Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343, de 23.8.2006.

O STF, por voto do Ministro Ayres Britto tende a adotar posição que defendo nos meus "Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006" (São Paulo: Atlas, 2.007). Observe-se a informação abaixo:

"O ministro Ayres Britto votou, na tarde desta quinta-feira (18), pela inconstitucionalidade de dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas. O julgamento foi suspenso em seguida, por um pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa.

A matéria está sendo discutida por meio de um habeas corpus (HC 97256) impetrado pela Defensoria Pública da União, em defesa de um condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Ele foi flagrado com 13,4 gramas de cocaína.

Ayres Britto afirmou que a lei não pode subtrair da instância julgadora a possibilidade de individualizar a pena. Para ele, tanto o artigo 44 quanto o § 4º do artigo 33 da Nova Lei de Drogas são incompatíveis com a Constituição Federal na parte em que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (pena alternativa).

'A lei comum não tem como respaldar, na Constituição da República, a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um concreto balanceamento', afirmou o ministro.

Citando juristas e votos de ministros do Supremo como Cezar Peluso, Eros Grau e Marco Aurélio, Ayres Britto concluiu que 'o princípio da individualização da pena significa o reconhecimento de que cada ser humano é um microcosmo'. 'O princípio da individualização da pena não é senão o reconhecimento dessa magistral originalidade de cada um de nós', emendou.

Segundo ele, uma coisa é a lei estabelecer condições mais severas para a sua aplicação, 'outra coisa, porém, é a lei proibir pura e secamente, como fez o artigo 44 em causa, e o parágrafo 4º do artigo 33, a convolação [transformação] da pena supressora da liberdade, ou constritiva dessa mesma liberdade, em pena restritiva de direitos'.

O ministro classificou como 'uma bela definição do princípio da individualização da pena' o entendimento de Nelson Hungria segundo o qual a individualização da pena 'é um processo que visa a retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena na concreta personalidade do criminoso'.

Ayres Britto ressaltou ainda que a Constituição Federal fez da individualização da pena uma cabal situação jurídica subjetiva de todo e qualquer indivíduo, independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que venha a sofrer. 'Qualquer dos crimes comporta o princípio da individualização da pena e qualquer das penas comporta o princípio da individualização. A Constituição não fez a menor distinção', disse.

O ministro também defendeu que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir o que chamou de 'função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal'. 'As demais penas, chamadas de alternativas, também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição, prevenção, ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir, é claro, condutas de igual desvalia social'.

Ao declarar a inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos, na parte que veda a substituição da reprimenda, o ministro Ayres Britto limitou-se a remover o óbice legal, determinando ao Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à conversão solicitada.

MPF

Antes do voto do ministro Ayres Britto, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, manifestou-se perante o Plenário pela constitucionalidade dos dispositivos da Nova Lei de Drogas. Para ele, no inciso 43 do artigo 5º da Constituição Federal, 'o constituinte quis criar uma categoria de delitos que entendeu que deveriam receber uma reprimenda mais rigorosa'.

O dispositivo determina que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, a prática da tortura, o terrorismo e os delitos definidos como hediondos.

'A intenção clara da Constituição foi a de atribuir a essa categoria de delitos uma especial tutela, condenando os seus autores a uma punição mais severa', assegurou Gurgel". (STF. Ministro Ayres Britto vota pela possibilidade de pena alternativa para condenado por tráfico de drogas. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=122212. Acesso em: 19.3.2010, às 8h).

Gostaria de esclarecer que a Constituição Federal só fala em tráfico como crime equiparado a hediondo (art. 5º, inc. XLIII), mas o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 torna outras condutas assemelhadas às hediondas. Mais ainda, a Lei n. 11.464, de de 28.3.2007, altera o art. 2º da "lei hedionda" que faz referência ao tráfico e dá tratamento mais benéfico ao acusado e condenado por tráfico, o que autoriza perceber derogação tácita da lei anterior.

O pior é que o Procurador-Geral da República continua com a ultrapassada visão de que o cárcere é a solução para a criminalidade endêmica. Ela é maior nos crimes praticados pelo Estado, os quais atentam contra direitos fundamentais do povo brasileiro.


Não se olvide de que, conforme evidencio no meu Execução Criminal: Teoria e Prática (6. Ed. São Paulo: Atlas, 2.010), aderimos às Regras de Tóquio, pelas quais só há uma pena alternativa: a de prisão.


As penas não privativas de liberdade devem ser a regra e a prisão deve ser a alternativa última a ser imposta quando não houver como ser utilizada pena menos drástica e ruim.

Marcelo Hermes e carência de conhecimento científico.

Vejo o "blog" do Prof. Dr. Marcelo Hermes e fico preocupado. Tentei alertar referido docente de que ele pode estar cometendo crime contra a honra, mas sua "verdade" não permite perceber isso, até porque não publicou meus comentários e continua atacando o reitor da UnB.

Posso provar o que estou dizendo porque uso computadores pessoais e não quero ser vítima de perseguições de extremistas (não digo que o professor o seja, nem pretendo isso). Embora entenda que ditadura da maioria não seja democracia, vejo certa razão na greve dos professores e servidores de área meio da UnB (criticada na página do docente). Vejo também certo sectarismo cego na proposta de tal professsor.

O profesoor da UnB, título desta postagem, não quis distinguir o conhecimento científico do conhecimento vulgar, visto que seu "blog" pouco fala de ciência e muito mais de sentimento popular contra o Magnífico Reitor José Geraldo de Souza Júnior.

