apego exagerado do parquet à condenação.

4. Descabimento da verdade sabida, baseada em inacreditável versão da mulher, e crime impossível

O órgão acusador não arrola testemunha. Tem-se apenas a vítima e a certeza de que ela contraiu HPV. No entanto, dizer que o ex-namorado eleito para responder pelos danos por ela sofridos é exagerado.

Não se pode pretender uma suposta verdade sabida, visto que Di Pietro, sobre a processualística administrativa disciplinar, que se orienta pelos princípios da processualística criminal, ensina:

Verdade sabida é o conhecimento pessoal e direto da falta pela autoridade competente para aplicar a pena. É o conceito que consta do art. 271, parágrafo único, do Estatuto Paulista...

Esse dispositivo estatutário não mais prevalece, diante da norma do art. 5º, inc. LV, da Constituição, que exige o contraditório e ampla defesa nos processos administrativos. Mesmo antes da atual Constituição, já se entendia que o princípio da ampla defesa, previsto no artigo 153, § 16, para o processo penal, era aplicável às esferas civil e administrativa.[18]

Veja-se que relações sexuais consentidas se transformam em violência doméstica e familiar, invocando o MPDFT, o seguinte preceito legal:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

(...)

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

O acusado, à ocasião dos fatos, estava apaixonado pela sua ex-namorada. Não tinha qualquer sintoma de ser portador de HPV, portanto, pensava estar curado, fazendo incidir o erro de tipo, haja vista que não tinha dolo. Nesse sentido, Damásio E. de Jesus ensinava:

E se o sujeito, infeccionado, julga-se curado por afirmação médica e pratica relações sexuais, responde por algum crime?

Existe erro de tipo escusável, excludente do dolo e da tipicidade do fato (CP, art. 20, caput). [19]

Feito o tratamento, não tendo qualquer lesão, o paciente acredita não ter transmitido HPV à ex-namorada. Mais ainda, ela informou à autoridade policial que teve relações sexuais após o término do relacionamento com o ex-namorado a quem imputou os danos (entre Nov2018 e Abr2019), segundo ela, utilizando camisinha. No entanto, conforme anteriormente transcrito, o Ministério da Saúde informa que o contágio pode se dar até mesmo na relação sexual com uso de preservativo. Também, não podemos negar a possibilidade da mentira e de estar a mulher anteriormente infectada.

O pior de tudo é que, em seu ímpeto de vingança, ela iniciou tratamento psicológico em Fev2018, por ocasião do início do namoro e após o seu término pediu laudo psicológico em que só se evidencia que ela tem problemas psicológicos graves porque a mãe também é problemática e praticou abandono material ao ponto de ter ela passado fome na infância.

Ainda nos primeiros contatos com a Psicóloga, no início de 2018, [ela] manifestava “preocupação e angústia em relação ao histórico de situações de abuso familiar”. (id. ...) É com base unicamente na palavra dessa pessoa que o MPDFT deseja a condenação do acusado por dois crimes, um de perigo – crime-meio – e um de dano – crime-fim.

Se imputa o crime de perigo doloso e o de dano também doloso, o que esbarra no princípio da subsidiariedade, até porque não havendo dolo para a transmissão, haveria lesão corporal negligente (CP, art. 129, § 6º). No caso, nem isso, visto que o acusado pensava não poder transmitir.

Os relatos contidos no laudo se comparados com os do boletim de ocorrência transcrito, evidenciam que a ex-namorada faz referência ao aparecimento dos sintomas de lesões por HPV após o término do namoro, tendo registrado a ocorrência policial, em efetiva vingança privada, remontando instituição criminal anterior à escrita, no dia que o paciente lhe informou não poder pagar a vacina contra HPV, 30.4.2019.

Sequer há como afirmar que o acusado infectou sua ex-namorada. Por oportuno, é conveniente expor caso análogo:

"Quando recebi a carta com o diagnóstico de HPV, eu não sabia o que era, então procurei na internet e descobri que era uma doença sexualmente transmissível. Pensei imediatamente então que meu parceiro tinha me traído", disse Laura Flaherty, de 31 anos, cuja história é muito parecida com a de muitas entrevistadas.

