1.
Introdução
Tratarei
aqui de um caso concreto que ainda não está concluído. Como é um caso
de suposta violência doméstica contra a mulher, procurarei respeitar ao
necessário sigilo imposto por lei (Código Penal, art. 234-B).
Um
estudo bibliográfico e acompanhado de pesquisas em meios cibernéticos,
apresentado em primeira pessoa do singular, no qual procurarei, mediante método
indutivo, demonstrar que o aparecimento de lesões em uma ex-namorada por HPV
carece de outras provas além de anterior confissão do ex-namorado de que já
teve lesões por HPV.
No
caso concreto, o juízo de origem rejeitou a denúncia porque ela incorporou a
denominada imputação alternativa. No entanto, o tribunal de justiça recebeu a
denúncia e, pior, em sede de habeas corpus, o STJ denegou a ordem por
entender que não se trata de imputação alternativa acusar pessoa, por um único
ato, por crime de perigo e crime de dano, eis que a acusação pediu a condenação
do réu como “incurso no art. 130 (perigo de
contágio venéreo) e art. 129, § 9º (lesão corporal), do Código Penal, c/c o
art. 5º, inciso III, da Lei 11.340/2006”.
2.
Imputação alternativa ou acusação indeterminada
A imputação
alternativa ou acusação indeterminada está em confronto direto com o
art. 5º, inc. LV, da CF, bem como art. 5º, inc. XXXIX, da CF e art. 1º do CP.
Tive um aluno que
pretendeu defender a imputação alternativa em trabalho de conclusão de curso e
o dissuadi porque ela não tem fundamentos jurídicos aceitáveis, muito embora
seja defendida por Afrânio Silva Jardim, in litteris:
Diz-se alternativa a
imputação quando a peça acusatória vestibular atribui ao réu mais de uma
conduta penalmente relevante, asseverando que apenas uma delas efetivamente
terá sido praticada pelo imputado, embora todas se apresentem como prováveis,
em face da prova do inquérito. Dessa forma, fica expresso, na denúncia ou
queixa, que a pretensão punitiva se lastreia nesta ou naquela ação
narrada.
Nas conclusões da exposição
do tema, defendendo a possibilidade da imputação alternativa na processualística
criminal, Afrânio Silva Jardim arremata: “9) a imputação alternativa não
prejudica o regular exercício do direito de defesa e nem viola o princípio da
correlação entre a acusação e a sentença”.
Não obstante essa douta posição, a imputação alternativa é incerta, confunde e
minimiza o contraditório e a ampla defesa.
Guilherme Dezem comentando a posição de Afrânio Silva Jardim, em
sentido contrário, sustenta:
De nossa parte, discordamos da posição apresentada por Afrânio
Silva Jardim. Não é possível, dentro do processo penal pautado pelo respeito ao
devido processo legal, que seja admissível tal modalidade de acusação.
Ora, se durante a investigação preliminar não se conseguiu apurar
o crime cometido ou a sua autoria, não se pode admitir que a acusação impute
duas condutas ou a duas pessoas na esperança de que em juízo a situação se acerte.
No caso concreto em discussão, o namoro se estendeu de,
aproximadamente, Mai2017 a Nov2018 (ela afirmou em delegacia de polícia que o
namoro foi de aproximadamente um ano, terminando em Nov2018), tendo o MPDFT
feito a imputação de 2 crimes incompatíveis. Porém, o TJDFT e o STJ não vislumbraram
problema nisso porque o Juiz deve ficar adstrito apenas a fatos, podendo dar
capitulação jurídica diversa a eles.
