A lesão corporal de natureza leve sempre será de iniciativa privada condicionada à representação

1. FINALIDADE

O presente texto tratará da iniciativa da ação corporal no crime de lesão corporal de natureza leve especialmente na violência doméstica e familiar, não obstante o Supremo Tribunal Federal-STF ter afirmado e reafirmado que nesse caso, em peculiar, a ação será de iniciativa pública incondicionada.

Sempre?

Sei que a palavra “sempre” induz a equívocos. Porém, contudo, entretanto, todavia etc. a manterei, embora sabendo que, por exemplo, no crime complexo prevalecerá a regra da maior publicidade da iniciativa da ação (Código Penal-CP, art. 101). Como o objetivo é demonstrar estar errada a interpretação de que a violência doméstica com lesão corporal será sempre de iniciativa pública incondicionada, a palavra será mantida no título.

2. DESENVOLVIMENTO

O nosso objetivo aqui será discorrer um pouco mais sobre o tema, sem nos tornarmos cansativos. Por isso, não adentraremos nos detalhes de cada uma das ações (ADI e ADC) que o STF decidiu, isso nos anos de 2012 e 2023.

2.1 Natureza e iniciativa da ação criminal condenatória

Toda ação de direito processual é pública, visto que envolve o exercício da jurisdição e essa, no Brasil, é exclusiva do Poder Judiciário. Já a iniciativa da ação criminal poderá ser de iniciativa pública ou privada, tendo natureza mista: de Direito Criminal e de Direito Processual, ou seja, material e formal. Por isso, não é em vão que consta do CP e do Código de Processo Penal (CPP).[1]

Em matéria criminal, a ação poderá ser cautelar, condenatória e executória. Como todas exigirão a participação do Poder Judiciário, todas terão prevalência do interesse público, razão de serem consideradas públicas. Ocorre que o CP e o CPP preveem que as ações poderão ter iniciativas públicas – mediante denúncia do Ministério Público (MP) – e privadas – mediante queixa do ofendido, do seu representante legal, de sucessores causa mortis legitimados ou curador especial – ex vi dos seus artigos, respectivamente, 100 e 24 a 38.

2.2 Entendendo o crime de lesão corporal

O crime de lesão corporal é tipificado no art. 129 do CP, como sendo a ofensa à integridade física ou à saúde de outrem. Ela poderá dolosa – quando o agente quiser ou assumir o risco do resultado (CP, art. 18, inciso I) – ou negligente – quando houver omissão de cuidado provocando um resultado previsível e não previsto ou previsto e cujo risco foi negado pelo agente (CP, art. 18, inciso II)[2] -, cujas condutas poderão decorrer de ações (comissivas), omissões (omissivas) ou de omissões que representem ações contra a lei (omissivas impróprias – CP, art. 13, § 2º).

Criminalmente, as condutas negligentes serão impuníveis, salvo se especialmente previstas como puníveis na lei (CP, art. 18, parágrafo único). No caso da lesão corporal, há previsão expressa da sua punição (CP, art. 129, § 6º). No caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, só se podem vislumbrar crimes dolosos.

No art. 129 do CP, a lesão corporal dolosa poderá ser leve (caput; e § 9º), grave (§ 1º), gravíssima (§ 2º), seguida de morte (§ 3º), privilegiada (§ 4º), majorada (§§ 7º, 10, 11 e 12) e qualificada pelas hipóteses de feminicídio, em razão da condição do sexo feminino (§ 13).

2.3 Iniciativa da ação dos crimes de lesão corporal de natureza leve e  de lesão culposa

Todas as modalidades de lesão corporal, na redação original do CP de 1940 eram de iniciativa pública incondicionada. Com efeito, não havia qualquer previsão na parte especial do CP de que seria outra a iniciativa da ação, visto que a regra é: a ação será de iniciativa pública incondicionada, salvo se houver previsão expressa na lei de outra espécie de iniciativa.

A Lei n. 9.099, de 26.9.1995, regulando o art. 98, inciso I, da Constituição Federal (CF), dispôs:

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

Não há lesão corporal negligente leve, grave ou gravíssima. O que poderia ser diferenciado seria o grau de negligência, em leve, média ou grave. Mas, o CP não o faz, até porque a doutrina não é compatível com a perspectiva dessa distinção. O grau de negligência pode até ser considerado na dosimetria da pena, não na classificação do delito. Com isso, todas as lesões negligentes, na dicção do preceito legal transcrito, são de ação de iniciativa pública, condicionada à representação.

A representação é uma manifestação de vontade com as formalidades mínimas do art. 39 do CPP. A ação será iniciada por denúncia do MP, mas essa estará condicionada à manifestação de vontade da vítima ou de outra pessoa que possa fazê-lo (CP, art. 100, §§ 1º e 4º), conforme anteriormente informado.