"Eu não sabia nada sobre o assunto. Me senti suja. Levei um tempo para entender que o vírus pode ficar inativo por muito tempo e que é bastante comum. Ninguém próximo a mim sabia disso", acrescentou Flaherty, que foi diagnosticada com câncer do colo do útero em 2016.[20]

O HPV é um parente próximo do HIV, o qual pode causar câncer de útero. De todo modo, no caso concreto, a ex-namorada poderia estar contaminada antes do início do relacionamento, situação em que haverá crime impossível. Nesse sentido:

Na mesma esteira, haverá crime impossível se a pessoa com a qual o agente mantém a relação sexual ou pratica ato libidinoso já estiver contaminada, situação em que o perigo de contágio não existirá.[21]

Não há como se afirmar ser o ex-namorado o transmissor se não é possível saber quando a sua mulher contraiu o HPV. Mais ainda, a imputação é alternativa ao requerer a condenação por dois crimes incompatíveis (art. 129 e art. 130 do CP), eis que um excluirá o outro. Nesse sentido:

Os crimes de perigo são sempre subsidiários em relação aos correspondentes crimes de dano. Consequência haverá concurso aparente de normas, que se resolve pela subsidiariedade, sempre que, da exposição de perigo, resultar efetivo dano, ou seja a transmissão da moléstia. Se do ponto de vista subjetivo houve apenas dolo de perigo ou culpa, o agente responderá por lesões corporais culposas tão somente, se o contágio se opera.[22]

Rogério Sanches e Ronaldo Batista, embora repudiando a imputação alternativa subjetiva, admitem a imputação alternativa objetiva.[23] Porém, no caso vertente, se há dolo é de perigo. Pior, nem isso porque o paciente pensava estar – e está – assintomático e o crime de perigo exige dolo. Assim, evidente a atipicidade da conduta.

A decisão ilegal sustentar que o fato está determinado, sem expor se há dolo de dano ou dolo de perigo, transforma-se em incabível. Sequer se indica que o HPV contraído pela mulher é o mesmo que o ex-namorado foi acometido no passado (o vírus continua no corpo dele, estando temporariamente inativo), até porque “é necessário exame do acusado para a comprovação de que foi ele o causador da transmissão da moléstia à vítima que se positivou infectada”.[24]

5. Inexistência de violência doméstica

André Estevam esclarece que os crimes dos arts. 130-136 do CP, em regra, são subsidiários.[25] Ora, se o dano é negligente (ausência do dever de cuidado), não há dolo para o crime de dano, inexistindo violência doméstica a exigir a iniciativa pública incondicionada.

A denúncia, na origem, foi inicialmente rejeitada pela incompatibilidade, em face da incidência cumulativa dos arts. 130 e 129 do CP. Essa incompatibilidade resta extreme de dúvidas. De outro modo, não demonstrado o dolo de dano e sim o dolo de perigo com dano negligente, evidentemente se afastarão os rigores da Lei n. 11.340, de 7.8.2006.

Não se pode determinar quando a ex-namorada do acusado foi contaminada, uma vez que ela tinha vida sexual ativa desde muitos anos antes da primeira relação sexual com ele. Mais, ainda, sequer se sabe se os 2 foram contaminados pela mesma variante do HPV.

Conclusão

No caso concreto, nada há que justifique o pedido da ex-namorada do acusado a manter o sigilo, senão o seu próprio desequilíbrio: não conseguindo superar o término de um relacionamento, o transformou na guerra da própria vida, o que é lamentável. Desse modo, o pedido de sigilo não encontra qualquer amparo legal, eis que não há violência doméstica em discussão. Basta ela confessar que agiu por paixão e acabará com tudo. Apenas o íntimo desejo de vingança da mulher pode trazer essa luta infame por condenação.

