1.
INTRODUÇÃO
Um
Advogado inscrito na OAB-MG me enviou uma mensagem, via Gmail. Esqueci de
responder e, hoje, ele insistiu, sendo que respondi:
Desculpe-me pela demora. Também, não vejo qualquer problema de
inconstitucionalidade no art. 112, inc. I, do Código Penal.
Antes da Lei n. 11.596, de 29.11.2007, havia uma discussão acerca
de o acórdão condenatório recorrível ter o condão de interromper a prescrição.
Eu me posicionei inicialmente contra a força interruptiva do acórdão
condenatório. Porém, mudei a minha posição porque o acórdão não deixa de ser
sentença, só que plurissubjetiva.
Quanto ao art. 112, inc. I, do Código Penal, vejo que os tribunais,
inclusive STF, vem aduzindo que em nome da paridade de armas, só pode iniciar a
correr prescrição da pretensão executória com o trânsito em julgado final da
sentença condenatória. Vou escrever hoje e publicar sobre o assunto.
Vê-se
que a consulta que me foi feita tem por cerne a constitucionalidade do art.
112, inc. I, do Código Penal, bem como a irretroatividade da Lei n.
11.596/2007.
2.
ALGUMAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO
Prescrição
e decadência, em matéria criminal, é a extinção da punibilidade em razão do
tempo. Enquanto a decadência a perda do prazo para oferecimento de queixa ou de
representação, em um período, que como regra, é de 6 meses (Código Penal, art.
103), a prescrição é a perda do próprio direito de impor pena (prescrição da
pretensão punitiva), ou tendo ela sido imposta, é a perda do direito de a executar
(prescrição da pretensão executória).
A
representação é uma condição de procedibilidade, ou seja, uma condição para que
se proceda. É uma manifestação de vontade com formalidades mínimas, inseridas
no art. 39 do CPP, na qual o ofendido ou seu representante legal manifesta o
seu interesse no sentido de haja ação criminal contra o agente.
Um dos fundamentos da prescrição é falta do interesse de
agir.
Outro fundamento importante é a segurança jurídica e a pacificação social.
Podemos citar ainda: desaparecimento
dos efeitos do delito;
esquecimento dos fatos; desnecessidade da pena; e dificuldade
para a apuração dos fatos.
Já,
em 1997, eu defendi ardorosamente a prescrição, isso por entender que a
aplicação e a sua execução, em muitos casos de
delinquentes ocasionais, serão piores para a sociedade do que a extinção da
punibilidade pelo efeito do tempo.
As
espécies básicas de prescrição têm os seguintes efeitos: (a) prescrição
da pretensão punitiva: deveria se equivaler à absolvição, no entanto, a
prescrição da pretensão punitiva baseada na pena concretizada na sentença, tem
impedido a promoção em ressarcimento de preterição de militares; (b)
prescrição da pretensão executória: a extinção da punibilidade tem os mesmos
efeitos da extinção da pena (esta se dá pelo cumprimento da pena), mantendo-se
a reincidência, o dever de reparar o dano, em face da condenação etc.
O
Código Penal, desde 1940, regula o termo inicial da prescrição da pretensão
punitiva no art. 111 e o termo inicial da prescrição da pretensão executória no
art. 112. Os prazos prescricionais da prescrição da pretensão punitiva estão no
art. 109, os quais tomam por base as penas máximas cominadas para os crimes.
Já, as prescrições baseadas nas penas concretizadas, respeitarão os mesmos
prazos do art. 109 do Código Penal.
3.
A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DESDE 1940
O
Código Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940) tratou especificamente da
prescrição, a partir do art. 109. O Decreto-Lei n. 1004, de 21.10.1969, que
nunca entrou em vigor (revogado pela Lei n. 6.578, de 11.10.1978), manteve
as mesmas linhas gerais sobre a prescrição.
A
Lei n. 6.416, de 24.5.1977, alterou o Código Penal para inserir a prescrição
retroativa no Código Penal. Já, a reforma de 1984, advinda com a Lei n. 7.209, de
11.7.1984, acerca da prescrição, manteve as linhas gerais da redação de 1940 e
transformou a prescrição retroativa em espécie de prescrição da pretensão
punitiva.
Adveio a Lei n. 11.596, de 29.11.2007, para eliminar
uma controvérsia de então, visto que parte dos autores entendiam que somente a
sentença condenatória poderia interromper o prazo prescricional. A esse assunto
retornaremos no item 5 desde estudo.