A lesão corporal de natureza leve, é crime de menor potencial ofensivo, quando incidir a hipótese do caput do art. 129 do CP.[3] Embora as lesões dos § 9º e 13 tenham penas máximas, respectivamente, de 3 e 4 anos, são leves, portanto, de iniciativa pública condicionada à representação.

2.4 A posição – da qual discordo – de que lesões leves têm ação de iniciativa pública incondicionada

A Lei n. 11.340, de 7.8.2006,[4] decorreu, dentre outras razões, de termos firmado acordos e tratados internacionais para proteção da mulher, tendo sido influenciados pela notoriedade do caso Maria da Penha, que resultou na condenação do Brasil, Estado do Ceará e município de Fortaleza pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CDIH), em 2001.

Em 9.6.1994, foi adotada a “Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, ‘Convenção de Belém do Pará’”. A seguir, o Decreto n. 1973, de 1.8.1996, promulgou a referida convenção. Em 1998, a CDIH recebeu a denúncia do Caso Maria da Penha.

Apresentado no dia 3.12.2004, o Projeto de Lei n. 4.559 invoca o art. 226, § 8º, da CF para “coibir violências”, no âmbito das relações familiares. Na mensagem de apresentação do projeto, inseriu-se:

18. Segundo previsto na Convenção de Belém do Pará, o artigo 7º do Projeto define claramente as formas de violência contra a mulher. De acordo com o “Modelo de Leyes y Políticas sobre Violencia Intrafamiliar contra las Mujeres”, publicado em abril de 2004, pela Unidad, Género y Salud da Organização Mundial de Saúde – OPS/OMS, toda legislação política e pública deve incluir as definições de violência contra a mulher em cada uma de suas manifestações: física, sexual, psicológica, moral e patrimonial.[5]

Por isso, a exposição de motivos apresenta uma série de críticas à Lei n. 9.099/1995, dizendo que a conciliação é incompatível com o combate à violência doméstica (itens 33-41) e arremata:

42. Prevê, a criação de audiência de apresentação para permitir que a vítima seja ouvida primeiro pelo juiz, em separado do agressor, e ainda que a audiência se balize pelo princípio da mediação, não podendo a mulher ser, em nenhuma hipótese, forçada à conciliação. Esta audiência deverá ser conduzida por juiz ou mediador, devendo este último ser profissional do direito, devidamente habilitado no Curso de Ciências Jurídicas e capacitado em questões de gênero.

43. A presente proposta garante, também, que a vítima esteja acompanhada por advogado na audiência, visto que a Lei 9.099/1995, em seu artigo 68, concede esta prerrogativa apenas ao agressor.

44. O Projeto propõe, outrossim, alteração na audiência de instrução e julgamento retirando a realização da transação penal da primeira audiência e postergando esta possibilidade para a segunda audiência. O objetivo é disponibilizar ao juiz outras ferramentas mais adequadas e eficazes para solucionar a questão, como por exemplo, o encaminhamento das partes à equipe de atendimento multidisciplinar, realização de exames periciais e providências cautelares.

45. O Projeto proíbe a aplicação de penas restritivas de direito de prestação pecuniária, cesta básica e multa, pois, atualmente, este tipo de pena é comumente aplicado nos Juizados Especiais Criminais em prejuízo da vítima e de sua família.

Veja-se que o objetivo não foi o de acabar com a conciliação e sim fortificar a vítima pela presença de Advogado na audiência preliminar (a ser requerido pela vítima), ex vi do que dispõe:

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Ocorre que tal dispositivo legal foi objeto de discussão perante o STF, o qual, sem argumentos propriamente jurídicos, restringiu o seu alcance. O pior foi que, esquecendo que o fim era evitar a pressão conciliatória sobre a vítima, o STF deu interpretação extensiva ao seguinte dispositivo da lei:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Esse artigo 41 não modifica a natureza da ação dos crimes de lesões corporais de natureza leve, até porque o seu art. 16 se refere à possibilidade de renúncia da vítima, desde que feita na presença do Juiz e acompanhada de Advogado. Mas, em 9.2.2012, o STF julgou a ADI n. 4424-DF, decidindo:

EMENTA: AÇÃO PENAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER – LESÃO CORPORAL – NATUREZA. A ação penal relativa à lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada – considerações.[6]

Veja-se que o preceito restringe o seu alcance à lesão corporal, o que torna possível a retratação em caso de contravenções e outros crimes de ação penal de iniciativa pública condicionada à representação.