Nos crimes contra a dignidade social, bem como nos crimes de violência doméstica, a palavra da vítima tem maior prestígio na jurisprudência. No entanto, o livre convencimento do julgador deve se dar mediante persuasão racional.

Uma pessoa atuar com dignidade ao confessar para a namorada ser portador de HIV ou HPV, em caso de contágio dela, não é suficiente para se afirmar que essa pessoa foi que transmitiu o vírus a ela.

Por fim, não tendo sido realizada perícia, eventual condenação será absolutamente nula por faltar exame de corpo de delito no crime que deixa vestígio (Código de Processo Penal, art. 564, inc. III, alínea “b”).

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[1] JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003. p. 149.

[2] Ibidem. p. 158.

[3] DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de processo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 282.

[4] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 286.

[5] DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: 2009. p. p. 112.

[6] Estou evitando a identificação dos envolvidos, razão de suprimir alguns dados essenciais à pesquisa científica.

[7] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 5, p. 406.

[8] BBC NEWS. Brasil. 5 coisas que você deveria saber sobre o vírus sexualmente transmissível que afeta 80% dos adultos. 15.2.2017. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-38959399>. Acesso em: 25.8.2021, às 22h45.

[9] BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Vigilância em Saúde. Guia prático sobre o HPV: guia de perguntas e respostas para profissional de saúde. Brasília: MS, 2014. Disponível em: <https://portalarquivos2.saude.gov.br/images/pdf/2014/marco/07/guia-perguntas-repostas-MS-HPV-profissionais-saude2.pdf>. Acesso em: 26.8.2021, às 14h32.

[10] DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 282.

[11] COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal: parte especial. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 272.

[12] FRANCO, Alberto Silva et al. Código penal e sua interpretação jurisprudencial: parte especial. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1197. c. 1, t. 2, p. 2185.

[13] Disponível em: <qualcid.com.br/pesquisa/6/8/>, <qualcid.com.br/pesquisa/6/9/> e <qualcid.com.br/pesquisa/16/17/>. Este último é importante desdobrar: B20 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], resultando em doenças infecciosas e parasitárias, B20.0 Doença pelo HIV resultando em infecções micobacterianas, B20.1 Doença pelo HIV resultando em outras infecções bacterianas, B20.2 Doença pelo HIV resultando em doença citomegálica, B20.3 Doença pelo HIV resultando em outras infecções virais, B20.4 Doença pelo HIV resultando em candidíase, B20.5 Doença pelo HIV resultando em outras micoses, B20.6 Doença pelo HIV resultando em pneumonia por Pneumocystis jirovecii, B20.7 Doença pelo HIV resultando em infecções múltiplas, B20.8 Doença pelo HIV resultando em outras doenças infecciosas e parasitárias, B20.9 Doença pelo HIV resultando em doença infecciosa ou parasitária não especificada. [Acesso em 12.4.2022, das 11h às 11h42].

[14] Disponível em: <qualcid.com.br/pesquisa/16/18/>. Acesso em: 12.4.2022, das 11h45 às 12h.

[15] Disponível em: <https://www.qualcid.com.br/pesquisa/26/29/>. Acesso em: 12.4.2022, às 13h45.

[16] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 2, p. 151.

[17] BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Vigilância em Saúde. Guia prático sobre o HPV: guia de perguntas e respostas para profissional de saúde. Brasília: MS, 2014. Disponível em: <https://portalarquivos2.saude.gov.br/images/pdf/2014/marco/07/guia-perguntas-repostas-MS-HPV-profissionais-saude2.pdf>. Acesso em: 26.8.2021, às 14h32.

[18] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 546.

[19] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 2, p. 150.

[20] IVES, Laurel. 4 mitos sobre o HPV, vírus de transmissão sexual que afeta maioria das pessoas. BBC News, 23.9.2018. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-45546135>. Acesso em: 26.8.2021, às 18h48.

[21] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 149.

[22] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial.  3. ed. São Paulo: José Bushatsky, 196. v. 1, p. 165.

