ANTE TANTOS CRIMES, A PENA DE MORTE É A SOLUÇÃO?

Sempre que inicio aulas, palestras e conversas técnicas, informo que pretendo manter a discussão jurídica no plano científico, visto que o conhecimento vulgar é superficial, o filosófico genérico e o teológico exige fé, o que não tenho, embora reconheça que tenha que tangenciar todos esses níveis de conhecimento.

Cientificamente falando, a pena não é objeto de estudo do jurista, mas do penálogo.[1] Porém, um país parco em conhecimentos como o Brasil tem raros conhecedores de Penalogia, dedicando o conhecimento aos juristas, especialmente aos Juízes, como se eles fossem capazes de serem conhecedores de tudo, uns deuses. Aí, imbricados em sentimentos religiosos, admitem a pena de morte com fundamento na lei de talião, presente em Êxodo 21; Levítico 24, 19-20; e Deuteronômio, 19, 20-21.

Informo que existem correntes sobre as teorias da pena, as quais passam por fundamentações distintas (filosóficas, religiosas, sociológicas, jurídicas etc.), que podem ser agrupadas em três básicas: (a) absolutas: castigo, é um mal a ser retribuído a quem praticou um mal; (b) relativas ou utilitárias: a pena é utilidade, manifestada pela prevenção; (c) mistas: a pena é retributiva-preventiva.[2] Porém, esclareço nas aulas, inventam muito acerca da suposta prevenção.

Antes, eu só falava durante as aulas nas denominadas prevenções: (a) geral: visa a dissuadir a prática do crime por meio da ameaça da pena; (b) especial: a aplicação e a execução da pena surtirão efeitos no condenado, fazendo com que ele não reincida. Hoje, viraram espécies da denominada prevenção geral negativa e, por influência dos germânicos, digo que a doutrina menciona as prevenções negativas apresentadas, bem como as seguintes prevenções positivas: (I) geral: visa evitar a criminalidade por meio de ideologias e do sistema jurídico-criminal; (II) especial: caracteriza-se pela segregação do condenado pelo período da pena, dando ensejo à aceitação da pena de morte.

Um povo, quanto mais rudimentar, mais se aproximará da exclusividade jurídico-criminal. É interessante notar que os Estados Unidos da América parecem evoluídos, mas caem no vazio intelectual do punitivismo, consagrando a pena de morte com ampla aplicação no Texas e na Califórnia. Mesmo assim ficam longe dos nórdicos, em termos de prevenção jurídico-criminal.

Logo após a primeira e mais remota instituição criminal, a vingança, instituímos a lei de talião (do latim talio, lei de talis, significando tal, idêntico), pela qual a pena é um mal que deverá ter a mesma medida do mal que reprime. Depois, passamos pela composição, hoje a mais reconhecida como benéfica, eis que a reparação do dano evitará a pena, evidenciando a primeira origem da indenização civil.

A pena de morte encontra apoio, principalmente, entre pessoas menos cultas. Nem mesmo a lei de talião a justifica e a possibilidade de erro do Estado, sem a possibilidade de reparação de tal erro, dentre outros aspectos, está a recomendar a rejeição da sua previsão legal. Não se olvide de célebres casos de erros judiciários com execuções de condenados, como o de Mota Coqueiro, a Fera de Macabu.[3]

Não direi que a vida é bem jurídico (bem do Direito, objeto do Direito, objeto jurídico: aquilo que o Direito protege) absoluto porque não se concebem mais bens absolutos, pois até mesmos os direitos fundamentais da Constituição Federal precisam ser ponderados.[4] Porém, a pena de morte, passível de aplicação, no Brasil, àqueles que praticarem crimes militares em tempo de guerra (ainda que o julgamento se dê em tempo de paz), não se justificará – à luz da lei de talião – nem mesmo para os delitos mais graves.