O argumento de que quem criou a representação foi a Lei n. 9.099/1995 e que a Lei n. 11.340/2006 a afastou, esteve presente nos debates.[7][8] Isso nada mais é do que um erro crasso, visto que toda normatividade da Lei n. 11.340/2006 procura restringir a conciliação, não abolir. Por outro lado, a iniciativa da ação não tem qualquer relação com o fato de ser o crime de menor potencial ofensivo.

Os crimes contra a dignidade sexual, como regra, eram de ação penal de iniciativa exclusivamente privada (CP, art. 225). Em 1990, passaram a ser hediondos, sem modificação da iniciativa da ação. Somente com a Lei n. 12.015, de 7.8.2009, passaram a ser, em regra, embora hediondos, de ação de iniciativa pública condicionada à representação. Por fim, somente a Lei n. 13.718, de 24.9.2018, transformou a iniciativa da ação criminal de tais crimes em pública incondicionada.

À época, 9 anos de interregno se passaram, ninguém argumentou que tais crimes, por serem hediondos, deveriam ter iniciativa pública incondicionada.

A iniciativa da ação decorre de política criminal. Ela não deveria ser de juízes, nem exclusivamente do Poder Legislativo. A política criminal deve respeitar aos critérios técnicos que podem a fundamentar adequadamente. Ser o crime de iniciativa pública ou privada, decorrerá dos maiores interesses em jogo.

É certo que o casamento é de direito privado, regulado por normas de ordem pública. No entanto, publicizar todas as relações domésticas é algo perigoso. Com efeito, em uma instituição de ensino que trabalhei um colega Professor de Direito Constitucional, inseria em prova uma questão em que um casal sadomasoquista fazia muito barulho no apartamento e uma vizinha fez telefonema anônimo para a polícia que arrombou a porta em suposto flagrante delito de violência doméstica. Perguntava:

Houve abuso de autoridade? Fundamente justificadamente.

Não podemos esquecer que todos os direitos fundamentais são ponderáveis. Ao lado da dignidade sexual, existe a liberdade. Casais, enquanto pessoas, não podem ser anulados pelo Estado, em nome de uma suposta defesa social, especialmente quando esta se manifesta pela drástica intervenção jurídico-criminal.

Não sei até que ponto poderemos afirmar como o fez uma Ministra do STF, “Acabou-se o tempo de que em briga de marido e mulher não se mete a colher”, corroborada por outra que afirmou que “O que acontece entre quatro paredes é só do casal”. Prefiro o conhecimento científico!

3. CONCLUSÃO

Continuo entendendo que a Lei n. 11.340/2006 não proíbe e não é contrária ao sistema normativo constitucional. Também, não revoga o art. 88 da Lei n. 9.099/1995, nem mesmo nas suas espécies qualificadas ou majoradas, visto que a iniciativa da ação não tem qualquer relação com a gravidade do crime e sim com o interesse maior na elucidação dos fatos.

Devemos defender a família e, também, defender a dignidade humana, em que as fantasias, os interesses pessoais dos seus integrantes etc. certamente influenciarão na sua formação e preservação no tempo.

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[1] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 9-43.

[2] O CP se refere a crime culposo. Não gosto de utilizar a palavra culpa, a fim de não provocar a confusão com culpabilidade, até porque todas as modalidades de culpa passam pela omissão ao dever de cuidado, própria da negligência.

[3] A Lei n. 9.099/1995 dispõe:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

[4] Conhecida por Lei Maria da Penha, uma homenagem feita à Maria da Penha Maia Fernandes, tem a minha posição contrária, inclusive à denominação. A vítima, assim como muitas mulheres, viu a progressão criminosa do seu ex-marido e, somente depois de várias incidências criminosas, com o apoio de organizações não governamentais, lutou pela sua punição. Ela, ao mesmo tempo que virou símbolo de luta, é um exemplo de apatia ante a violência doméstica a que se submetia. (Sobre a história da vítima: CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006): comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 11-12)

[5] BRASIL. Exposição de Motivos n. 16-SPM/PR, de 16.11.2204. Nilcéa Freire, Secretária Especial de Políticas para as Mulheres. Disponível em: <chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=256085&filename=PL%204559/2004>. Acesso em: 22.8.2024, às 2040.

[6] STF. Tribunal Pleno. ADI 4.424-DF. Min. Marco Aurélio. Julgamento em: 9.2.2012. Disponível em: <chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6393143>. Acesso em: 22.8.2024, às 21h13. Como exemplo da falta de juridicidade nas posições, a Ministra Cármen Lúcia sustentou:

O mais, se a ação penal é condicionada, se a ação penal vai acontecer, 99% do povo brasileiro nem sabe o que é isso. (p. 20)

Como ninguém, nem homem, nem mulher, nem ninguém sabe o que é ação penal condicionada ou incondicionada. Até o terceiro ano de Direito, nós não sabemos. (p. 21)

Ela sabe que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657, de 4.9.1942) dispõe que ninguém pode alegar a ignorância da lei (art. 3º). No mesmo sentido temos o Código Penal (art. 21).