Em 30.4.2019, ela registrou ocorrência policial junto à Delegacia
Especial de Atendimento à Mulher da Polícia Civil do Distrito Federal,
narrando:
Compareceu a
esta Especializada a COMUNICANTE/OFENDIDA (...), informando-nos que namorou (...),
ora AGRESSOR, por aproximadamente 1 (um) ano, esclarecendo que as partes não
chegaram a residir sob o mesmo teto e não possuem filhos em comum, colocando
fim ao relacionamento em novembro de 2018. Segundo a DECLARANTE, [fulano] não
possui perfil agressivo ou violento, não tendo agredido física ou moralmente [a
declarante] em ocasiões anteriores. Relata que o AGRESSOR não faz uso de álcool
ou substâncias entorpecentes. Informa que durante o relacionamento, ficou
sabendo, por "fofocas", que o AGRESSOR possuía HPV, mas todas as
vezes em que confrontava [...], ele negava possuir a doença, chegando a dizer
que se tivesse HPV, a OFENDIDA já teria contraído. Afirma que, confiando no
então namorado, teve, por diversas vezes, relações sexuais com o AGRESSOR sem o
uso de preservativo; Ocorre que, assim que as partes colocaram fim à relação,
começaram a aparecer algumas verrugas em sua região genital, de forma que, tão logo
percebeu a situação, entrou em contato com [...], que acabou por confirmar que
possuía HPV, pedindo desculpas para a OFENDIDA e dizendo que a ajudaria a arcar
financeiramente com o tratamento. Aduz que em 10 de janeiro de 2019, procurou
atendimento na Clínica Acesso Saúde, em Taguatinga/DF, quando a médica declarou
que [ela] estava com os sintomas de HPV, prescrevendo medicação específica
devido a coceira no órgão sexual; esclarece que precisou entrar em contato com
o AGRESSOR em diversas ocasiões para que ele a ajudasse a pagar a consulta,
informando que o ex-namorado de fato acabou arcando com os pagamentos de uma
consulta e algumas medicações. Narra que na data de hoje, 30.4.2019, por volta
das 12h, [...], através de mensagem pelo aplicativo WhatsApp, durante diálogo
em que a OFENDIDA informava que não tinha o dinheiro para pagar a vacina contra
o HPV, [...] a ofendeu moralmente, chamando-a de "VINGATIVA". A
DECLARANTE ressalta que após o fim do namoro com o AGRESSOR, somente manteve relação
sexual com preservativo, esclarecendo que somente com [...] o ato sexual fora
sem "camisinha". A VÍTIMA informa que possui algumas gravações de
diálogos telefônicos que teve com o ex-namorado, nos quais ele confirma que tem
HPV e concorda em auxiliá-la com o tratamento necessário, chegando a descrever
os sintomas que [ela] passaria a ter a partir de então. Informada quanto à
importância de apresentar o aparelho celular para apreensão e encaminhamento à
perícia, declarou não poder dispor do referido objeto, sendo orientada a
preservá-los; Neste ato, deseja representar e requerer pela apuração criminal
dos fatos, ficando ciente do prazo decadencial de seis meses para entrar com a
queixa-crime junto no judiciário, em sendo o caso. Foi informada da
impossibilidade do arquivamento do presente procedimento na esfera policial.
Quanto às Medidas Protetivas de Urgência, previstas na Lei n. 11.340/2006,
desejou requerê-las, conforme termo anexo. Devidamente ORIENTADA e ACONSELHADA
sobre a possibilidade de ser acolhida na Casa Abrigo, manifestou não ter
interesse em tal proteção. Desde já, a OFENDIDA autoriza sua intimação pessoal
sobre os atos processuais relativos ao AGRESSOR por telefone, e-mail, WhatsApp
ou outro meio tecnológico sério e idôneo. Foi cientificada sobre o grupo de empoderamento
para mulheres, manifestando interesse em participar. (id. xxxx).
O homem prestou declarações no dia 17.5.2019, informando ter
mantido relações sexuais frequentes com a ex-namorada sem camisinha mesmo
depois que ela foi informada ser ele portador de HPV e que, após o namoro, a
ajudou financeiramente. Ocorre que no dia do registro da ocorrência policial, a
informou não ter dinheiro para pagar a vacina contra HPV, exigida por ela.
No dia 1.5.2019 foi instaurado processo cautelar, eis que ela
representou por medidas protetivas de urgência, o que ensejou a decisão indeferitória
do pedido pelo 2º Juizado de Violência Doméstica e Familiar de Brasília.
No dia 30.7.2019, o MPDFT ofereceu denúncia contra o paciente,
expressando:
No ano de
2018, em Brasília/DF, o denunciado, com vontade livre e consciente, por meio de
relações sexuais, expôs sua namorada [...] a contágio de moléstia venérea de
que sabia ou deveria saber de que estava contaminado. No mesmo contexto,
assumindo o risco de produzir o resultado, o denunciado ofendeu a saúde da
vítima, transmitindo-lhe doença venérea por meio de relações sexuais.