[23] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Código de processo penal e lei de execução penal comentados: artigo por artigo. 4. ed. Salvador: JusPODVIM, 2020. p. 223.

[24] MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal: parte especial. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 93.

[25] ESTEFAM, André. Direito penal: parte especial (arts. 121 a 234-B). 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 240.

Prefeita de Palmas-TO tem direito líquido e certo à licença maternidade

Vi hoje a extensão de uma notícia veiculada no Programa Fantástico da Rede Globo de Televisão, de 10.4.2022. Hoje, às 10h15, a Globo News trouxe a discussão do assunto e fez críticas sexistas à situação. Vide aqui.

A Prefeita de Palmas está levando a filha para o trabalho por opção própria, visto que ela tem o direito à licença maternidade assegurado na Constituição Federal (art. 6º, caput; art. 7º XVIII). Obviamente, ela tem valorizado o fato de não haver previsão da sua licença-maternidade em lei.

A pequena representatividade da mulher na política brasileira é um fato ruim e tem-se estendido a notícia, atraindo os holofotes em favor dela com ampliação de uma necessária discussão sobre a presença da mulher no executivo municipal, até porque ela foi a única mulher eleita em 2018 para chefiar o Poder Executivo de uma capital brasileira.

Caso a Sr.ª Cinthia Alves Caetano Ribeiro, nascida em 30.12.1976, quisesse, ao absurdo da Câmara Municipal lhe negar o direito, poderia impetrar mandado de segurança e não duvido de que qualquer Juiz de Direito lhe concederia a segurança in limine e a confirmaria em sentença. Não se olvide que o direito à maternidade é da bebê, sendo que parece um pouco indevida a sua utilização  para um certo simbolismo político.

Alguns motivos do ataque à Ucrânia

 

Não deveria, porque não merece, não é intelectual, mas citarei Thomas Henrique de Toledo Stella, um nada. Em um blog, ele publicou: A Guerra de Joe Biden na Ucrânia.[1]

Recebi o texto em um grupo de WhatsApp, aduzindo – quem o replicou – ser importante conhecer de história, a fim de evitarmos “o imbecil coletivo”.

Ser influenciador digital não nos torna inteligentes ou melhores. Por isso, fico irritado com quem vê a desgraça momentânea em Biden, não em Putin. Como nas grandes guerras anteriores os EUA pretendem se afastar, mas Putin diz estar se defendendo do avanço norte americano.

Dizer que a guerra é resultado do fracasso americano no Iraque é não conhecer o mínimo da história recente. Um influenciador digital determinar o que houve com palavras vazias, incitando ao ódio contra o liberalismo e a favor da intervenção militar, pró-Rússia, é demonstrar não estudar.

O autor inicia afirmando que “a irresponsabilidade do atual governo dos Estados Unidos em insistir na expansão da OTAN” é a causa da guerra.

Em 25.12.1991, Mikhail Gorbachev renunciou ao cargo de Presidente da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) e no dia seguinte o Soviete Supremo (Parlamento) reconheceu a independência de 15 novos Estados. A União Soviética não era propriamente uma um Estado federado, mas uma confederação, que se iniciou em 1917 e se consolidou em 1922, sendo que os avanços da globalização e da informação tecnológica produziram a insatisfação de muitas nações e o fim da confederação, ficando a Federação Russa ocupando a Eurásia.

North Atlantic Treaty Organization (NATO), em português, Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN), surgiu em 4.4.1949, é um sistema de defesa de ajuda mútua dos Estados-Partes: o ataque contra um é um ataque contra todos.

Os avanços tecnológicos para a implementação de uma aldeia global, trouxe muitos sonhos àqueles que viviam isolados e que viviam sob constante ameaça da Rússia, trazendo uma corrida por adesão à OTAN, isso a partir de 1999, tanto é que dos seus 30 membros, 13 aderiram a ela a partir desse ano.