Na mesma direção da ausência do Direito, o Ministro Luiz Fux afirmou:

É a denominada vitimologia machista, a mulher é culpada por ter apanhado. (p. 24)

Vitimologia é ciência auxiliar. Sequer a vejo como ciência, visto que Alessandro Baratta a desconstruiu (MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 91-112). Inexiste “vitimologia machista”, essa suposta vitimologia é só mais um estratagema para se vencer um debate sem precisar ter razão.

[7] STF. Tribunal Pleno. ADI 4.424-DF. Min. Marco Aurélio. Julgamento em: 9.2.2012. Disponível em: <chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6393143>. Acesso em: 22.8.2024, às 21h13. p. 27.

[8] A constitucionalidade dessa lei foi objeto de discussão na ADC 19-DF, julgada conjuntamente com a ADI 4.424-DF, e da ADI 7.267-DF.

O ser humano é insignificante?

Estou fazendo a resenha de um livro de Marcelo Gleiser, o qual é um astrônomo extremamente defensor do nosso mundo. Desde a apresentação do livro, o autor deixa claro que visa a demonstrar que devemos valorizar o Planeta Terra, protegê-lo, a fim de podermos ter maior tempo digno nele. Para melhor contextualizar, inicio este texto com o primeiro parágrafo da minha resenha inacabada – que pode ser alterada:

Antes de qualquer outro aspecto, devo agradecer ao amigo Marcelo Belga, o qual, desde os tempos que era meu aluno no curso de Direito, me agracia com a possibilidade de ler um autor culto, de extremo prestígio e de leitura fácil, que é o Marcelo Gleiser. Esta última leitura, de tão boa, merece ser resumida para tentar atrair alguns leitores mais ocupados. Falo de O despertar do universo consciente: um manifesto para o futuro da humanidade,[1] um excelente livro.

Estou valorizando o presente que me foi dado ao buscar cada obra citada pelo autor, tentar conhecer um pouco de cada um dos pensadores citados e, no presente momento, desejo apenas esclarecer um pouco, um resumo que, curiosamente, constará da resenha, em face do seguinte parágrafo do livro de Glaiser:

O iluminismo, o copercanismo foi ganhando um significado que ia além do rearranjo da ordem do sistema solar, para se tornar uma afirmação sobre a mediocridade do nosso planeta. Esse sentimento de pequenez e de insignificância cósmica é expresso no conto “Micrômegas”, escrito na metade do Século XVIII pelo brilhante satirista francês Voltaire. O conto relata a visita à Terra de dois gigantescos seres extraterrestres, um vindo de Saturno e o outro, o chamado Micrômegas, de um planeta em órbita em torno da estrela Sirius. Voltaire zomba da prepotência humana quando observada por outras inteligências muito superiores à nossa, habitando mundos muito maiores e mais interessantes do que a terra. Nosso planeta é insignificante e nós também.[2]

Obviamente, Glaiser não está dizendo que somos insignificantes. O que ele procura demonstrar sucintamente é o cerne do conto de François-Marie Arouet, mais conhecido pelo seu nome artístico, M. de Voltaire (1694-1778), no qual este zomba da pequenez do nosso mundo diante de outros mundos e da nossa própria pequenez ante outros seres inteligentes.[3] Então, fui pesquisar o livro e resolvi fazer a seguinte resenha do conto, a qual constará de uma nota de rodapé:

Capítulo 1 – Viagem de um habitante da estrela Sírio ao planeta Saturno: Micrômegas é um jovem gigante de um planeta da órbita de Sírio. Esse jovem só poderia ter origem em um planeta gigantescamente maior. As diferenças dos tamanhos dos territórios dos países são débeis imagens das diferenças que que a natureza colocou em todos os seres. Também, a idade é outro diferenciador, Micrômegas, só saiu da infância lá pelos seus 450 anos de idade.

Micrômegas escreveu livro, o qual foi considerado herético pelo mufti (conselheiro visionário que interpreta as leis). Assim, o livro foi condenado por jurisconsultos que não o leram, embora o processo tenha durado 220 anos, e ao autor foi ordenado a não aparecer no tribunal por 800 anos. Isso não afligiu Micrômegas porque no tribunal só havia intrigas e mesquinharias. Até compôs uma canção divertida contra o mufti, passando a viajar de planeta em planeta, visto que superior aos humanos, com suas rudimentares viagens na lama, conhecias as leis da gravidade e de repulsão, passando de um globo a outro. Em pouco tempo percorreu a via Láctea, que William Derham (1635-1735) se gabava de ter visto valendo-se de uma luneta.