Imaginemos algumas hipóteses para imposição de pena de morte: (1) Tício matou Caio e ocultou o cadáver para assegurar a impunidade. Descobriu-se que Tício agiu por motivo pouco relevante porque foi ofendido durante discussão banal de trânsito. Ele desferiu um tiro contra a vítima, matando-a instantaneamente; (2) Mévio matou vinte crianças e retalhou os corpos das vítimas, preparando-os para o consumo. Após devorar metade da carne, foi localizado e descobriu-se que ele era um religioso fanático que pregava a purificação da espécie humana por meio do consumo de carne proveniente de pessoas puras; (3) Semprônio, planejando roubar um banco, nele adentrou e matou seis vigilantes. Foi preso dois anos depois, momento em que morava em suntuosa casa, adquirida com o produto do crime.

Segundo a lei de talião, em nenhum dos casos, haveria justiça porque Tício, caso (1), será morto mediante tortura mental, haja vista que suportará o processo e aguardará execução premeditada, maior, portanto, que o mal por ele praticado. Em outros casos, a pena seria desproporcional por ser menor que o mal praticado pelo infrator da lei.

Não haveria proporção na morte de Mévio, caso (2), porque ele poderia ser um doente e, assim, ao contrário de pena, mereceria tratamento. Também, caso fosse Mévio efetivamente o monstro que se imagina, ante tão cruel hipótese, sua pena deveria ocorrer por várias vezes, mas isso apenas nos reduziria ao período bárbaro, já experimentado e sem sucesso no combate à criminalidade.

No caso (3), o de Semprônio, estar o agente se usufruindo do produto do crime não torna as mortes das vítimas mais dolorosas, não havendo a menor condição de se afirmar que há proporcionalidade entre a conduta de Semprônio e a pena de morte que lhe foi imposta e executada.

Minha indagação, neste momento, reside no tocante à proporcionalidade. Não havendo proporcionalidade, não se pode falar em pena justa. Também, não me parece razoável a posição simplista exposta no sentido de que “foi pouco”. Ora, se é “pouco”, é desproporcional, portanto, a pena é injusta, ou seja, a pena de morte, ao contrário de justificar a lei de talião e as teorias absolutas, deixa-a desmascarada.

Há muito tempo que sabemos que um povo rudimentar tende mais às leis criminais. Essa é uma falácia da qual procuro fugir, embora sabendo que “em tempos de Operação Lava-Jato” só desejamos polícia e penas. Lamentável!

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[1] Veja-se o que informo sobre a Penalogia em: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 7.

[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Op. cit. p. 45.

[3] Esse é um notório caso de erro judiciário, em que, influenciado pela mídia, o povo condenou um inocente à morte, o qual enforcado.

[4] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2.010. p. 254.

Crimes praticados em nome da lei e da ordem

1. FINALIDADE

Este pequeno texto tem o escopo de esclarecer um pouco sobre as razões pelas quais não concordo com a “Operação mãos limpas à brasileira”, ou seja, Operação Lava Jato, a qual vem se desenvolvendo desde o ano de 2014.

2.  A POSTURA DO JUIZ FEDERAL SÉRGIO FERNANDO MORO

A postura do Juiz Federal Sérgio Fernando Moro foi anunciada em artigo por ele elaborado em 2004, ocasião em que ele sustentou:

A publicidade conferida às investigações teve o efeito salutar de alertar os investigados em potencial sobre o aumento da massa de informações nas mãos dos magistrados, favorecendo novas confissões e colaborações. Mais importante: garantiu o apoio da opinião pública às ações judiciais, impedindo que as figuras públicas investigadas obstruíssem o trabalho dos magistrados, o que, como visto, foi de fato tentado.[1]

Já informei por diversas vezes que Maquiavel jamais cunhou a máxima: “os fins justificam os meios”.[2] É um equívoco pensar que um erro justifica outro. Assim, toda vez que o Juiz Federal, Membros do Ministério Público ou outros servidores públicos envolvidos na Operação Lava Jato, a Operação mani pulite à brasileira, dão publicidade aos fatos, mediante o vazamento do conteúdo de ligações telefônicas, praticam crime, eis que a Lei n. 9.296, de 24.7.1996, dispõe:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Não se venha aqui aduzir a legitimidade da divulgação pelos seus fins, eis que o dolo, desde Hans Welzel, é o simples pretender praticar a conduta descrita na norma, não incluindo em si a consciência da ilicitude. Ademais, o elemento normativo do tipo “com objetivos não autorizados em lei”, resta devidamente preenchido toda vez que se pretende, em nome de suposto utilitarismo, angariar prestígio público para praticar novas condutas violadoras da lei e caracterizadoras de crime.