Recordo-me da alegoria da caverna de Platão, na qual um dos homens que nasceu com os demais e com eles ficou vivendo uma realidade em que as imagens eram espetros de pessoas que passavam, tais sombras eram lançadas disformes e oscilantes no fundo da caverna por uma fogueira que ficava atrás deles. No entanto, um se soltou e saiu da caverna, retornando com outra realidade. Assim imagino ser a realidade das sociedades que se dizem socialistas (Rússia, Coreia do Norte etc.).

A Ucrânia é estratégica para a Rússia pela sua facilidade de acesso, por água e terra ao ocidente. Ela vive a constante ameaça da Rússia, especialmente depois que Vladimir Putin (nascido em 7.10.1952), ascendeu ao poder, ou seja, desde 1999 (vem alternando nos cargos de Presidente e de Primeiro-Ministro).

Putin é um ditador muito popular dentre os Russos, tendo elevado índice de aprovação. De todo modo, há quem discorde, até porque, na região da Ciscaucásia, até hoje, existem resistências violentas por não concordarem com o referendo, de 2003, que anexou a Chechênia à Rússia (até hoje existem muitos que sustentam a fraude dos resultados).

Em 10.2.2007, na Conferência de Munique sobre Política de Segurança, Putin proferiu o seu Discurso de Munique, no qual deixou evidente a sua pretensão de resgatar a velha URSS.

Em 2014, com aceitação ucraniana, Putin anexou a província separatista da Crimeia. Nessa ocasião, a Rússia tentou anexar a cidade de Mariupol a ela, mas o povo não aceitou. Assim, sob o falso pretexto de que está se defendendo de nazistas e do ocidente, Putin se vinga de Mariupol, destruindo a cidade. Pior, o Presidente Ucraniano, Volodymyr Zelensky (nascido em 25.1.1978), é judeu e, às escâncaras, fica evidente que o que Putin pretende é ampliar o seu acesso à Crimeia e ao ocidente, ao contrário de combater quem praticou o holocausto.

Especulo porque Putin parece ser desequilibrado, isso em face do grande número de escândalos internacionais em que se mete (ele não tem freios). Assim, creio que, também, há um desejo subliminar de se vingar dos alemães, que estão dependentes da energia russa, visto que os seus pais saíram feridos da Segunda Grande Guerra. Ademais, Adolf Hitler (1889-1945) com a Operação Barbarossa (de 22.6.1941), violou o Pacto de Não Agressão Germano-Soviético, firmado no dia 23.8.1939, o que causou grande prejuízo à URSS e a enfraqueceu.

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[1] STELLA Thomas Henrique de Toledo. A guerra de Joe Biden na Ucrânia, Brasilários.com, 25.1.2022. Disponível em: <https://brasiliarios.com/politica/2040-a-guerra-de-joe-biden-na-ucrania>. Acesso em: 10.2.2022, às 18h56.

Bastam os indícios de autoria e prova da materialidade para levar o indivíduo a júri: nova injustificada e ilegal negativa de vigência à lei

 1. INTRODUÇÃO

Algumas decisões dos tribunais brasileiros enojam, isso no sentido de provocar tristeza profunda, semelhante àquela que gera a licença nojo, em face do luto pela perda, por exemplo, de ascendente ou descendente (CLT, art. 473, inc. I). Isso já mencionei noutras publicações.

No caso vertente, menciono absurda declaração de inconstitucionalidade às avessas, feita pela 1ª Turma do STF, in verbis:

EMENTA: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio qualificado. Sentença de Pronúncia. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fatos e provas. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que bastam a prova da materialidade e os indícios da autoria para levar o indivíduo a julgamento pelo Tribunal do júri, uma vez que as dúvidas quanto à certeza do crime e da autoria deverão ser dirimidas durante o julgamento perante aquele tribunal, já que a sentença de pronúncia não faz juízo definitivo sobre o mérito das imputações e sobre a eventual controvérsia do conjunto probatório. Nesse sentido: HC 95.549, Rel.ª. Min.ª Cármen Lúcia. 2. Para chegar à conclusão diversa das instâncias antecedentes, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível na via restrita do habeas corpus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.[1]

A 1ª Turma do STF não pode declarar inconstitucionalidade de lei. Ainda que a decisão seja unânime, como foi a transcrita, não terá o quorum mínimo, exigindo a remessa ao Plenário do STF.