Depois de muitas voltas, Micrômegas chegou a Saturno e, mesmo acostumado às mais diversificadas novidades, não pode evitar um sorriso de superioridade perante a pequenez do globo e de seus habitantes. Saturno, embora maior do que a terra, é pequeno perante o globo de Micrômegas. Também, a pequenez de Saturno, o fez rir intensamente. No entanto, o espírito justo do Siriano o fez entender que não poderia ser ridículo apenas por ser imensamente maior e mais inteligente. Então, Micrômegas uniu-se ao secretário da Academia de Saturno e familiarizou-se com o povo saturniano.

Capítulo 2 – Conversação do habitante sírio com o de Saturno: este capítulo traz uma conversa provocada pelo siriano, travada como o secretário da Academia. Inicialmente, Micrômegas chama a atenção para a diversidade da natureza, enquanto o saturniano, pretende falar de coisas pequenas, do seu globo. O viajante provoca a expansão, trazendo para a quantidade de sentidos existente, ao que o Acadêmico respondeu dizendo serem 72, restando espaço para paixões e aborrecimentos.

De outro lado, Micrômegas afirmou ter vida 700 vezes mais longa do que a dos saturnianos. Também, ter 1000 sentidos em seu mundo e que, mesmo sem saber exatamente, é advertido da  existência de seres mais perfeitos, tendo visto seres inferiores e superiores em suas viagens. Acredita poder chegar ao mundo que não falte nada, mas dele não se tem notícias.

Os dois conjecturaram sobre muitas coisas e reclamaram do pouco de tempo da vida, aduzindo ser isso uma lei universal da natureza. Daí, o saturniano reclamar da sua pequenez diante do universo. O siriano tratam de admiração recíproca, reconhecendo as diferenças e limitações, partindo para uma pequena viagem filosófica.

Capítulo 3 – Viagem dos dois habitantes de Sírio e de Saturno: enquanto os dois conversavam, a amante do saturniano apareceu. Embora pequena, era linda. Ela reclamou de ter ficado 1500 enfrentando a resistência do Acadêmico e apenas 100 anos em seus braços, quando ele partiu a viajar com o siriano. O saturniano a consolou e os dois partiram, passando pelos anéis de Saturno e seus satélites. Ali fizeram grandes descobertas, que seriam publicadas, censuradas pelos inquisidores. Aos seus manuscritos, Voltaire teve acesso.

Os viajantes continuaram chegando a Marte, onde constataram duas luas, não avistadas pelos astrônomos. Mas, os inquisitores escreverão contra as suas existências. Por ser muito pequeno, eles seguiram em frente. Depois de muito viajar, chegaram à terra, onde resolveram desembarcar, uma vez que tinham se arrependido de não parar em Marte e não desejavam repetir isso, chegando a terra em 5.7.1737.

Capítulo 4 – Do que lhes sucede sobre a face da terra: o gigante caminhando ao lado do saturniano exigia deste muito esforço. Mas, como a terra é pequena, deram a volta ao mundo em 36 horas. Eles viram o mediterrâneo, quase imperceptível eles. O oceano se apresenta como um pequeno chargo, que molhou as canelas do anão e os calcanhares do gigante. Em face da nossa pequenez, sequer conseguiram perceber a nossa existência.

O siriano e o saturniano começaram a discutir sobre a existência de pessoas, sendo que as irregularidades do mundo fazem o Acadêmico concluir que ninguém de bom senso moraria na terra. Acidentalmente, fizeram de diamantes microscópios e encontraram uma baleia e, intrigados, começaram a questionarem como um átomo como aquele poderia se mover. Será que há inteligência em um ser tão pequeno?

Então, encontraram um navio com filósofos que retornavam de um congresso havido no Norte.

Capítulo 5 – Experiências e raciocínios dos dois viajantes: em meio às surpresas, eles perceberam que estavam diante de seres muito pequenos, quase invisíveis aos seus microscópios, que se moviam.

Capítulo 6 – Do que lhes acontece com os homens: Micrômegas percebeu que os átomos conversavam. Eles tiveram dificuldade para acreditar que seres tão insignificantes pudessem pensar ou ter algo equivalente à alma. Decidiram, portanto, investigar os insetos para depois arrazoar. Criaram equipamentos para amplificar os sons e perceberam, atônitos, algo que parecia absurdo, inquietando-se para conversar com os átomos.

Macrômegas falou com os humanos e estes não conseguiram entender. Então, o anão o fez, fazendo diversos questionamentos para saber como seres tão insignificantes, à beira do aniquilamento, poderiam viver em mundo que parecia ser das baleias. Ofendido, um sábio do grupo, questionou do Saturniano se ele pensava que “só porque tem 1000 toesas de estatura...”, no que foi interrompido pelo espanto de ter acertado. O físico se propôs a medir, também, Macrômegas, o que o fez. Assim, constada a inteligência, os humanos falaram da possibilidade de vida inteligente em seres ainda menores e, aos poucos, a conversa passou a ser interessante.

