1. BREVE JUSTIFICATIVA
Participarei
de debate na UPIS – União Pioneira de Integração Social no dia 7.10.2015, sendo
que já enfrentei o tema anteriormente e ele é oportuno e atual porque tramita
Proposta de Emenda à Constituição tendente a modificar o art. 228 da
Constituição Federal. Ademais, recentemente a Carta Forense publicou artigos em
sentidos opostos, em que Pedro Lenza responde “sim” à pergunta “A redução da
maioridade penal é constitucional?”[1]
e Guilherme Peña de Moraes, reponde “não”.[2]
O tema é tão importante e presente que, em 19.8.2015, no auditório do Plenário
da Ordem dos Advogados do Brasil, participei de evento de iniciativa da Prof.ª
Ana Paula Correia, intitulado “Mesa redonda: redução da maioridade penal”, isso
durante a I Semana Criminal do UDF.
Esclareço
inicialmente que considero referencial teórico de citação obrigatório para
tratar do tema a obra coordenada Por Antônio Nabor Areias Bulhões, em que
vários articulistas se dispuseram a escrever sobre o tema com o firme propósito
de rechaçar a ideia de reduzir a idade para a imputabilidade jurídico-criminal.[3]
Esclareço
ainda que é incompatível com o atual estágio de civilização e tecnológico,
pretender efetivar pesquisa jurídica unicamente com base em livros, visto que a
rede mundial de computadores muito tem a contribuir para quaisquer assuntos,
sendo oportuno lembrar do quadro comparativo das idades constantes de vários
países do mundo, disponível em: <http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/
conteudo.php?conteudo=323>.[4]
2. POSIÇÃO DE PEDRO LENZA
Pedro
Lenza afirma que a tradição nos leva a ver a idade para responsabilidade
criminal como sendo assunto que não é propriamente constitucional, sempre tendo
ficado reservado à legislação infraconstitucional, mas reconhece que o art. 228
da Constituição Federal disciplina a matéria. Então, faz um rápido histórico da
legislação criminal pátria para verificar idades inferiores a 18 anos, mas
desde 1940 adotamos tal idade para a imputabilidade criminal. Finalmente, passa
a discutir se o art. 228 da Constituição Federal constitui cláusula pétrea,
para concluir que, ainda que assim se considere, pode ser alterada porque não
será medida tendente a abolir direito ou garantia individual fundamental.
Também, aduz que a sociedade evoluiu e que o maior de 16 anos, normalmente, tem
plena consciência dos seus atos.[5]
3. POSIÇÃO DE GUILHERME PEÑA MORAES
O autor inicia
dizendo que se trata de cláusula pétrea “sobre a qual versam os arts. 60, § 4º,
inc. IV, e 228 da Constituição da República”, aduzindo que a extensão da
cláusula pétrea compreende:
Temos o entendimento de que a
cláusula pétrea, no mínimo, contém as garantias individuais de legalidade (art.
5º, inc. II), certidão (art. 5º, inc. XXXIII), petição (art. 5º, inc. XXXIV),
inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, inc. XXXV), irretroatividade da
lei (art. 5º, inc. XXXVI, juiz natural (art. 5º, inc. XXXVII), devido processo
legal (art. 5º, inc. LIV), contraditório, ampla defesa (art. 5º, inc. LV),
proibição de prova ilícita ((art. 5º, inc. LVI), presunção de inocência, art.
5º, inc. LVII), publicidade do ato processual (art. 5º, inc. LX),
comunicabilidade da prisão (art. 5º, inc. LXII), afiançabilidade do delito
(art. 5º, inc. LXVI), assistência jurídica (art. 5º, inc. LXXIV), razoável
duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII) e, bem assim, a inimputabilidade
penal dos adolescentes, de forma a sujeitá-los às medidas de advertência,
obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade
assistida, inserção em regime de semiliberdade e/ou internação em
estabelecimento educacional previstas na legislação socioeducativa.[6]
Mesmo
reconhecendo a possibilidade de flexibilização da inalterabilidade das
cláusulas pétreas, entende que o núcleo da proteção aos adolescentes seria
afetado e, ainda, desnaturaria a essencial proteção às pessoas em
desenvolvimento, o que é inadmissível.
4. OBSTÁCULOS JURÍDICOS À REDUÇÃO DA IDADE
Eros Grau e
Godofredo Telles Júnior sustentam que a redução da idade é inconstitucional
porque “a inimputabilidade de adolescentes de 18 anos é direito individual, e,
como tal, não pode ser modificado nem abolido”.[7] No mesmo sentido da
inconstitucionalidade, Flávia Piovesan afirma a PEC “afronta parâmetros
internacionais de proteção dos direitos humanos, que o Estado brasileiro se
comprometeu a cumprir. Destacam-se, a título de exemplo, os artigos 37, “b”, 40
e 40, da Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil em
1990, que preveem a excepcionalidade e a brevidade das medidas privativas de
liberdade aplicáveis a adolescentes, bem como a exigência de tratamento digno,
pautado pela reintegração e desempenho construtivo na sociedade quando da
prática do ato infracional”.[8] Também, Miguel Reale
Júnior, baseando-se em dados concretos, afirmou que a redução da idade para
maioridade criminal representará o “sacrifício do menor, sua efetiva
degenerescência no meio policial”,[9] e “propomos aumentar as
oportunidades que a sociedade brasileira raramente concede aos jovens”.[10] Ademais, não se olvide da
posição de Guilherme Peña, mencionada no item anterior deste artigo.