3. A POSTURA DO STF NÃO ESTÁ INDENE DE DÚVIDAS

O Supremo Tribunal Federal tem decidido de forma tendente a valorizar as ações da Operação Lava Jato, atendendo ao anseio e às paixões populares. Porém, algumas decisões se destacam, conforme se verá adiante.

No primeiro semestre letivo do ano de 2016 encontrei um aluno que pretendia ser meu orientado no trabalho de conclusão de curso e o orientei a discorrer sobre a inconstitucionalidade da prisão do então Senador da República Delcídio do Amaral.[3] Com efeito, foi violada a imunidade formal que desautoriza a prisão cautelar, ainda que em flagrante delito, por crime inafiançável. Nesse sentido, dispõe a Constituição Federal:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

Somos do denominado civil law, o que significa dizer que o nosso Direito é legislado. Assim, especialmente em matéria criminal, toda conduta violadora da legislação, especialmente da Constituição Federal constituirá desvio ou abuso de poder. Nesse sentido, dispõe a Lei n. 4.898, de 9.12.1965:

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

(...)

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

Ronald Dworkin deu bases teóricas ao denominado ativismo judicial. No entanto, o poder de criar normas em nome do ativismo judicial foi desenvolvido para defesa de direitos fundamentais, não para romper com garantias constitucionais. Embora Dworkin abra uma sessão, no seu livro Levando os Direitos a Sério, intitulada “Nenhum direito à liberdade” ele conclui que os “direitos a outras liberdades” são existentes.[4]

O fato é que as lições de Dworkin, em prol do ativismo judicial e com críticas ao passivismo, não podem se distanciar da ideia de respeito à legalidade estrita, especialmente em matéria criminal senão daremos margem ao arbítrio. Com isso, surge a dúvida, até que ponto o STF não violou a lei ao determinar e manter a prisão do Senador da República Delcídio do Amaral?

No âmbito da operação mãos limpas à brasileira, o STF afastou o Presidente da Câmara dos Deputados Eduardo Cunha, isso em sede de ação cautelar criminal, decisão proferida à unanimidade. Mas, será que não houve um arbítrio?

Até que ponto o STF tem poderes para afastar o Presidente da Câmara dos Deputados se ele próprio reconheceu no voto do relator, Min. Teori Zavascki, que não existem poderes explícitos na Constituição Federal para tal?

Nem mesmo poderes implícito a Constituição Federal confere ao STF para cassar mandato de parlamentar por ato atentatório à disciplina. Foi uma interpretação forçada que levou a decisão cautelar, sendo que publiquei, em 5.5.2016, em uma rede social que a decisão não fazia sentido porque a liminar foi proferida nos autos da Ação Cautelar 4.070, cujos autos foram conclusos ao relator no dia 16.12.2016 e, para a data da decisão, havia sido pautada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 402, ou seja, não havia periculum in mora, uma vez que o Plenário do STF enfrentaria a matéria naquele dia.[5]

Até que ponto o STF pode invadir a seara disciplinar interna corporis da Câmara dos Deputados?

Direito não é tão-somente aquilo que o Supremo Tribunal Federal diz que ele é, razão de ser necessário enfrentar com seriedade a legalidade como instrumento para limitar a atuação de órgãos e agentes do Estado, a fim de evitar o arbítrio.