Capítulo 7 – Conversação com os homens: os átomos inteligentes, tendem ao puro espírito, visto que quase não têm matéria. Assim, devem ter mais emoções e felicidades. A isso, a maioria acenou positivamente. Ocorre que um mais franco, confessou que há um grande número de loucos, em que uns 100.000 de chapéu matam outros 100.000 de turbante e vice-versa.

O siriano perguntou qual seria a razão dessas terríveis querelas entre tão mesquinhos animais. A isso, o filósofo esclareceu que a briga não é por terra, mas sobre a quem pertencerá: ao Sultão ou ao César. Então, o siriano se indignou e pensou em esmagar pisando nesse formigueiro de ridículos assassinos.

O filósofo disse que os merecedores de punição são os bárbaros sedentários que, dos seus gabinetes, ordenam o massacre de milhões de pessoas e, em seguida, o agradecem a Deus. A discussão se aprofundou, até que um “animalículos de capelo” aduziu que todo universo foi feito unicamente para o homem. Isso provocou muito riso nos viajantes.[4]

Nélson Jahr Garcia (1947-2002), na apresentação do livro, informa que “‘Micrômegas’ foi escrito por influência de ‘As aventuras de Gulliver’, de Swift, que Voltaire leu em Londres. Revela também traços de a ‘Pluralidade dos mundos’, das palestras de Fontenelle e da mecânica de Newton, que Voltaire estudara com cuidado”.[5]

Eu iniciava as minhas aulas de Direito Penal I e de Introdução ao Estudo ao Direito apresentando um vídeo, no qual, Mario Sérgio Cortella apresenta essa visão de sermos insignificantes.[6] Por influência de Marcelo Glaiser, hoje estou repensando isso. Todavia, com Voltaire, afirmo que o universo (ou multiverso) não pode ter sido criado por um Deus sábio com o fim exclusivo de que nós, os humanos, aqui viéssemos ocupar. Isso não corresponde a dizer que somos insignificantes.

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[1] GLEISER, Marcelo. O despertar do universo: um manifesto para o futuro da humanidade. Rio de Janeiro: Record, 2024.

[2] Ibidem. p. 70.

[3] GLEISER, Marcelo. O despertar... Op. cit. p. 70.

[4] VOLTAIRE. Micrômegas. Ridendo Castigat Mores. Disponível em: <https://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/micromegasN.pdf>. Acesso em: 9.7.2024, às 1h40.

[5] GARCIA, Nélson Jahr. Apresentação. VOLTAIRE. Op. cit.

[6] CORTELLA, Mário Sérgio. Sabe com quem você está falando? Youtube. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=to_H4AbOp04>. Acesso em: 9.7.2024, às 17h04.

Uma família "quebrada" e suas audácias. Bolsonaro viajando sem passaporte?

Juridicamente, parece que estamos diante de um nada jurídico. Com efeito, parto da seguinte informação: "Após pedir para viajar a Israel, Michelle publica vídeo com o ex-Presidente em avião: Jair Bolsonaro pediu a Alexandre de Moraes a liberação de seu passaporte, retido desde a operação tempus veritatis".[1] Isso parece ser apenas mais bravata de um casal que está querendo se manter na mídia.

Pode ser um acinte ao Poder Judiciário, visando a agradar seus seguidores, os quais gostam do jeito desatinado que ele faz política. Com isso, afirmo parecer duas coisas: (a) acinte ao Poder Judiciário; (b) promoção de uma marca de perfumes, visto que nos stories a ex-Primeira-Dama publicou propaganda de perfume que tem o nome do ex-Presidente.[2]

Digo que a família está "quebrada" porque a imprensa noticia que a marca de vinho com o nome do ex-Presidente tem dívidas superiores a R$ 18 milhões.[3] Salários de R$ 65.000,00 mensais exigirão mais do que a expectativa de vida dele para pagar.[4] Posso estar errado porque a empresa pode ser de outrem que negociou para mercantilizar o nome do ex-Presidente.

O perfume, compre quem quiser. Se tiver o mau gosto do ex-Presidente, será péssimo. Quanto ao acinte ao Poder Judiciário, temos nada a fazer, eis que os fatos, em princípio, sequer chegam ao plano da existência jurídica, pertencendo unicamente ao mundo dos fatos.