Dispõe o Código de Processo Penal:

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Parágrafo único.  Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

I – provada a inexistência do fato;

II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

III – o fato não constituir infração penal;

IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.

........................................................................................................................

Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.

Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1^o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.

Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso.

Somente a dúvida autorizará a pronúncia do acusado, não devendo o juízo do tribunal do júri expor eventual certeza sobre a prática do crime pelo pronunciado, a fim de evitar o induzimento do povo, o qual, por intermédio do conselho de sentença, será o iudicium causae, o que se infere do art. 413, § 1º, do CPP.

O art. 414 transcrito versa sobre a impronúncia, o qual não traz maiores complicadores, mas a decisão nega ao Juiz o poder de absolver sumariamente (art. 415) ou de fazer operar a desclassificação (artigos 418 e 419). De uma forma peculiar, o STF declara a inconstitucionalidade de tais artigos.

2. A DENÚNCIA E A QUEIXA DEVEM NARRAR CRIME NÃO APENAS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DE EVENTUAL CRIME

A petição inicial em matéria criminal será uma denúncia, elaborada por Membro do Ministério Público, ou uma queixa, elaborada por Advogado, essa na ação criminal de iniciativa privada. Ocorre que a doutrina e a jurisprudência informam que para os momentos de oferecimento da denúncia e da decisão de pronúncia, são suficientes os indícios de autoria e a prova da materialidade.

Com Afrânio Silva Jardim rejeitamos essa posição da doutrina dominante, afirmando:

Aqui nos parece residir o equívoco maior, pois a divisão da infração penal em elementos ou requisitos tem uma finalidade meramente metodológica na ciência penal. O crime é um todo indivisível e o Estado somente poderá, processualmente, ver acolhida a sua pretensão punitiva se provar que o réu praticou uma conduta típica, ilícita e culpável, vale dizer, este “todo indivisível”. Qualquer presunção, neste particular, somente pode ser reconhecida se estiver determinada na lei, o que não ocorre no Direito dos povos cultos.[2]

E, sendo ainda mais claro:

Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve “alegar” (rectius, atribuir ao réu) não só um fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).[3]

O CPP preceitua:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

O sistema da nossa processualística criminal é misto, sendo a fase da investigação criminal inquisitiva, enquanto a judicial será acusatória, o que significa que uma parte acusará, a outra se defenderá e um terceiro (Juiz), decidirá. Com isso, a iniciativa oficial prevista no artigo transcrito deverá ser excepcional e supletiva.

Com propriedade, Damásio Evangelista de Jesus afirmava:

O delito é um todo, não podendo ser dividido em partes, como se fosse uma fruta cindida em pedaços. O crime é um fato a que se agregam características. Pode-se falar, então, em requisitos ou características do delito, não em elementos.[4]

No entanto, com base em perspectivas simplistas, bancas examinadoras de concursos públicos consideram correto afirmar que para o recebimento da denúncia e para a decisão de pronúncia são suficientes os elementos objetivos do crime, eventual excludente de ilicitude ou culpabilidade deverão ser provados no curso do processo.

Obviamente, em situações grosseiras, se admite flexibilizar, como, por exemplo, eventual denúncia contra menor de 18 anos será rejeitada e os autos encaminhados à Vara da Criança e do Adolescente para o procedimento próprio perante o juízo competente. Ocorre que não deve ser assim.

3. IN DUBIO PRO REO E IN DUBIO PRO SOCIETATE

Afirma-se que o in dubio pro reo (a dúvida se revestirá em favor do réu) é um verdadeiro princípio da processualística criminal, isso porque ela se orienta pela verdade material e pelo princípio favor rei. No entanto, a fase postulatória do procedimento, prevalecerá o in dubio pro societate (a dúvida se revestirá em prol da sociedade).

