1. CONTEXTUALIZANDO O ASSUNTO
No dia 18.5.2016 foi
consultado (via WhatsApp, Facebook e pessoalmente) acerca do tráfico de
psicotrópico privilegiado. Hoje, 19.5.2016, via Facebook, respondi o
questionamento de um aluno do UDF – Centro Universitário de Brasília, expondo:
Meus alunos estão me perguntando:
QUAL É O DISPOSITIVO LEGAL QUE DISCIPLINA O "TRÁFICO
PRIVILEGIADO"?
Resposta: Eu e 6 autores de livros específicos sobre a "Lei
Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006" (citados por mim) não mencionamos
essa denominação.
É o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Mais tarde direi o
porquê.[2]
Atendendo
ao meu compromisso público e tentando contribuir para a compreensão do assunto
apresento o presente estudo, sendo que tomarei por referencial teórico textos
que publiquei alhures, especialmente o meu livro intitulado “Comentários à lei antidrogas: Lei n.
11.343, de 23.8.2006”.[3]
2. TRÁFICO ILÍCITO DE
PSICOTRÓPICOS[4]
A expressão contida na Lei n. 11.343, de 23.8.2006, tráfico ilícito é coerente e oportuna, uma vez que nem todo tráfego,
ou tráfico, não será crime. Tal crime é assim defino na mencionada lei:
Art. 33. Importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15
(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa.
I – importa, exporta, remete, produz,
fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à preparação de drogas;
II – semeia, cultiva ou faz a
colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação
de drogas;
III - utiliza local ou bem de
qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o
tráfico ilícito de drogas.
Pena - detenção, de 1 (um) a 3
(três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses
a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos
definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.
No caso vertente, não haverá longa digressão para explicação do delito e
de todo tipo, o que foi feito por mim em livro específico sobre a Lei n.
11.343/2006. Assim, restrinjo-me aos §§ 3º e 4º, transcritos, ressaltando,
desde o início, que o denominado tráfico
ilícito de psicotrópico privilegiado está no § 4º, sendo que, conforme
informei anteriormente, diversos autores não fazem referência a essa
denominação.[5]
3. POR QUE O CRIME
DO ART. 33, § 3º DA LEI N. 11.343/2006 NÃO É O DENOMINADO TRÁFICO ILÍCITO DE
PSICOTRÓPICO PRIVILEGIADO?
O crime de menor potencial ofensivo do art. 33, § 3º, da Lei n.
11.343/2006 está assim definido: “Oferecer
droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento,
para juntos a consumirem”. Trata-se de um novo tipo, embora conste do art. 33
da lei em questão, com penas mínima e máxima, bem como de multa, independentes.
Acerca da distinção existente qualificadora
atenuante e causa de diminuição de
pena, escrevi alhures:
Para
falarmos desta fase, mister é fazer a diferença entre causa de aumento – ou de
diminuição – da pena, de qualificadora. Podemos entender que qualificadora
é tudo aquilo que torna maior, ou menor, a pena. Assim, existem qualificadoras
atenuantes e agravantes. No entanto, para melhor compreensão da matéria,
imprescindível é fazer a distinção entre causa de aumento ou diminuição
e qualificadora.
Em nosso meio, qualificadora
tem conceito restrito, ou seja, é unicamente aquela circunstância que altera a
pena cominada, elevando-a, mas com cominação prévia (é considerada por ocasião
da aplicação da pena-base). Assim, qualifica o delito de homicídio, a torpeza,
o motivo fútil etc., visto que a pena passa a ser de 12 a 30 anos. De outro
modo, não é qualificadora a causa que gera a o aumento, sem definir
previamente, em termos exatos, os valores mínimo e máximo, v.
g., “roubo qualificado pelo emprego de arma” (art. 157, § 2o, inciso I, do CP). Este é um
delito que contém uma causa especial de aumento da pena, não uma
qualificadora. Da mesma forma o homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1o) contém uma causa especial, só
que ela é de diminuição da pena.[6]
Como não admitimos a qualificadora atenuante e, por outro lado, o
privilégio será a causa de diminuição de pena, seria incoerente afirmar que a
oferta de psicotrópico para consumo comum constituiria crime de tráfico
privilegiado.
4. O TRÁFICO PRIVILEGIADO
É CRIME ASSEMELHADO A HEDIONDO
O crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é o denominado tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado, isso
porque ele tem uma causa especial de diminuição da pena, de 1/3 a 2/3 cominada no caput.
O tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado é crime assemelhado
hediondo, eis que a Constituição Federal equipara o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins aos crimes hediondos (art. 5º, inc. XLIII). Chego
a defender que a atenuação do § 4º seja sempre operada no máximo, eis que a
reincidência, os bons antecedentes e a não participação de organização
criminosa ou dedicar-se a atividades criminosas, são requisitos objetivos.
Assim, não tem o condão de alterar a natureza do delito que é o de tráfico
ilícito de psicotrópico.
A discussão sobre a hediondez do tráfico privilegiado está em discussão
no STF, em sede de habeas corpus (n.
118.533), tendo votado pela concessão da ordem a relatora, Carmem Lúcia e o
Min. Luís Roberto Barroso. Denegando a ordem, votaram os Min. Edson Fachin,
Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux. Assim, temos 4 votos pela hediondez e 2
não. No dia 4.5.2016, o Min. Gilmar Mendes devolveu o processo para julgamento,
sendo conveniente acompanhar a julgamento,[7]
eis que declarada a sua repercussão geral. Ao meu sentir, o STF adotará a
posição já sumulada pelo STJ, in verbis:
“Súmula 512: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de
tráfico de drogas”.
4. NOSSA CONCLUSÃO
Concluo que o falar em tráfico ilícito
de psicotrópico privilegiado é desnecessário, mas não é equivocado, desde
que a referência fique adstrita unicamente ao art. 33, § 4º da Lei n.
11.343/2006. Ele será crime assemelhado a hediondo, embora, todas vezes em que
se reconheça o preenchimento dos requisitos para a redução da pena, ela deva
ocorrer no máximo autorizado pela lei (2/3).
[2] MESQUITA
JÚNIOR, Sidio Rosa de. Perfil. Disponível em: <https://www.facebook.com/mesquitajunior/posts/1206124432755642?notif_t=like¬if_id=1463664766210170>.
Acesso em: 19.5.2016, às 14h41.
[3] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n.
11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007.
[4] Prefiro a
palavra psicotrópico, embora reconheça que a Lei n. 11.343, de 23.8.2006, tenha
optado pela palavra “drogas”. Veja-se, a esse respeito: MESQUITA JÚNIOR, Sidio
Rosa de. Comentários à lei antidrogas:
Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 4-5.
[5] BIZZOTTO,
Alexandre. RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo. Nova lei de drogas: comentários à Lei n. 11.343, de 23 de agosto de
2006. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; GOMES, Luiz Flávio
(Coord.). Nova lei de drogas comentada:
Lei 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.006; GRECO FILHO,
Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São
Paulo: Saraiva, 2007; MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto
Galvão de. Lei de drogas: Lei n. 11.343,
de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2007; SILVA, César Dario Mariano
da. Lei de drogas comentada. São Paulo: Atlas, 2011; SOUZA, Sérgio Ricardo de. Nova lei antidrogas: (Lei nº 11.343/2006);
comentários e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2006.
[6] MESQUITA
JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal:
teoria prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 309.
[7] STF.
Plenário. HC 118533-MS. Rel. Cármen Lúcia. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4432320>.
Acesso em: 19.5.2016, às 17h13.