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[1] SONAR. Após pedido de Bolsonaro para viajar a Israel, Michelle publica vídeo com o ex-Presidente em avião: Jair Bolsonaro pediu a Alexandre de Moraes a liberação de seu passaporte, retido desde a Operação Tempus Veritatis. 28.3.2024. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/blogs/sonar-a-escuta-das-redes/noticia/2024/03/28/apos-pedido-de-bolsonaro-para-viajar-a-israel-michele-publica-video-com-o-ex-presidente-em-aviao.ghtml>.Acesso em: 31.3.2024, às 18h30.

[2] Ibidem.

[3] AMADO, Guilherme. Vinhos Bolsonaro ultrapassa R$ 18 milhões em dívidas no RJ: empresa que distribui os vinhos de rótulo Bolsonaro negociou o parcelamento de R$ 225 mil, mas débitos totais ultrapassam R$ 18 milhões.

[4] O ex-Presidente tem 69 anos de idade, quando a Agência IBGE informa que a expectativa, em 2022, para quem tem 60 anos é de 20 anos: IBGE. Editoria: Estatísticas Sociais, 29.11.2023. Disponível em: <https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/38455-em-2022-expectativa-de-vida-era-de-75-5-anos#:~:text=Uma%20pessoa%20nascida%20no%20Brasil,%2C%20de%2079%2C0%20anos.>. Acesso em: 31.3.2024, às 19h.

Um Brasil que se torna pior em matéria jurídico-criminal

Desenvolvo o presente texto com prazer porque penso estar correto ao criticar a expansão do Direito Criminal. Durkheim me ensinou que que uma sociedade, quanto mais atrasada, mais tende ao Direito Criminal, o qual predomina em relação aos demais ramos do Direito, isso com o apoio popular.[1] Então, fico apreensivo quanto à possibilidade de estarmos involuindo, razão de estarmos recrudescendo o tratamento jurídico-criminal.

Escrevi um texto intitulado “O rigor jurídico-criminal crescente nos trinta anos de vigência da Constituição da República Federativa do Brasil”.[2] Nele, demonstrei que a nossa Constituição Cidadã não era tão boa assim.[3] Ao contrário, ela é má, tem sangue de vulneráveis nas suas entranhas.

Já vi, ouvi e li muitas pessoas que elogiam as intervenções jurídico-criminais dos últimos anos, em nosso País, polarizando o ambiente político e o transferindo para o nosso meio científico (vejo o Direito como ciência) toda solução dos imbróglios gerados especialmente pelos (sub)sistemas cultural (não temos cultura democrática, preferimos ditaduras – isso a nossa história demonstra), político (polarização extrema), econômico (não há boa perspectiva econômica para o mundo consumista – capitalista – em 2024), religioso (cristãos defendem o genocídio que judeus estão praticando na faixa de gaza, como se cristianismo e judaísmo fossem aliados) etc. Em meio a essa comunicação sistêmica complexa, predominam os ruídos, as alopoiesis na comunicação.

Luhmann me ensinou que a comunicação autopoiética, dada pela tradição, é a desejável.[4] O mesmo posso dizer de Habermas e sua ação comunicativa.[5] Quando há excesso de intromissão de um (sub)sistema social em outro, há corrupção na comunicação (alopoiese), o que não é desejável. É o que estamos vivendo, ante a politização do (sub)sistema jurídico-criminal.

Estamos emendando a Constituição para criminalizar condutas. Em oposição ao sistema jurídico, o político diz que o porte de qualquer quantidade de substância psicotrópica ilícita será crime.[6] A iniciativa é do Senador da República Rodrigo Pacheco, o qual propõe a seguinte emenda à Constituição:

Art. 1º O caput do artigo 5º da Constituição Federal passa a viger acrescido do seguinte inciso LXXX:

Art. 5º ...................................................................................

LXXX – a lei considerará crime a posse e o porte independentemente da quantidade, de entorpecentes e drogas afins sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Vê-se um crime de perigo abstrato cujo risco de dano é presumido de forma absoluta. Isso é um equívoco. Logo que a Lei n. 11.343, de 23.8.2006, foi editada, desenvolvi um livro no qual critiquei a jurisprudência do momento, no sentido de não admitir a incidência do princípio da insignificância para deixar de punir a conduta do seu art. 28 (anterior art. 16 da Lei n. 6.368, de 21.10.1976).[7]

Há quem defenda essa iniciativa parlamentar,[8] a qual é evidente tentativa de barrar a posição que o STF vem tendendo a adotar no julgamento Recurso Extraordinário (RE) n. 635659 (Tema 506 do STF), no qual há indicativo de descriminalização de pequeno porte de maconha para uso pessoal.[9]

A Constituição ter mandado de criminalização já é estranho. Mais estranho é ela se tornar uma espécie de Código Criminal. Porém, tudo passa pela predominância de discursos religiosos e econômicos sobre os de outros sistemas.