O procedimento dos crimes dolosos contra a vida (júri), é composto de duas fases. A primeira fase, iudicium accusationis, se dará perante o juízo do tribunal do júri, na qual o Juiz singular verificar a plausividade da acusação. Sendo plausível, ele pronunciará o acusado e o remeterá ao povo (iudicium causae). No entanto, se o Juiz se convencer da inexistência de indícios de autoria ou da prova da materialidade, deverá impronunciar o réu. Podendo ainda, tendo certeza, o absolver sumariamente ou desclassificar para crime menos grave da competência do júri e, até, fazer operar emendatio libelli ou a mutatio libelli (CPP, artigos 383-384 e 418-419) para remeter a outro juízo.

A decisão de pronúncia, na redação original do CPP era denominada de sentença de pronúncia. Ocorre que ela não é sentença em sentido estrito, sendo uma decisão interlocutória mista em que o Juiz encerra uma fase do processo. Assim, diz-se que ela se orienta pelo in dubio pro societate, ou seja, estando em dúvida o Juiz deverá pronunciar o acusado.

Houve um caso famoso em que alguns rapazes, sendo um adolescente, queimaram um silvícola em uma praça de Brasília. A então Juíza Titular da Vara do Tribunal do Júri fez operar a desclassificação, decisão que foi mantida pelo TJDFT.[5] No entanto, em sede de recurso especial, o STJ decidiu:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 400-STF. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO E LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. PRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. REVALORAÇÃO E REEXAME DO MATERIAL COGNITIVO.

I - Embora o Ministério Público, na esfera criminal, não possua o benefício do prazo em dobro, a sua intimação, entretanto, é sempre pessoal, na pessoa do agente do "parquet" com atribuições para recebê-la e não na de funcionário da Instituição (cfe. art. 41, inciso IV, da Lei n. 8.625/1993, art. 18, inciso II, alínea "h" da LC 75/1993 e art. 370 § 4º do CPP).

II - É de ser reconhecido o "prequestionamento" quando, no acórdão recorrido, a "quaestio iuris" está suficientemente ventilada juntamente, ainda, com dispositivos legais pertinentes.

III - A Súmula n. 400-STF não é óbice para o recurso especial e, "in casu", concretamente, ela seria inaplicável.

IV - A decisão, na fase da pronúncia, aprecia a admissibilidade, ou não, da acusação, não se confundindo com o denominado "iudicium causae".

V - A desclassificação, por ocasião de "iudicium accusationis", só pode ocorrer quando o seu suporte fático for inquestionável e detectável de plano.

VI - Na fase da pronúncia (iudicium accusationis), reconhecida a materialidade do delito, qualquer questionamento ou ambiguidade faz incidir a regra do brocardo "in dubio pro societate".

VII - Detectada a dificuldade, em face do material cognitivo, na realização da distinção concreta ente dolo eventual e preterdolo, a acusação tem que ser considerada admissível.

Recurso conhecido e provido.[6]

Se os recursos especial e extraordinário não se prestam ao reexame da prova, obviamente o STJ violou a sua Súmula 7 ao remeter o caso ao julgamento do tribunal do júri, visto que o exame da prova foi feito pela Juíza do Tribunal do Júri de Brasília e a decisão, no mérito, foi confirmada pela 2ª Turma Criminal de Brasília.

Tendo o Juiz absoluta certeza da inexistência de necandi animus deve fazer operar a desclassificação. Nesse sentido:

EMENTA: Recurso em sentido estrito. Homicídio doloso. Pronúncia. Elemento subjetivo. Fundamentação. Atropelamento. Prática de “pega” em via pública.