Consta que o
casal namorou no ano de 2018, o denunciado fez sexo com a vítima sem usar
preservativos e omitiu que era portador do vírus HPV.
Durante o
namoro, a vítima ouviu “fofocas” de que o denunciado teria tal doença,
perguntou a ele, mas o denunciado negou. E continuaram a se relacionar sem camisinha.
O
relacionamento terminou em novembro de 2018.
Após o
término, a vítima descobriu ser portadora do vírus do HPV, teve lesões na
genitália e precisou se submeter a tratamento.
Assim, por
estar incurso no art. 130 (perigo de contágio venéreo) e art. 129, § 9º (lesão
corporal), do Código Penal, c/c o art. 5º, inciso III, da Lei 11.340/06, requer
o Ministério Público:...
Nestor Távora e Rosmar Alencar citam Afrânio Silva Jardim para
tratar da imputação alternativa (objetiva e subjetiva) e, ao
exemplo da decisão que rejeitou a denúncia, aduzem que ela “torna fluida e
variável a acusação, em flagrante instabilidade a prejudicar a atuação da
defesa”.
No caso que deu bases ao estudo, não sendo considerado o caso de imputação
alternativa objetiva, estaremos diante de mais grave violação do direito à
ampla defesa, eis que se confunde o acusado, não se esclarecendo se ele é denunciado
por crime de dano ou de perigo, quando evidentemente, os crimes dos quais é
acusado são incompatíveis.
Demercian e Maluly corroboram expondo:
A descrição alternativa ou deficiente do fato delituoso
representa, por si, lesão ao contraditório. O acusado não pode exercer na sua
amplitude o seu direito de defesa se a própria acusação não é clara e bem
definida. A ação penal iniciada nesses moldes é nula de pleno direito e o
defeito insanável e improrrogável da peça acusatória pode ser reconhecido, a
qualquer tempo, através de pedido de ordem de habeas corpus, acarretando
a nulidade de todos os atos subsequentes que com ela guardem relação (art. 573,
§§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal).
Atendendo ao pedido de um amigo, Prof.
Dr. Fábio Libório, ingressei no feito para a defesa pro bono publica do
rapaz e impetrei habeas corpus perante o STJ. No entanto, ali a ordem
foi denegada sob o argumento de que foram imputadas as duas condutas e que o
Juiz não deve ficar preso à classificação jurídica dos fatos, feita pela
acusação, e sim aos fatos narrados na denúncia.
Feita a pesquisa e constatado que o paciente tem bons
antecedentes criminais e é primário, em 2.8.2019, Juizado de Violência
Doméstica e Familiar Contra a Mulher, decidiu rejeitar a denúncia nos seguintes
termos:
......................................................................................................................
Contudo, a
despeito de imputada ao denunciando a prática de duas infrações constato que
estas são evidentemente incompatíveis, pois ao mesmo tempo em que é narrado que
[...] expôs sua então namorada [...] a contágio de moléstia venérea que sabia ou
deveria saber de que estava contaminado há registro de que no mesmo contexto,
assumindo o risco de produzir o resultado, o agente ofendeu a saúde da vítima
transmitindo-lhe doença venérea por meio de relações sexuais, conquanto ausente
demonstração dessa contaminação.
Tal situação
impõe reconhecer a figura da denominada “denúncia alternativa” que ocorre
quando a peça vestibular atribui mais de uma conduta penalmente relevante e
que, embora prováveis, apenas uma delas pode resultar em efetiva
responsabilização tal como ocorre no caso submetido à análise, em que o perigo
de contágio e a lesão à saúde decorrente de contágio são incompatíveis e
excludentes uma em relação à outra, pois ou o agente causou com sua conduta o
risco de contaminação – crime de perigo –, ou produziu o resultado – dano à saúde
-, sem possibilidade da aplicação das regras de concurso, o que redunda na
inépcia da denúncia por inobservância do disposto no artigo 41 do Código de Processo
Penal pelo prejuízo ao exercício do direito de defesa que deve ser assegurado
ao réu conforme escólio de Renato Brasileiro de Lima em sua obra “Código de
Processo Penal Comentado”, Ed. JusPODIVM, 3ª edição, pág. 202:
.....................................................................................................................