4. DOS RISCOS FINANCEIROS

O sigilo empresarial tem validade jurídica, uma vez que integra os usos e costumes do mercado. Desvendar o “risco Brasil”, dar publicidade às práticas mercadológicas das nossas estatais e sociedades de economia mista incrementam os riscos de danos financeiros sem precedentes.

Não é bom que a Caixa Econômica Federal, o Banco do Brasil S.A. e a Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS, sejam submetidos à indesejada transparência de práticas que só interessam ao mercado e, portanto, gerarmos o incremento de risco nesses setores da economia, sob o manto da utilidade da investigação criminal é cegar-se ao sistema complexo que nos traz à sociedade.

Visões fragmentárias, lineares, certamente não poderão atender às complexas demandas que o Direito Econômico nos traz. Daí ser necessária uma visão mais sólida e madura sobre os fatos.

Desde Epicuro podemos concluir que as soluções imediatistas, as primeiras ideias que nos vêm à mente para solução dos nossos problemas, não são as mais sensatas, sendo necessária a reflexão.[6] É por isso que me preocupo com uma “operação mãos limpas à brasileira” que tende a trazer maiores prejuízos do que benefícios.

Manifestei-me em favor do impedimento da Presidente da República afastada Dilma Vana Rousseff. Espero que ele ocorra em definitivo, mas isso não quer dizer que eu vá às ruas para elogiar as práticas criminais advindas da mencionada operação. Aliás, vejo muitos complicadores de ordem processual porque a competência do Juiz Federal Sérgio Fernando Moro vem sendo prorrogada por intermédio de delações premiadas,[7] algumas delas visivelmente imorais,[8] o que, também, gera a incerteza e o risco de novos crimes, perpetrados sob o manto de se estar cumprindo a lei.

5. EM DEFESA DO ESTADO DE DIREITO

Em minha tese de doutoramento defendi a necessária relação entre funcionalismo e garantismo na defesa de direitos fundamentais no processo criminal, isso porque não gosto de visões fragmentárias e do desrespeito à legalidade estrita. Um Estado de Direito está ligado ao respeito hierarquia das normas e à proteção dos direitos fundamentais, sendo necessária uma abordagem complexa sobre o assunto.

Com Dworkin, digo que os efetivos juristas são sempre filósofos, pois a doutrina faz parte da análise de cada jurista sobre a natureza do Direito.[9] E, é nessa visão mais abstrata e mais generalista que espero ver a abordagem dos complicados problemas pátrios, especialmente a corrupção, não os reduzindo apenas às posturas policialescas.

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[1] MORO, Sérgio Fernando. Considerações sobre a operação mani pulite. In MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. O artigo de autoria do Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, de 2004, sobre a Operação Mãos Limpas, "Mani Pulite", evidenciando suas práticas na Operação Lava Jato. Estudos jurídicos e filosóficos. 15.9.2015. Disponível em: <http://sidiojunior.blogspot.com.br/2015/09/o-artigo-de-autoria-do-juiz-federal.html>. Acesso em: 22.7.2016, às 9h58.

[2] Maquiavel uma vez expressou que “toda ação é designada em termos do fim que procura atingir”, o que tem ganhado conotação equivocada, sendo que os incultos a traduzem como sendo “os fins justificam os meios”, o que é equivocado porque “a razão para Maquiavel não dizer isso se torna muito clara. Ele não está de forma alguma interessado em justificar os meios, pois considera-os como os racionalmente destinados a chegar a um fim”. FRIEDRICH, Cel. J. Uma introdução à teoria política. CASTRO, José Duarte T. de. (org.) Maquivel: vida e pensamentos . São Paulo: Martin Claret, 1.997. p. 84-85. In MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de.  O Caso "Mânica" Autoriza a Duvidar e Enojar, isso em Relação ao Sistema Jurídico-Criminal. Juiz de Fora: Nova Prolink: Universo Jurídico, ISSN 2177-028X. 29.8.2008. Disponível em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/5752/o_caso_manica_autoriza_a_duvidar_e_enojar_isso_em_relacao_ao_sistema_juridicocriminal>. Acesso em: 21.7.2016, às 10h08.