Por
fim, sobreveio, a Lei n. 12.234, de 5.5.2010, que foi proposta para extinguir a
prescrição retroativa, com a seguinte motivação:
O projeto de lei em tela propõe a revogação do disposto no artigo
110, § 2º, do Código Penal, dispositivo legal que consagrou o instituto da
“prescrição retroativa”.
A prática tem demonstrado, de forma inequívoca, que o instituto da
prescrição retroativa, consigne-se, uma iniciativa brasileira que não encontra
paralelo em nenhum outro lugar do mundo, tem se revelado um competentíssimo
instrumento de impunidade, em especial naqueles crimes perpetrados por mentes
preparadas, e que, justamente por isso, provocam grandes prejuízos seja à
economia do particular, seja ao erário, ainda dificultando sobremaneira a
respectiva apuração.
A
preocupação maior era com os crimes de estelionato e de peculato, expressamente
mencionados na exposição de motivos da lei. Então, preocupados com o prazo
prescricional de 2 anos para as penas inferiores a 2 anos, os legisladores
modificaram o art. 109, inc. VI, do Código para aumentar o prazo prescricional
para 3 anos.
O
Código Penal não previa a prescrição retroativa. Ela é uma construção da
jurisprudência brasileira, passando a ser pacificamente aceita na década de
1960, quando, em 13.12.1963, o STF editou a Súmula n. 146 com a seguinte
redação: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena
concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.
Tentando
limitar a amplitude que a jurisprudência vinha dando à prescrição retroativa, o
legislador, conforme inseriu no n. 15 da Exposição de Motivos da Lei n. 6.416/1977,
inseriu a prescrição retroativa no § 2º do art. 110 do Código Penal, como
espécie de prescrição da pretensão executória.
Com a Lei n. 12.234/2010, o § 2º do art. 110 do Código Penal foi revogado, com
a intenção de acabar com a prescrição retroativa, a qual, conforme já afirmei, na
reforma advinda com a nova Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209/1984) foi
transformada em espécie de prescrição da pretensão punitiva, parcialmente extinta
com o advento da Lei n. 12.234/2010.
4.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
Na
redação de 1940, a prescrição da pretensão executória, na alínea “a” do art.
112, estabelecia que a prescrição da pretensão executória começaria a correr
“do dia em que passa em julgado a sentença condenatória...”. No entanto, com a
reforma de 1984, a redação passou a ser: “I – do dia em que transita em julgado
a sentença condenatória, para a acusação...”.
Não
vejo qualquer inconstitucionalidade no dispositivo. Pactuo de todos os fundamentos
apresentados por Paulo Queiroz, no sentido de que deve ser considerada a data
do trânsito em julgado para a acusação, ainda que haja recurso da defesa.
Com efeito, a acusação ao deixar de recorrer entende estar satisfeita a
pretensão punitiva, passando a buscar a pretensão executória. Assim, seria
incoerente em falar, para a acusação, em prescrição da pretensão punitiva.
No
entanto, em nome da paridade de armas, o Ministério Público iniciou uma
campanha pela violação da literalidade da lei contra o réu, o que contou com o
aval da 2ª Turma do STF.
No entanto, ainda pende controvérsia no STF, sendo que está pendente de
julgamento o ARE 848107-RG, com declaração de repercussão geral assim ementada:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TERMO INICIAL
PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO
SOMENTE PARA A ACUSAÇÃO. ARTIGO 112, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE
HARMONIZAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO PENAL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO
CONSTITUCIONAL VIGENTE, DIANTE DOS POSTULADOS DA ESTRITA LEGALIDADE E DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, INCISOS II E LVII). QUESTÃO EMINENTEMENTE
CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A
REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.
Espero
que o Tribunal Pleno do STF venha a corrigir esse equívoco de violar a
literalidade da lei, o que vem em prejuízo de recorrentes sentenciados
com imposição de pena, mas que têm as garantias da legalidade, ampla defesa e
estado de inocência.
5.
INTERRUPÇÃO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL
Já
dissemos e ratificamos que a redação do art. 117, inc. IV, do Código Penal, era
a de que o prazo prescricional se interrompe “pela publicação da sentença
condenatória recorrível”. Também, já afirmei que entendo que o acórdão
condenatório recorrível (como sentença plurissubjetiva que constitui) está
incluído, interrompendo a prescricional. Mas, havia controvérsia, daí a Lei
11.596/2007, para incluir o acórdão condenatório recorrível.