(...).
A despeito da construção doutrinária em torno da imputação alternativa, é bom
destacar que a maioria da doutrina se posiciona contrariamente a ela, já que,
ainda quando houver compatibilidade entre os fatos imputados, seu oferecimento
quase sempre acarreta dificuldades ao exercício do direito de defesa. Uma
imputação penal alternativa, além de constituir transgressão do dever jurídico
que se impõe ao Estado de expor o fato criminoso com todas as suas
circunstâncias, qualifica-se como causa de nulidade absoluta por inviabilizar o
exercício da ampla defesa.”
Nesse mesmo
sentido preleciona Guilherme Nucci in “Código de Processo Penal Comentado”
Ed. RT, 10ª edição, pág. 163:
“Denúncia
ou queixa alternativa: entendemos ser inviável essa modalidade de denúncia
ou queixa. Se o órgão acusatório está em dúvida quanto a determinado fato ou
quanto à classificação que mereça, deve fazer sua opção antes do oferecimento,
mas jamais apresentar ao juiz duas versões contra o mesmo réu, deixando que uma
delas prevaleça ao final. Tal medida impossibilita a ideal e ampla defesa pelo
acusado, que seria obrigado a apresentar argumentos em vários sentidos, sem
saber, afinal, contra qual conduta efetivamente se volta o Estado-acusação. É,
também, o magistério de José Henrique Rodrigues Torres: ‘O fato imputado deve
ser certo e determinado, exatamente para que o acusado possa defender-se com segurança.
Não se pode transformar a denúncia em uma metralhadora giratória, cujo gatilho
é acionado pela álea do conjunto probatório’.”
Tal
entendimento é, ademais, endossado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois em análise
de semelhante questão relacionada a ação penal na qual era imputada concomitantemente
a um indivíduo a prática de roubo e de receptação do único objeto reconheceu a
existência de prejuízo ao exercício do direito de defesa do réu por entender
não ser viável, em havendo descrição de condutas flagrantemente incompatíveis
entre si, o processamento da ação penal para que apenas uma prevaleça a depender
da prova obtida durante a instrução:
(...)(STJ,
HC 179927/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11.4.2013)
Por tal
fundamento REJEITO A DENÚNCIA de id [...] com fundamento no artigo 395, inciso
I, do Código de Processo Penal.
Dê-se ciência
ao Ministério Público. (id. ...)
Não obstante ser impecável a decisão que rejeitou a denúncia (transcrita),
o MPDFT interpôs recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, inc. I, do
CPP, fazendo emergir a decisão assim ementada:
EMENTA: PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. REJEIÇÃO DENÚNCIA. NÃO CABIMENTO. RECURSO
PROVIDO.
(...)
3.
No processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, pouco
importando a classificação que lhes seja atribuída, até mesmo porque o
magistrado não fica vinculado à classificação do crime feita na denúncia (narra
mihi factum dabo tibi jus).
4.
Na presente hipótese, não é cabível a rejeição da denúncia sob exame, pois
presentes os requisitos do art. 41 do CPP, os pressupostos processuais, as
condições da ação, bem como o lastro probatório mínimo a evidenciar a presença
de justa causa que autorize o prosseguimento do processo criminal.
5.
Recurso provido.
A imputação alternativa restringe o contraditório e
viola a ampla defesa. Outrossim, a decisão ilegal se olvida da disposição
expressa no CPP, in verbis:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá
a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação
do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
A norma, especialmente a de conteúdo criminal, não contém palavras
vãs. O dolo e a negligência devem ser provados, sendo que a denúncia não
demonstra isso confundindo a defesa ao imputar 2 crimes incompatíveis, eis que
o crime de perigo é subsidiário. Na imputação, dolo de dano no crime de perigo
o qualificará, a saber:
Perigo de contágio
venéreo
Art. 130 - Expor
alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia
venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de
três meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se é intenção
do agente transmitir a moléstia:
Pena - reclusão, de um
a quatro anos, e multa.
