sexta-feira, 21 de outubro de 2022

A transmissão de HPV e a imputação alternativa

 Senhoras e senhores, boa noite![1]

Gostaria de agradecer à direção do Instituto de Ensino Superior de Goiás (IESGO) pelo honroso convite para proferir palestra nesta Semana Acadêmica de Direito do ano de 2022.

Formosa é uma cidade da qual tenho ótimas lembranças e desenvolvi boas amizades aí.

Hoje, tratarei aqui de um caso concreto. Não está concluído, mas a decisão, certamente, será a extinção do processo pela prescrição da pretensão punitiva, visto a prescrição é questão preliminar, prejudicial do exame do mérito.

No caso de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, o acusado não poderá interpor novo recurso porque prevalecerá a máxima nemo qui condemnare potest, absolvere non potest, em português significa quem não pode condenar não pode absolver.

Sintetizo os fatos informando que um amigo me pediu para fazer uma defesa de uma pessoa pobre, uma defesa pro bono publica, ou seja, para o bem do público, gratuita. O rapaz tinha sido denunciado porque sua ex-namorada apareceu com lesões causadas por HPV pediu ajuda financeira, ele ajudou alguns meses, só que ele estava desempregado e ela queria dinheiro para comprar a vacina.[2] Como ele não pode pagar ela procurou a Delegacia Especial de Proteção à Mulher (DEAM) fazendo registro de ocorrência.

Na denúncia, o MPDFT narrou os fatos e acusou o rapaz de lesão corporal leve qualificada pela violência doméstica (Código Penal, art. 129, § 9º, do Código Penal) e perigo de contágio venéreo (Código Penal, art. 130, caput). O Juiz entendeu ser a imputação alternativa e rejeitou a denúncia.

O TJDFT, em sede de recurso em sentido estrito, interposto com fundamento no art. 581, inc. I, do Código de Processo Penal, recebeu a denúncia com base na firme jurisprudência de que o réu se defende de fatos e os descritos na denúncia eram certos. A classificação legal feita pela acusação é irrelevante e há momento próprio para corrigir.

Eu fui procurado quando o acusado estava sendo contatado pelo Oficial de Justiça, via WhatsApp, para citação.[3] Então, orientei o acusado a receber a citação, impetrei habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça e fiz resposta à acusação. Mas, o STJ denegou a ordem de habeas corpus com os mesmos argumentos do TJDFT.

Sustento que a imputação alternativa ou acusação indeterminada está em confronto direto com o art. 5º, inc. LV, da CF, bem como art. 5º, inc. XXXIX, da CF e art. 1º do CP.

Tive um aluno que pretendeu defender a imputação alternativa em trabalho de conclusão de curso e o dissuadi porque ela não tem fundamentos jurídicos aceitáveis, muito embora seja defendida por Afrânio Silva Jardim, in litteris:

Diz-se alternativa a imputação quando a peça acusatória vestibular atribui ao réu mais de uma conduta penalmente relevante, asseverando que apenas uma delas efetivamente terá sido praticada pelo imputado, embora todas se apresentem como prováveis, em face da prova do inquérito. Dessa forma, fica expresso, na denúncia ou queixa, que a pretensão punitiva se lastreia nesta ou naquela ação narrada.[4]

Nas conclusões da exposição do tema, defendendo a possibilidade da imputação alternativa na processualística criminal, Afrânio Silva Jardim arremata: “9) a imputação alternativa não prejudica o regular exercício do direito de defesa e nem viola o princípio da correlação entre a acusação e a sentença”.[5] Não obstante essa douta posição, a imputação alternativa é incerta, confunde e minimiza o contraditório e a ampla defesa.

Nessa parte, sólida doutrina me acompanha contra a posição de Afrânio Silva Jardim. A posição dos tribunais está no mesmo sentido. Com efeito, o juízo não pode substituir a polícia judiciária para a investigação criminal.

No caso concreto em discussão, o namoro se estendeu de, aproximadamente, Mai2017 a Nov2018 (ela afirmou em delegacia de polícia que o namoro foi de aproximadamente um ano, terminando em Nov2018), tendo o MPDFT feito a imputação de 2 crimes incompatíveis. Porém, o TJDFT e o STJ não vislumbraram problema nisso porque o Juiz deve ficar adstrito apenas aos fatos, podendo dar capitulação jurídica diversa a eles.