Em
evidente violação ao princípio da legalidade, a jurisprudência vem ampliando o
alcance do art. 117, inc. IV, do Código Penal. Novamente o princípio da
legalidade vem sendo aviltado e os tribunais vêm contribuindo para isso. A
decisão do Pleno do STF ficou assim ementada:
EMENTA: HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
1. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da
pretensão executória pela inércia do próprio Estado; prendendo-se à noção de
perda do direito de punir por sua negligência, ineficiência ou incompetência em
determinado lapso de tempo.
2. O Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial
ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição. O acórdão
que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da
jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do
art. 117, IV, do Código Penal.
3. Habeas Corpus indeferido, com a seguinte TESE: Nos
termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório
sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de
1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.
No
voto condutor, ao exemplo do Ministro Marco Aurélio, o Ministro Alexandre de
Moraes sustenta, com fulcro na processualística cível, que o acórdão substitui
a sentença. Data
venia, fazer analogia para ampliar o poder punitivo estatal é algo muito
grave.
Observe-se
que a analogia in malam partem que se concretiza atinge diretamente
direito subjetivo material de quem está sujeito ao Direito Criminal, o que é
vedado. Neste, a analogia que se permite é exclusivamente in bonam partem.
No entanto, os tribunais parecem não se preocupar com isso.
Ney
Fayet Júnior e outros autores fazem eloquente discurso sobre a pretensão
do legislador ao editar a Lei n. 11.596/2007, admitindo que ele pretendia
inserir como causa interruptiva da prescrição o acórdão confirmatório da
condenação, mas concluem no sentido do que aqui defendo, eis que a lei assim
não estabelece. Para os autores o legislador não alcançou o seu objetivo.
A
lei não contém palavras vãs. O art. 117, inc. III, do Código Penal, ao
estabelecer a interrupção da prescrição “pela decisão confirmatória da
pronúncia”, afasta a interrupção se for dado provimento ao recurso em sentido
estrito e o tribunal despronunciar o recorrente. A mens legis exige
interpretação restritiva semelhante em relação ao art. 117, inc. IV, do Código
Penal, para se admitir a interrupção da prescrição apenas se o acórdão for
condenatório e não apenas confirmatório da decisão anterior. No inc. III se
exige a confirmação da decisão anterior, enquanto o inc. IV afasta a
confirmação, exigindo sentença (monossubjetiva, mista ou plurissubjetiva) condenatória,
não meramente confirmatória da condenação.
Teleologia é o estudo filosófico dos fins.
Assim, pela interpretação teleológica procura-se conhecer a finalidade, que
pode ser a do legislador (interpretação subjetiva), ou a da norma
(interpretação objetiva). Nos tempos modernos, prefere-se a interpretação teleológica objetiva. Por isso, afasto a possibilidade de se reconhecer a interrupção da
prescrição pelo acórdão confirmatório da sentença condenatória (que aumente, mantenha
ou diminua a pena).
CONCLUSÃO
A
prescrição, seja a da pretensão punitiva ou a da pretensão executória, tem
sólidos fundamentos e merece ser mantida para a pacificação social e a
segurança jurídica.
O
princípio da legalidade impõe entender que o termo inicial da prescrição da
pretensão executória é a data do trânsito em julgado formal da sentença
condenatória para a acusação, podendo ser outro o momento do trânsito em
julgado final, muitos anos depois. Enquanto não sobrevier trânsito em julgado
para as duas partes, só se poderá falar em prescrição da pretensão punitiva.
Embora
o legislador da Lei n. 11.596/2007 tenha manifestado a intenção de emprestar
força interruptiva da prescrição ao acórdão confirmatório da sentença condenatória,
não alcançou o seu objetivo, o que impede ampliar o alcance do dispositivo
legal.
BRUNO, Anibal. Direito Penal: parte
geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. t. 3, p. 209.
SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino.
2. tir. Buenos Aires: Tipográfica, 1953. t. II, p. 510.
FEU
ROSA, Antônio José Miguel. O Novo Código
Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 308.
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino.
2ª tir. Buenos Aires: Tipográfica, 1953, t. II, p. 510