§ 2º - Somente se
procede mediante representação.
O dolo de perigo leva ao crime do art. 130 do Código Penal. Ainda
que o paciente tivesse a intenção de transmitir o HPV, caso a sua ex-namorada
não tivesse contraído o vírus, poderia se pensar no crime qualificado (Nelson
Hungria propôs doutrinariamente que a hipótese deveria ser a de lesão corporal),
eis que se trata de crime de consumação precipitada (formal).
No entanto, algumas correções merecem ser feitas.
É necessário o dolo de perigo para caracterização do crime do art.
130 do Código Penal, ainda que seja a intenção do agente transmitir a doença.
Só que a transmissão não é automática, dependendo de muitos fatores. De todo
modo, mais adiante, deixarei evidente que a transmissão de HPV jamais poderá
ser classificada como doença venérea.
Pedir para que o ex-namorado seja condenado pelo crime de lesão
corporal leve (crime de dano) e contágio de doença venérea (crime de perigo) é inaplicável
porque o princípio da subsidiariedade impõe o afastamento deste em privilégio
àquele. Com efeito, incorre-se in contradictio in terminis que deveria inviabilizar
o recebimento da denúncia, isso por força do art. 395, inc. I, do CPP, o que
foi corretamente efetivado na origem. No entanto, a Turma Criminal do TJDFT
alterou a situação ao receber a denúncia, impedindo que o ex-namorado possa
saber efetivamente de qual crime é efetivamente acusado, uma vez que o concurso
de crimes, na espécie, é impossível.
3. Transmitir HPV (o vírus da discórdia) não é transmitir doença
venérea
O Human Papiloma Virus (HPV) é extremamente comum e
contagioso, não apresentando sintomas na maioria dos casos. “Nem mesmo o uso
da camisinha pode prevenir totalmente o contágio, que pode acontecer durante a
relação sexual ou sexo oral”.
Em face do elevado percentual de adultos contaminados, é notório – e o que é
notório prescinde de provas – que a Medicina informa que o contágio é
praticamente impossível em algumas variantes do vírus e quando a pessoa está
assintomática, situação que perdurou com o paciente durante todo namoro que
resultou na indevida acusação criminal.
O Ministério da Saúde publicou um Guia prático sobre o HPV, no
qual se verifica que existem mais de 150 tipos diferentes de HPV, sendo que “Na
maioria dos casos, o HPV não apresenta sintomas e é eliminado pelo organismo
espontaneamente”. E, observe-se que o HPV não é transmitido unicamente por via
sexual:
6. Como o HPV é transmitido?
O vírus HPV é altamente contagioso, sendo possível contaminar-se
com uma única exposição, e a sua transmissão acontece por contato direto com a
pele ou mucosa infectada. A principal forma é pela via sexual, que inclui
contato oral-genital, genital-genital ou mesmo manual-genital. Portanto, o
contágio com o HPV pode ocorrer mesmo na ausência de penetração vaginal ou
anal. Também pode haver transmissão durante o parto. Embora seja raro, o vírus
pode propagar-se também por meio de contato com a mão.
Como muitas pessoas portadoras do HPV não apresentam nenhum sinal
ou sintoma, elas não sabem que são portadoras do vírus, mas podem transmiti-lo.
Tratar o HPV como doença sexualmente transmissível é equivalente a
tratar, também a transmissão do HIV (Human Immunodeficiency Virus) como
crime do art. 130 do Código Penal. No entanto, conforme ensina a Família Delmanto:
A SIDA (Síndrome de Imunodeficiência Adquirida) não
pode ser considerada, rigorosamente, moléstia venérea. A sua transmissão pode
se dar por inúmeras formas, tanto por pessoas contaminadas quanto não
contaminadas; além da via sexual, pela própria gravidez, pelo uso de material
cirúrgico e odontológico contaminados, pelo emprego de seringas usadas, por
transfusão sanguínea, pelo ato de efetuar tatuagem ou acupuntura com agulhas
infectadas, por agressões com objetos cortantes ou perfurantes contaminados
etc.