Tenho posição científica, falo disso. No entanto, o nobre professor precisa transcender aspecto quase uniforme do seu "blog" para atender público acadêmico, pois, por enquanto, tende apenas a atrair posições reacionárias e ocas, as quais lhe poderão causar problemas.

Esta é uma perspectiva científica de um "blog" que tem por título ciência, mas que praticamente não trata de Biologia, área de expertise do docente. Por ser uma abordagem jurídica, convém destacar que o direito de opinião decorre de norma constitucional de eficácia limitada (contida), ou seja, só pode ser exercida dentro dos limites legais.

Ob.: o recado público é cabível porque não vi em seu "blog" lugar para acesso restrito, salvo comentários (que ele não publica quando não lhe interessa).

Cotas raciais (I)

Estou deveras inquieto com o assunto relativo às cotas raciais. Os argumentos do Ministério da Educação, sustentandos perante o STF pela Professora Dr.ª Maria Paula Dallari Bucci, por si mesmos, não me convencem.

Resisto às projeções repentinas de teses e pessoas. No caso, estou diante das duas coisas e sei que o meu academicismo deve preponderar e superar a resistência inicial. Porém, não sei até que ponto se pode afirmar: "As ações afirmativas não afastam nem prejudicam o mérito estudantil e acadêmico", ou ainda "Na Universidade Estadual de Londrina/UEL, estudos demonstram que os cotistas “pretos ou pardos, oriundos de escola pública" tem apresentado melhores resultados no tocante a desistência/evasão".

As ações afirmativas com cotas raciais se iniciaram neste século (a UnB foi a primeira a inserir o sistema de cotas no vestibular, em Jun/2004), mas a representante do Ministério da Educação (MEC), acima nominada, sustentou:

• 
  
  "Em 1997, cerca de 3% dos jovens brancos com mais de 16 anos frequentavam o ensino superior; entre os jovens negros este percentual estava em torno de 1%;
• 
  
  Em 2007, 5,6% dos jovens brancos frequentavam o ensino superior, e 2,8% dos jovens negros com 16 anos ou mais estavam nesta condição".

A ação afirmativa não tem produzido resultado positivo? Tomando só tais dados por base, poderia afirmar que as cotas raciais não tem produzido os efeitos esperados porque o acesso de "pretos e pardos" (feia a denominação usada pelo MEC. Porém, pior é "afrodescendente" também utilizada na exposição pública daquele ministério), depois do início do programa de inclusão de negros no ensino superior, continua a mesma de 1.997.

A greve da UnB

Publiquei artigo (em http://www.sidio.pro.br/) em que trato da situação dos servidores da UnB, em face da URP. Nele concluo:

"Não há coisa julgada material a amparar o pagamento da URP em favor dos docentes e servidores da FUB. A interpretação feita pelo Ministério do Planejamento, ao meu sentir, contraria a liminar proferida pela Min. Carmem Lúcia nos autos do Processo n. 26.156/DF. Há ainda, proveniente da 2ª Turma do TRF/1, a liminar deferida em favor dos servidores, deferida pela Relatora da Apelação Cível n. 2005.34.00.033292-1, a qual assegura a não suspensão do pagamento relativo aos valores da URP.

O eventual direito adquirido, decorrente do ato administrativo concessivo da extensão do pagamento da URP, não pode subsistir porque há um novo plano de cargos e salários de servidores (Lei n. 11.091/2005) restruturado juntamente com o de docentes pela Lei n. 11.784/2008.

Razões metajurídicas podem influenciar na solução da questão, mas é necessário que existam providências para adequar o sistema normativo à estabilização social, afetada por ato jurídico de retirada de valores de vencimentos que são baixos em relação ao restante do serviço público do país.

Contribui para a instabilidade social a violação à duração razoável do processo, uma vez que todas liminares que asseguram o pagamento da URP aos docentes e servidores decorrem de processos antigos, os quais já deveriam ter sido definitivamente extintos".

Fico preocupado porque os docentes da UnB recebem os valores decorrentes da URP, enquanto os das outras universidades públicas federais não, o que viola a isonomia. Isso dificulta a concessão de aumento aos docentes e servidores da UnB porque teria que ser geral à categoria, não aos de um lugar específico.

Cotas raciais

O CESPE/UnB fez uma consulta sobre procedimento de seleção dos candidatos à reserva de cotas raciais, sendo que tenho muitas dúvidas sobre o assunto, estando pesquisando o mesmo, até porque a UnB tem critério puramente racial (as demais universidades preferem sócio-racial).

Pesquisei na página do STF, em face da consulta pública realizada ali e fiquei surpreso ao ver que o notável Professor Dr. Carlos Frederico Marés de Souza Filho foi quem inagurou a apresentação do tema. A surpresa se deve ao fato de conhecer a notoriedade do mesmo em relação a índio, não a negro. Isso ficou evidente na apresentação do tema, eis que o culto pesquisador tratou da inclusão de índios, pouco mencionando negros (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa. Acesso em: 18.3.2009, às 9h).

Em uma rara referência aos negros, o referido professor disse:

"É de se notar que atualmente não há nenhuma Universidade nacional que adote cotas para as populações indígenas, mas há muitos convênios firmados para a participação de indígenas em programas de Universidades, inclusive de pós graduação. Este fato reforça a necessidade ainda mais a necessidade de cotas para negros, tendo em vista que a busca da igualdade por meio de leis e políticas públicas, como se viu é muito mais efetiva e ampla em relação aos povos indígenas, e muito mais restritiva em relação a negros".

Essa afirmação causa a minha inquietação, exigindo estudo, até porque não posso me contentar com o conhecimento vulgar. Somente com base em método de estudo poderei desenvolver um texto científico sobre o assunto.