1. Deve o juiz, ao pronunciar o réu por homicídio, indicar os elementos que o convenceram de ter ele agido dolosamente.

2. Na inexistência de prova de que o agente tenha consentido ou se conformado com a morte da vítima, atropelada com seu veículo durante “pega” em via pública, quando desenvolvia velocidade excessiva para o local, afasta-se a competência do tribunal do júri para o julgamento por não se tratar de homicídio doloso.[7]

A ideia de que o Juiz deve zelar para que não seja afastada a competência constitucional dos jurados,[8] não deve ceder lugar a levar todos os fatos às incertezas do tribunal popular. Sobre isso, tratando da classificação tripartida das infrações criminais, Basileu Garcia afirmou:

Na França, por exemplo, os crimes são julgados pelo júri, os delitos competem aos tribunais correcionais e as contravenções, aos tribunais de polícia. Contraditoriamente, os delitos, apesar de menos graves que os crimes, são apreciados com maior rigor, sem as incertezas comuns na justiça popular. Daí o frequente uso, pela magistratura, do “expediente oficioso da correcionalização”, ou seja a desclassificação de crimes, algo forçada, para delitos, pelo não reconhecimento de indissimuláveis circunstâncias agravadoras da ocorrência sub judice.[9]

Em tempos em que as incertezas fazem “é o caos que é regra”,[10] temos que tomar muito cuidado com soluções simplistas que hipervalorizam a remessa de casos que envolvam mortes ao júri.

Os discursos de ódio e as intolerâncias que grassam em nosso meio tornam o tribunal do júri um ambiente de grande risco para aplicação de penas severas e descabidas.

4. CONCLUSÃO

Não podemos nos olvidar de que o momento é de grande intolerância social, tornando o tribunal do júri severo. Isso tenho constatado na prática da advocacia criminal que exerço.

O tribunal do júri deveria se orientar pelo in dubio pro reo. Não tem sido assim. O povo tem optado pelo in dubio pro societate, sendo difícil alterar a sua decisão em sede recursal, em face da soberania do veredito do tribunal popular.

O exposto nos leva a refutar arestos simplistas como aquele que nos estimulou à construção deste artigo, visto que não se pode negar eficácia aos dispositivos legais que autorizam a impronúncia, a absolvição sumária e a desclassificação.

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[1] STF. 1ª Turma. HC 207.503 AgR. Min. Roberto Barroso, julgamento 14.2.2002, DJe 17.2.2022. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=759215530>. Acesso em: 7.3.2022, à 7h.

[2] JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 207.

[3] Ibidem. p. 210.

[4] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 152.

[5] TJDFT. 2ª Turma Criminal. RSE n. 1.826/1997:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO DOLOSO. DESCLASSIFICAÇÃO. LESÕES CORPORAIS SEGUIDAS DE MORTE. PRETERDOLOSO.

Se a intenção dos agentes foi o de provocar um susto na vítima, ao acordar com o pano que cobria as suas pernas em chamas e não o de causar a sua morte, diante fazerem-se presentes uma conduta dolosa – atear fogo -, e outra culposa – a morte -, derivada da violação do dever de cuidado, resta configurado o crime preterdoloso que impõe se desclassifique a imputação de homicídio doloso para lesões corporais seguidas de morte. (in STJ. 5ª Turma. REsp n. 192.049-DF – 98/76411-9. Min. Felix Fischer. Julgamento, em 9.2.1999. Relatório, p. 11. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=199800764119&dt_publicacao=01/03/1999>. Acesso em 7.3.2022, às 10h24)

[6] STJ. 5ª Turma. REsp 192049/DF (1198/0076411-9). Min. Felix Fischer. Julgamento, em 9.2.1999. DJ 1.3.1999, p. 367. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=199800764119&dt_publicacao=01/03/1999>. Acesso em: 7.3.2022.

[7] TJDFT. 2ª Turma Criminal. RSE n. 1999.01.1.057132-5. Desembargador de Justiça Getúlio Pinheiro. Julgamento, em 7.6.2001. Disponível em: <https://www.tjdft.jus.br/institucional/gestao-do-conhecimento/centro-de-memoria-digital/documentos/jurisprudencial/copy_of_141359.pdf>. Acesso em: 7.3.2022, às 11h.

[8] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1229.

[9] GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1956. v.1, t. 1, p. 198.

[10] LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 58.