Ao lado dos que criticam a expansão do Direito Criminal, havida nos últimos anos,[10] eu tenho lutado por um Direito Criminal de intervenção mínima.[11] Ao revisitar o livro Zaffaroni e Pierangeli, recentemente publicado em nova edição (após a morte de Pierangeli – veja-se a nota de rodapé n. 4),[12] deixo esse pequeno alerta contra a expansão exagerada da repressão jurídico-criminal.

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[1] DURKHEIM, Emile. Da divisão do trabalho social. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 46. Para não deturpar o seu pensamento, transcrevo:

Nas sociedades primitivas, em que, como veremos, o direito é inteiramente penal, é a assembleia do povo quem administra a justiça.

[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. O rigor jurídico-criminal crescente nos 30 anos de vigência da Constituição da República Federativa do Brasil. In SANTANA, Paulo Campanha; LEMOS, Maria Cecília de Almeida Monteiro. 30 anos da Constituição: análises contemporâneas e necessárias: uma homenagem dos 50 anos do curso de Direito do UDF. Brasília: Praeceptor, 2018. p. 263-278.

[3] Não estou isolado. Ao contrário, estou muito bem acompanhado, visto Alberto Silva Franco afirma:

Na própria Constituição Federal, de 1988, o modelo garantístico e o princípio da intervenção penal mínima, que são, sem dúvida, dados caracterizadores do Estado Democrático de Direito, não o foram colhidos em sua inteireza, admitindo nocivas interferências. (FRANCO, Alberto Silva. Prefácio à 1ª edição. In ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 15. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2023. p. 15).

Esclareço que esse prefácio foi atualizado, uma vez que cita a Lei n. 12.850, de 2.8.2013, quando tive um exemplar da 1ª edição, publicada em 1997. Aliás, Pierangeli morreu 10.4.2012, antes da edição da referida lei.

[4] LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. v. 1 e 2.

[5] HABERMAS, Jürgen. Faticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría de discurso. 2. ed. Madrid: Trotta, 2000.

[6] SENADO FEDERAL. CCJ aprova PEC sobre as drogas que criminaliza porte e posse em qualquer quantidade. Brasília: TV Senado, 13.3.2024. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/tv/programas/noticias-1/2024/03/ccj-aprova-pec-sobre-as-drogas-que-criminaliza-porte-e-posse-em-qualquer-quantidade#:~:text=A%20Comiss%C3%A3o%20de%20Constitui%C3%A7%C3%A3o%20e,qualquer%20quantidade%2C%20na%20Carta%20Maior.>. Acesso em: 23.3.2024, às 14h15. O Senado Federal afirma:

A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) aprovou nesta quarta-feira (13) a Proposta de Emenda à Constituição (PEC 45/2023), que inclui a criminalização da posse e do porte de drogas, em qualquer quantidsade, na Carta Maior. Na visão do relator da PEC Senador Efraim Filho (União-PB), o texto mantém a interpretação da Constituição que considera tráfico de drogas como crime hediondo. É inquestionável, que liberar asx drogas leva ao aumento do consumo”, destacou ele. A proposta segue para o Plenário do Senado.

[7] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 32.

[8] SILVA, César Dario Mariano da. Criminalização da posse e do porte de drogas como direito fundamental. Consultor Jurídico, Opinião, 30.11.2023. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-nov-30/criminalizacao-da-posse-e-do-porte-de-drogas-como-direito-fundamental/>. Acesso em: 24.3.2024, às 10h06.

[9] Esse é um recurso que se arrasta no tempo perante o STF. O relator votou dando provimento a ele, em 20.8.2015. A repercussão geral foi reconhecida em julgamento de 9.12.2011 (STF. Tribunal Pleno. RE 635.659-SP. Relator Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4034145>. Acesso em: 24.3.2024, às 11h19).

[10] ROSA, Wndell Luís; LUCCHESI, Érika Rubião; GUEDES, Márcio Bulgarelli. A expansão do direito penal e a perigosa mitigação do princípio da taxatividade: breves considerações sobre o crime de gestão temerária (parágrafo único, do art. 4º da Lei n. 7.492/1986. Ribeirão Preto: Revista Reflexão e Crítica do Direito, ano I, n. 1, p. 2-12, Jan-Dez2013. Disponível em: <https://revistas.unaerp.br/rcd/article/download/349/pdf/1312#:~:text=A%20expans%C3%A3o%20do%20Direito%20Penal,lucro%2C%20inventa%20novas%20formas%20de>. Acesso em: 24.3.2024, às 10h30.

[11] Essa é uma luta acadêmica que tem pequeno eco porque o (sub)sistema jurídico-criminal, enquanto expande em repressão, é reduzido às falácias de outros (sub)sistemas da sociedade complexa, os quais impõem as suas idiossincrasias a ele.

[12] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 15. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2023.