Em 30.4.2019, ela registrou ocorrência policial junto à Delegacia Especial de Atendimento à Mulher da Polícia Civil do Distrito Federal. Disse, na DEAM, que teve relações sexuais depois do namoro, mas usando preservativo. Em Juízo, disse que ele foi o primeiro parceiro sexual e só com ele manteve relação sexual sem camisinha.

O acusado prestou declarações no dia 17.5.2019, informando ter mantido relações sexuais frequentes com a ex-namorada sem camisinha mesmo depois que ela foi informada ser ele portador de HPV e que, após o namoro, a ajudou financeiramente. Ocorre que no dia do registro da ocorrência policial, a informou não ter dinheiro para pagar a vacina contra HPV, exigida por ela.

Ela representou por medidas protetivas de urgência, o que ensejou a decisão indeferitória do pedido pelo 2º Juizado de Violência Doméstica e Familiar de Brasília por ausência de fundamento. A agressão do acusado, segundo ela, foi afirmar que ela era muito vingativa.

No caso que deu bases ao estudo, não sendo considerado o caso de imputação alternativa objetiva, estaríamos diante de mais grave violação do direito à ampla defesa, eis que se confunde o acusado, não se esclarecendo se ele é denunciado por crime de dano ou de perigo, quando evidentemente, os crimes dos quais é acusado são incompatíveis.

Atendendo ao pedido de um amigo, Prof. Dr. Fábio Libório, ingressei no feito e impetrei habeas corpus perante o STJ. Esquece-se o sistema jurídico-criminal que a denúncia deve trazer a classificação do crime (CPP, art. 41).

A norma, especialmente a de conteúdo criminal, não contém palavras vãs. O dolo e a negligência devem ser provados, sendo que a denúncia não demonstra isso confundindo a defesa ao imputar 2 crimes incompatíveis, eis que o crime de perigo é subsidiário.

Na imputação, dolo de dano no crime de perigo o qualificará, a saber:

Perigo de contágio venéreo

Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 2º - Somente se procede mediante representação.

O dolo de perigo leva ao crime do art. 130 do Código Penal. Ainda que o paciente tivesse a intenção de transmitir o HPV, caso a sua ex-namorada não tivesse contraído o vírus, poderia se pensar no crime qualificado (Nelson Hungria propôs doutrinariamente que a hipótese deveria ser a de lesão corporal), eis que se trata de crime de consumação precipitada (formal).[6] No entanto, mais adiante, deixarei evidente que a transmissão de HPV jamais poderá ser classificada como doença venérea.

Pedir para que o ex-namorado seja condenado pelo crime de lesão corporal leve (crime de dano) e contágio de doença venérea (crime de perigo) é inaplicável porque o princípio da subsidiariedade impõe o afastamento deste em privilégio àquele.

O Human Papiloma Virus (HPV) é extremamente comum e contagioso, não apresentando sintomas na maioria dos casos. “Nem mesmo o uso da camisinha pode prevenir totalmente o contágio, que pode acontecer durante a relação sexual ou sexo oral”.[7] Em face do elevado percentual de adultos contaminados, é notório – e o que é notório prescinde de provas – que a Medicina informa que o contágio é praticamente impossível em algumas variantes do vírus e quando a pessoa está assintomática. Não se esqueça que ele estava sem sintomas durante todo o namoro.

O Ministério da Saúde publicou um Guia prático sobre o HPV, no qual se verifica que existem mais de 150 tipos diferentes de HPV, sendo que “Na maioria dos casos, o HPV não apresenta sintomas e é eliminado pelo organismo espontaneamente”. E, observe-se que o HPV não é transmitido unicamente por via sexual.[8]

Tratar o HPV como doença sexualmente transmissível é equivalente a tratar, também a transmissão do HIV (Human Immunodeficiency Virus) como crime do art. 130 do Código Penal. No entanto, é pacífico que o HIV não é doença venérea.