[3] SILVA, Wecsley Paes da. A inconstitucionalidade da prisão do Senador da República Delcídio do Amaral. Brasília: UDF, defendida em 13.6.2016.

[4] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 409-427.

[5] Disponível em: <https://www.facebook.com/mesquitajunior/posts/1196592370375515>. Acesso em: 21.7.2016, às 11h45.

[6] Conf. BOTTON, Alain de. As consolações da filosofia. Porto Alegre: L&PM; Rio de Janeiro: Rocco, 2014. p. 75-76.

[7] A Lei n. 12.850, de 2.8.2013, modificou a denominação para colaboração premiada (art. 4º), o que não alterou a sua natureza.

[8] Vejo toda delação premiada como imoral (MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 114-116). Porém, a de José Sérgio de Oliveira Machado fundamenta-se em “prova preparada”, em que o delator foi à casa do Presidente do Senado Federal e gravou conversas de terceiros, além de ter telefonado para políticos e autoridades para tentar obter elementos para a acusação, o que constitui um absurdo. (Sob a chancela “procedimento sob segredo de justiça”, nos autos dos Inquéritos n. 3.989/DF e 4.215/DF, foi proposta a homologação da delação premiada, cujo inteiro teor é público. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/06/1782014-veja-integra-da-delacao-de-sergio-machado-que-cita-mais-de-20-politicos.shtml>. Acesso em: 21.7.2016, às 14h.

[9] DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 454.

TRÁFICO PRIVILEGIADO DE PSICOTRÓPICO

1. CONTEXTUALIZANDO O ASSUNTO

No dia 18.5.2016 foi consultado (via WhatsApp, Facebook e pessoalmente) acerca do tráfico de psicotrópico privilegiado. Hoje, 19.5.2016, via Facebook, respondi o questionamento de um aluno do UDF – Centro Universitário de Brasília, expondo:

Meus alunos estão me perguntando:

QUAL É O DISPOSITIVO LEGAL QUE DISCIPLINA O "TRÁFICO PRIVILEGIADO"?

Resposta: Eu e 6 autores de livros específicos sobre a "Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006" (citados por mim) não mencionamos essa denominação.

É o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Mais tarde direi o porquê.[2]

Atendendo ao meu compromisso público e tentando contribuir para a compreensão do assunto apresento o presente estudo, sendo que tomarei por referencial teórico textos que publiquei alhures, especialmente o meu livro intitulado “Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006”.[3]

2. TRÁFICO ILÍCITO DE PSICOTRÓPICOS[4]

A expressão contida na Lei n. 11.343, de 23.8.2006, tráfico ilícito é coerente e oportuna, uma vez que nem todo tráfego, ou tráfico, não será crime. Tal crime é assim defino na mencionada lei:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1^o Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2^o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3^o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4^o Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso vertente, não haverá longa digressão para explicação do delito e de todo tipo, o que foi feito por mim em livro específico sobre a Lei n. 11.343/2006. Assim, restrinjo-me aos §§ 3º e 4º, transcritos, ressaltando, desde o início, que o denominado tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado está no § 4º, sendo que, conforme informei anteriormente, diversos autores não fazem referência a essa denominação.[5]

3. POR QUE O CRIME DO ART. 33, § 3º DA LEI N. 11.343/2006 NÃO É O DENOMINADO TRÁFICO ILÍCITO DE PSICOTRÓPICO PRIVILEGIADO?

O crime de menor potencial ofensivo do art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 está assim definido: “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”. Trata-se de um novo tipo, embora conste do art. 33 da lei em questão, com penas mínima e máxima, bem como de multa, independentes.

Acerca da distinção existente qualificadora atenuante e causa de diminuição de pena, escrevi alhures:

Para falarmos desta fase, mister é fazer a diferença entre causa de aumento – ou de diminuição – da pena, de qualificadora. Podemos entender que qualificadora é tudo aquilo que torna maior, ou menor, a pena. Assim, existem qualificadoras atenuantes e agravantes. No entanto, para melhor compreensão da matéria, imprescindível é fazer a distinção entre causa de aumento ou diminuição e qualificadora.