Veja-se que o Decreto n. 16.300, de 31.12.1923, dispunha: “Art. 185. Para os effeitos deste regulamento serão
consideradas doenças venereas a syphilis, a gonorrhéa e o cancro molle ou
cancro venereo simples”. Revogado pelo Decreto [s/n.] de 5.9.1991, causa
espanto que possamos ampliar o rol pela lacônica expressão: doença
sexualmente transmissível.
Não é sem propósito que Alberto Silva Franco et al. informam: “Perante
nossa lei, na falta de texto expresso, não cremos que seja possível ampliar o
catálogo das moléstias venéreas”.
Ainda que deixemos a classificação de doenças venéreas ou
sexualmente transmissíveis para as ciências médicas, o HPV, em face das
múltiplas possibilidades de transmissão não pode ser assim tratado.
Em busca à Classificação Internacional de Doenças de 2022
(CID-11), verifica-se a CID-A50 Sífilis congênita, CID-A51 Sífilis precoce,
CID-A52 Sífilis Tardia, CID-A53 Outras formas e as não especificadas da sífilis,
CID-A54 Infecção gonocócica, CID-A55 Linfogranuloma (venéreo) por clamídia,
CID-A56 Outras infecções causadas por clamídias transmitidas por via sexual,
CID-A57 Cancro mole, CID-A58 Granuloma inguinal, CID-A59 Tricomoníase, CID-A60
Infecções anogenitais pelo vírus do herpes [herpes simples], CID-A63 Outras
doenças de transmissão predominante sexuais, não classificadas em outra parte,
CID-B20 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], resultando em doenças
parasitárias.
Veja-se que as doenças sexualmente transmissíveis integram o
CID-A (de A50 a A63). Depois de muitas outras doenças de pele e de outros
órgãos é que localizamos o HIV. Com diversas subclassificações que não indicarei,
continuei a verificar o CID-11, encontrando: CID-B21 Doença pelo vírus da
imunodeficiência humana [HIV], resultando em neoplasias malignas, CID-B22
Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] resultando em outras doenças
especificadas.
O HPV surge muito adiante dentre outros vírus, a saber: “B97 Vírus como
causa de doenças classificadas em outros capítulos (...) B97.7
Papilomavírus, como causa de doenças classificadas em outros capítulos”. Resta, portanto, evidente ser incabível classificar a
transmissão do HPV, ainda que dolosa, como figura típica do art. 130 do Código
Penal.
Quando o ex-namorado conheceu a mulher, ela já poderia ser
portadora de HPV, o que faria incidir o crime impossível,
eis que o Ministério da Saúde informa:
3. Como o HPV se manifesta?
Na maioria dos casos, o HPV não apresenta sintomas e é eliminado
pelo organismo espontaneamente.
O HPV pode ficar no organismo durante anos sem a manifestação de
sinais e sintomas. Em uma pequena porcentagem de pessoas, determinados tipos de
HPV podem persistir durante um período mais longo, permitindo
o desenvolvimento de alterações das células, que podem evoluir para as doenças
relacionadas ao vírus. Essas alterações nas células podem causar verrugas
genitais, lesão pré-maligna de câncer (também chamada de lesão precursora),
vários tipos de cânceres, como os do colo de útero, vagina, vulva, ânus, pênis
e orofaringe, bem como a Papilomatose Respiratória Recorrente (PRR).
Exacerbada é a construção do órgão acusador, uma vez que, sem
perícia, imputa a transmissão de um vírus sem qualquer elemento que o homem e a
mulher portem a mesma variante dele. Também, como os crimes de dano e de perigo
são incompatíveis, a imputação dos 2 crimes, em concurso formal, só pode
demonstrar apego exagerado do parquet à condenação.
4. Descabimento da verdade sabida, baseada em inacreditável versão
da mulher, e crime impossível
O órgão acusador não arrola testemunha. Tem-se apenas a vítima e a
certeza de que ela contraiu HPV. No entanto, dizer que o ex-namorado eleito para
responder pelos danos por ela sofridos é exagerado.
Não se pode pretender uma suposta verdade sabida, visto
que Di Pietro, sobre a processualística administrativa disciplinar, que se
orienta pelos princípios da processualística criminal, ensina:
Verdade sabida é o conhecimento pessoal e direto da falta pela
autoridade competente para aplicar a pena. É o conceito que consta do art. 271,
parágrafo único, do Estatuto Paulista...