O Decreto n. 16.300, de 31.12.1923, dispunha: “Art. 185. Para os effeitos deste regulamento serão consideradas doenças venereas a syphilis, a gonorrhéa e o cancro molle ou cancro venereo simples”. Revogado pelo Decreto [s/n.] de 5.9.1991, surgiu grande controvérsia doutrinária de podermos considerar todas doenças sexualmente transmissíveis como caracterizadoras do art. 130 do CP. A melhor doutrina não entende ser isso possível porque tal entendimento viola o princípio da legalidade. Ao ser norma em branco, exige complementação, não se podendo estender o rol apenas por conhecimentos científicos da Medicina.

Ainda que deixemos a classificação de doenças venéreas ou sexualmente transmissíveis para as ciências médicas, o HPV, em face das múltiplas possibilidades de transmissão não pode ser assim tratado.

Em busca à Classificação Internacional de Doenças de 2022 (CID-11), verifica-se a CID-A50 Sífilis congênita, CID-A51 Sífilis precoce, CID-A52 Sífilis Tardia, CID-A53 Outras formas e as não especificadas da sífilis, CID-A54 Infecção gonocócica, CID-A55 Linfogranuloma (venéreo) por clamídia, CID-A56 Outras infecções causadas por clamídias transmitidas por via sexual, CID-A57 Cancro mole, CID-A58 Granuloma inguinal, CID-A59 Tricomoníase, CID-A60 Infecções anogenitais pelo vírus do herpes [herpes simples], CID-A63 Outras doenças de transmissão predominante sexuais, não classificadas em outra parte, CID-B20 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], resultando em doenças parasitárias.[9]

Veja-se que as doenças sexualmente transmissíveis integram o CID-A (de A50 a A63). Depois de muitas outras doenças de pele e de outros órgãos é que localizamos o HIV. Com diversas subclassificações que não indicarei, continuei a verificar o CID-11, encontrando: CID-B21 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], resultando em neoplasias malignas, CID-B22 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] resultando em outras doenças especificadas.[10] No CID-10, nessa parte, nada era diferente.

O HPV surge muito adiante dentre outros vírus, a saber: “B97 Vírus como causa de doenças classificadas em outros capítulos (...) B97.7 Papilomavírus, como causa de doenças classificadas em outros capítulos”.[11] Portanto, está evidente ser incabível classificar a transmissão do HPV, ainda que dolosa, como figura típica do art. 130 do Código Penal.

Quando o ex-namorado conheceu a mulher, ela já poderia ser portadora de HPV, o que faria incidir o crime impossível.[12] É exacerbada a construção do órgão acusador, uma vez que, sem perícia, imputa a transmissão de um vírus sem qualquer elemento que o homem e a mulher portem a mesma variante dele. Também, como os crimes de dano e de perigo são incompatíveis, a imputação dos 2 crimes, em concurso formal, só pode demonstrar apego exagerado do parquet à condenação.

O órgão acusador não arrola testemunha. Tem-se apenas a vítima e a certeza de que ela contraiu HPV. No entanto, dizer que o ex-namorado eleito para responder pelos danos por ela sofridos é exagerado.

Não se pode pretender uma suposta verdade sabida, não por convicção intima do órgão acusador ou do juízo que se deve dizer que se conhece os fatos. Eles devem ser provados. O acusado, à ocasião dos fatos, estava apaixonado pela sua ex-namorada. Não tinha qualquer sintoma de ser portador de HPV, portanto, pensava estar curado, fazendo incidir o erro de tipo, previsto no art. 20, caput do CP.[13]

Feito o tratamento, não tendo qualquer lesão, o paciente acreditou não ter transmitido HPV à ex-namorada. Mais ainda, ela informou à autoridade policial que teve relações sexuais após o término do relacionamento com o ex-namorado a quem imputou os danos (entre Nov2018 e Abr2019), segundo ela, utilizando camisinha. No entanto, o Ministério da Saúde informa que o contágio pode se dar até mesmo na relação sexual com uso de preservativo. Também, não podemos negar a possibilidade da mentira e de estar a mulher anteriormente infectada.

Os relatos contidos no laudo se comparados com os do boletim de ocorrência transcrito, evidenciam que a ex-namorada faz referência ao aparecimento dos sintomas de lesões por HPV após o término do namoro, tendo registrado a ocorrência policial, em efetiva vingança privada, remontando instituição criminal anterior à escrita, no dia que o paciente lhe informou não poder pagar a vacina contra HPV.