Em nosso meio, qualificadora tem conceito restrito, ou seja, é unicamente aquela circunstância que altera a pena cominada, elevando-a, mas com cominação prévia (é considerada por ocasião da aplicação da pena-base). Assim, qualifica o delito de homicídio, a torpeza, o motivo fútil etc., visto que a pena passa a ser de 12 a 30 anos. De outro modo, não é qualificadora a causa que gera a o aumento, sem definir previamente, em termos exatos, os valores mínimo e máximo, v. g., “roubo qualificado pelo emprego de arma” (art. 157, § 2^o, inciso I, do CP). Este é um delito que contém uma causa especial de aumento da pena, não uma qualificadora. Da mesma forma o homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1^o) contém uma causa especial, só que ela é de diminuição da pena.[6]

Como não admitimos a qualificadora atenuante e, por outro lado, o privilégio será a causa de diminuição de pena, seria incoerente afirmar que a oferta de psicotrópico para consumo comum constituiria crime de tráfico privilegiado.

4. O TRÁFICO PRIVILEGIADO É CRIME ASSEMELHADO A HEDIONDO

O crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é o denominado tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado, isso porque ele tem uma causa especial de diminuição da pena, de 1/3 a 2/3 cominada no caput.

O tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado é crime assemelhado hediondo, eis que a Constituição Federal equipara o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins aos crimes hediondos (art. 5º, inc. XLIII). Chego a defender que a atenuação do § 4º seja sempre operada no máximo, eis que a reincidência, os bons antecedentes e a não participação de organização criminosa ou dedicar-se a atividades criminosas, são requisitos objetivos. Assim, não tem o condão de alterar a natureza do delito que é o de tráfico ilícito de psicotrópico.

A discussão sobre a hediondez do tráfico privilegiado está em discussão no STF, em sede de habeas corpus (n. 118.533), tendo votado pela concessão da ordem a relatora, Carmem Lúcia e o Min. Luís Roberto Barroso. Denegando a ordem, votaram os Min. Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux. Assim, temos 4 votos pela hediondez e 2 não. No dia 4.5.2016, o Min. Gilmar Mendes devolveu o processo para julgamento, sendo conveniente acompanhar a julgamento,[7] eis que declarada a sua repercussão geral. Ao meu sentir, o STF adotará a posição já sumulada pelo STJ, in verbis: “Súmula 512: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

 4. NOSSA CONCLUSÃO

Concluo que o falar em tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado é desnecessário, mas não é equivocado, desde que a referência fique adstrita unicamente ao art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006. Ele será crime assemelhado a hediondo, embora, todas vezes em que se reconheça o preenchimento dos requisitos para a redução da pena, ela deva ocorrer no máximo autorizado pela lei (2/3).

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[1] 

[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Perfil. Disponível em: <https://www.facebook.com/mesquitajunior/posts/1206124432755642?notif_t=like&notif_id=1463664766210170>. Acesso em: 19.5.2016, às 14h41.

[3] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007.

[4] Prefiro a palavra psicotrópico, embora reconheça que a Lei n. 11.343, de 23.8.2006, tenha optado pela palavra “drogas”. Veja-se, a esse respeito: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 4-5.

[5] BIZZOTTO, Alexandre. RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo. Nova lei de drogas: comentários à Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Nova lei de drogas comentada: Lei 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.006; GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007; MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2007; SILVA, César Dario Mariano da. Lei de drogas comentada. São Paulo: Atlas, 2011; SOUZA, Sérgio Ricardo de. Nova lei antidrogas: (Lei nº 11.343/2006); comentários e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2006.

[6] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 309.

[7] STF. Plenário. HC 118533-MS. Rel. Cármen Lúcia. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4432320>. Acesso em: 19.5.2016, às 17h13.