Esse dispositivo estatutário não mais prevalece, diante da norma
do art. 5º, inc. LV, da Constituição, que exige o contraditório e ampla defesa
nos processos administrativos. Mesmo antes da atual Constituição, já se
entendia que o princípio da ampla defesa, previsto no artigo 153, § 16, para o
processo penal, era aplicável às esferas civil e administrativa.
Veja-se que relações sexuais consentidas se transformam em
violência doméstica e familiar, invocando o MPDFT, o seguinte preceito legal:
Art. 5º Para os efeitos desta
Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou
omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual
ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
(...)
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o
agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitação.
O acusado, à ocasião dos fatos, estava apaixonado pela sua ex-namorada.
Não tinha qualquer sintoma de ser portador de HPV, portanto, pensava estar
curado, fazendo incidir o erro de tipo, haja vista que não tinha dolo. Nesse
sentido, Damásio E. de Jesus ensinava:
E se o sujeito, infeccionado, julga-se curado por afirmação médica
e pratica relações sexuais, responde por algum crime?
Existe erro de tipo escusável, excludente do dolo e da tipicidade
do fato (CP, art. 20, caput).
Feito o tratamento, não tendo qualquer lesão, o paciente acredita
não ter transmitido HPV à ex-namorada. Mais ainda, ela informou à autoridade
policial que teve relações sexuais após o término do relacionamento com o ex-namorado
a quem imputou os danos (entre Nov2018 e Abr2019), segundo ela, utilizando
camisinha. No entanto, conforme anteriormente transcrito, o Ministério da Saúde
informa que o contágio pode se dar até mesmo na relação sexual com uso de
preservativo. Também, não podemos negar a possibilidade da mentira e de estar a
mulher anteriormente infectada.
O pior de tudo é que, em seu ímpeto de vingança, ela iniciou
tratamento psicológico em Fev2018, por ocasião do início do namoro e após o seu
término pediu laudo psicológico em que só se evidencia que ela tem problemas
psicológicos graves porque a mãe também é problemática e praticou abandono
material ao ponto de ter ela passado fome na infância.
Ainda nos primeiros contatos com a Psicóloga, no início de 2018,
[ela] manifestava “preocupação e angústia em relação ao histórico de
situações de abuso familiar”. (id. ...) É com base unicamente na palavra
dessa pessoa que o MPDFT deseja a condenação do acusado por dois crimes, um de
perigo – crime-meio – e um de dano – crime-fim.
Se imputa o crime de perigo doloso e o de dano também doloso, o
que esbarra no princípio da subsidiariedade, até porque não havendo dolo para a
transmissão, haveria lesão corporal negligente (CP, art. 129, § 6º). No caso,
nem isso, visto que o acusado pensava não poder transmitir.
Os relatos contidos no laudo se comparados com os do boletim de
ocorrência transcrito, evidenciam que a ex-namorada faz referência ao
aparecimento dos sintomas de lesões por HPV após o término do namoro, tendo
registrado a ocorrência policial, em efetiva vingança privada, remontando
instituição criminal anterior à escrita, no dia que o paciente lhe informou não
poder pagar a vacina contra HPV, 30.4.2019.
Sequer há como afirmar que o acusado infectou sua ex-namorada. Por
oportuno, é conveniente expor caso análogo:
"Quando
recebi a carta com o diagnóstico de HPV, eu não sabia o que era, então procurei
na internet e descobri que era uma doença sexualmente transmissível.
Pensei imediatamente então que meu parceiro tinha me traído", disse Laura
Flaherty, de 31 anos, cuja história é muito parecida com a de muitas
entrevistadas.
"Eu não
sabia nada sobre o assunto. Me senti suja. Levei um tempo para entender que o
vírus pode ficar inativo por muito tempo e que é bastante comum. Ninguém
próximo a mim sabia disso", acrescentou Flaherty, que foi diagnosticada
com câncer do colo do útero em 2016.
O HPV é um parente próximo do HIV, o qual pode causar câncer de
útero. De todo modo, no caso concreto, a ex-namorada poderia estar contaminada
antes do início do relacionamento, situação em que haverá crime impossível.