O HPV é um parente próximo do HIV, o qual pode causar câncer de útero. De todo modo, no caso concreto, a ex-namorada poderia estar contaminada antes do início do relacionamento, situação em que haverá crime impossível.

Não há como se afirmar ser o ex-namorado o transmissor se não é possível saber quando a sua mulher contraiu o HPV. Mais ainda, a imputação é alternativa ao requerer a condenação por dois crimes incompatíveis (art. 129 e art. 130 do CP), eis que um excluirá o outro.[14]

Apenas ser ele portador e ela aparecer com lesões após o término do namoro é insuficiente para provar fatos porque “é necessário exame do acusado para a comprovação de que foi ele o causador da transmissão da moléstia à vítima que se positivou infectada”.[15]

A sentença condenatória caminhou bem ao afastar a violência doméstica. A denúncia, na origem, foi inicialmente rejeitada pela incompatibilidade, em face da incidência cumulativa dos arts. 130 e 129 do CP. Essa incompatibilidade resta extreme de dúvidas. De outro modo, não demonstrado o dolo de dano e sim o dolo de perigo com dano negligente, evidentemente se afastarão os rigores da Lei n. 11.340, de 7.8.2006.

Não se pode determinar quando a ex-namorada do acusado foi contaminada, uma vez que ela tinha vida sexual ativa desde muitos anos antes da primeira relação sexual com ele. Mais, ainda, sequer se sabe se os 2 foram contaminados pela mesma variante do HPV.

Em alegações finais o MPDFT pediu a condenação pelos 2 crimes e o juízo condenou o acusado pelo crime do art. 129, caput. A acusação não recorreu. Então, o sentenciado apelou pedindo a prescrição da pretensão punitiva porque a sentença o reconheceu menor na data do fato. Assim, a denúncia, tendo sido recebida em 2019 e a sentença proferida em 2022, decorreram mais de 1 ano e 6 meses. A consequência é a prescrição.

Pena de 3 meses prescreve em 3 anos. No entanto, sendo o acusado menor de 21 anos na data do fato, o prazo é reduzido de metade. Na apelação só constou a preliminar de prescrição, sem razões. Estranhamente, o MPDFT apresentou contrarrazões e o juízo fez subir a apelação.

Na data de hoje, a relatora corrigiu e mandou intimar o apelante para razões.

É muito triste ter que enfrentar situações concretas assim. E, agradecendo a atenção, volto a dizer, esta palestra poderá ser visualizada amanhã em sidiojunior.blogspot.com.


[1] Palestra proferida virtualmente durante a semana jurídica do IESGO, em 21.10.2022, às 19h30.

[2] As informações técnicas estão no sentido de que a vacina é muito boa, mesmo para mulheres portadoras de HPV.

[3] A citação é o chamamento do réu ao juízo para, querendo, se defender (CPP, art. 351 e seguintes).

[4] JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003. p. 149.

[5] Ibidem. p. 158.

[6] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 5, p. 406.

[7] BBC NEWS. Brasil. 5 coisas que você deveria saber sobre o vírus sexualmente transmissível que afeta 80% dos adultos. 15.2.2017. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-38959399>. Acesso em: 25.8.2021, às 22h45.

[8] BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Vigilância em Saúde. Guia prático sobre o HPV: guia de perguntas e respostas para profissional de saúde. Brasília: MS, 2014. Disponível em: <https://portalarquivos2.saude.gov.br/images/pdf/2014/marco/07/guia-perguntas-repostas-MS-HPV-profissionais-saude2.pdf>. Acesso em: 26.8.2021, às 14h32.

[10] Disponível em: <qualcid.com.br/pesquisa/16/18/>. Acesso em: 12.4.2022, das 11h45 às 12h.

[11] Disponível em: <https://www.qualcid.com.br/pesquisa/26/29/>. Acesso em: 12.4.2022, às 13h45.

[12] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 2, p. 151.

[13] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 2, p. 150.

[14] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial.  3. ed. São Paulo: José Bushatsky, 196. v. 1, p. 165.

[15] MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal: parte especial. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 93.

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