Nesse sentido:
Na mesma esteira, haverá crime impossível se a pessoa com a qual o
agente mantém a relação sexual ou pratica ato libidinoso já estiver
contaminada, situação em que o perigo de contágio não existirá.
Não há como se afirmar ser o ex-namorado o transmissor se não é
possível saber quando a sua mulher contraiu o HPV. Mais ainda, a imputação
é alternativa ao requerer a condenação por dois crimes incompatíveis
(art. 129 e art. 130 do CP), eis que um excluirá o outro. Nesse sentido:
Os crimes de perigo são sempre subsidiários em relação aos
correspondentes crimes de dano. Consequência haverá concurso aparente de
normas, que se resolve pela subsidiariedade, sempre que, da exposição de
perigo, resultar efetivo dano, ou seja a transmissão da moléstia. Se do ponto
de vista subjetivo houve apenas dolo de perigo ou culpa, o agente responderá
por lesões corporais culposas tão somente, se o contágio se opera.
Rogério Sanches e Ronaldo Batista, embora repudiando a imputação
alternativa subjetiva, admitem a imputação alternativa objetiva.
Porém, no caso vertente, se há dolo é de perigo. Pior, nem isso porque o
paciente pensava estar – e está – assintomático e o crime de perigo exige dolo.
Assim, evidente a atipicidade da conduta.
A decisão ilegal sustentar que o fato está determinado, sem expor
se há dolo de dano ou dolo de perigo, transforma-se em incabível. Sequer se
indica que o HPV contraído pela mulher é o mesmo que o ex-namorado foi
acometido no passado (o vírus continua no corpo dele, estando temporariamente
inativo), até porque “é necessário exame do acusado para a comprovação de
que foi ele o causador da transmissão da moléstia à vítima que se positivou
infectada”.
5. Inexistência de violência
doméstica
André Estevam esclarece que os crimes dos arts. 130-136 do CP, em
regra, são subsidiários.
Ora, se o dano é negligente (ausência do dever de cuidado), não há dolo para o
crime de dano, inexistindo violência doméstica a exigir a iniciativa pública
incondicionada.
A denúncia, na origem, foi inicialmente rejeitada pela
incompatibilidade, em face da incidência cumulativa dos arts. 130 e 129 do CP.
Essa incompatibilidade resta extreme de dúvidas. De outro modo, não demonstrado
o dolo de dano e sim o dolo de perigo com dano negligente, evidentemente se
afastarão os rigores da Lei n. 11.340, de 7.8.2006.
Não se pode determinar quando a ex-namorada do acusado foi
contaminada, uma vez que ela tinha vida sexual ativa desde muitos anos antes da
primeira relação sexual com ele. Mais, ainda, sequer se sabe se os 2 foram
contaminados pela mesma variante do HPV.
Conclusão
No caso concreto, nada há que justifique o pedido da ex-namorada
do acusado a manter o sigilo, senão o seu próprio desequilíbrio: não
conseguindo superar o término de um relacionamento, o transformou na guerra da
própria vida, o que é lamentável. Desse modo, o pedido de sigilo não encontra
qualquer amparo legal, eis que não há violência doméstica em discussão. Basta
ela confessar que agiu por paixão e acabará com tudo. Apenas o íntimo desejo de
vingança da mulher pode trazer essa luta infame por condenação.
Nos crimes contra a dignidade social, bem como nos crimes de
violência doméstica, a palavra da vítima tem maior prestígio na jurisprudência.
No entanto, o livre convencimento do julgador deve se dar mediante persuasão
racional.
Uma pessoa atuar com dignidade ao confessar para a namorada ser
portador de HIV ou HPV, em caso de contágio dela, não é suficiente para se afirmar
que essa pessoa foi que transmitiu o vírus a ela.
Por fim, não tendo sido realizada perícia, eventual condenação
será absolutamente nula por faltar exame de corpo de delito no crime que deixa
vestígio (Código de Processo Penal, art. 564, inc. III, alínea “b”).
ESTEFAM, André. Direito penal: parte especial (arts. 121 a 234-B). 4.
ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 240.