De acordo com o CP e com
o artigo 228 da nossa Carta Magna, os menores de dezoito anos são inimputáveis,
e ficarão sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial, in verbis:
“Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando
sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. Adotou-se, portanto,
o critério puramente biológico, que presume, de forma absoluta ser o menor de
dezoito anos inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Para Cezar Roberto
Bitencourt “a imputabilidade, por presunção legal, inicia-se aos 18 anos. Para
definir a “maioridade penal”.[11] A legislação brasileira
seguiu o sistema biológico, ignorando o desenvolvimento mental do menor de
dezoito anos, considerando-o inimputável, independentemente de possuir a plena
capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse
entendimento.
Razões
de política criminal levaram o legislador brasileiro a optar pela presunção
absoluta de inimputabilidade do menor de dezoito anos. Aliás, a Exposição de
Motivos da Lei n. 7.209, de 11.7.1984 (que trouxe a Nova Parte Geral do Código
Penal), afirma:
Os que preconizam a
redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada
dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o
menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é
socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter
deve ser cometido à educação, não à pena criminal. (item n. 23)
Por
isso, os menores de dezoito anos, autores de infrações penais, terão suas
“responsabilidades” reguladas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que
prevê as medidas adequadas à gravidade dos fatos e à idade do menor infrator
(Lei n. 8.069, de 13.7.1990).
No
Brasil, discute-se atualmente a necessidade ou conveniência de estabelecer a
responsabilidade criminal aos dezesseis anos, acrescentando-se aos argumentos
conhecidos, o fato de, a partir da Constituição de 1988, ser possível a este
menor alistar-se eleitoralmente. E ainda, argumenta-se, tornando-os imputáveis,
ser-lhes-á possível adquirir igualmente a habilitação para dirigir veículos.
Convém
lembrar, para reflexão, que o Código Penal da Espanha, que entrou em vigor em
maio de 1996 (Ley Orgânica 10/1995), em evolução legislativa, elevou a idade do
menor, para atribuir-lhe responsabilidade penal, de dezesseis para dezoito anos
(art. 19).
Nos
termos do que dispõe o art. 26, caput, do CP, são inimputáveis os
portadores de “desenvolvimento mental incompleto”, expressão que abrange os
menores de dezoito anos. O que se vê é que, enquanto para outros casos (doença
mental, desenvolvimento mental retardado e desenvolvimento mental incompleto em
relação aos silvícolas inadaptados), o Código adotou o sistema
biopsicológico para a
doença mental, enquanto para a idade foi adotado o sistema biológico
(exceção á regra).
Ressalte-se
que a idade de 18 anos, fixada no art. 228 da Constituição Federal, art. 104 do
Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 27 do Código Penal, não se afigura
menos caprichosa e até mesmo arbitrária do que a de 16 anos, pretendida em
diversas emendas apresentadas no Congresso Nacional.[12]
Todavia, por se tratar de um limite razoável de tolerância recomendado por
importantes documentos internacionais, tem sido o adotado pela maioria dos
países, com pequenas variações para mais ou para menos.
De
acordo com o art. 21 do CP o desconhecimento da lei é inescusável, então todas
as pessoas estão sujeitas a ser culpáveis, entretanto na segunda parte do
referido artigo determina que o erro sobre a ilicitude do fato se inevitável
isenta de pena, e, se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. No
caso do menor de dezoito anos há uma peculiaridade, ou seja, ele é inimputável,
pois nosso Código Penal prevê o critério puramente biológico, não importando se
o menor tinha ou não discernimento acerca do fato.
Parlamentares
de diversos partidos impetraram o Mandado de Segurança n. 33.697/DF contra a
manobrada Câmara dos Deputados para aprovar a PEC n. 171, visto que a mesma foi
rejeitada e logo em seguida aprovada sob o manto de constituir nova emenda.[13]
A liminar, no entanto, foi negada pelo Min. Celso de Mello, sem enfrentar a
questão de fundo, eis que faltava periculum
in mora.[14]
O maior
obstáculo jurídico à aprovação da PEC originária, uma vez que a PEC
substitutiva havia sido rejeitada, está no art. 62, § 10, da Constituição
Federal, que veda que a mesma PEC seja reapreciada na mesma sessão legislativa
(mesmo ano).[15]
Esse vício de procedimento poderá, caso seja aprovada em 2º turno, levar à sua
declaração de nulidade perante o Poder Judiciário.
5. OBSTÁCULOS ÉTICOS
O CP apenas enumera as hipóteses de inimputabilidade, dentre
as quais está a menoridade. O Código prevê presunção absoluta de
inimputabilidade. Acatado o critério biológico, não é preciso que, em
decorrência da menoridade, o menor seja “inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”
(exclusão da imputabilidade, prevista no art. 26, caput, do CP). A
menoridade (fator biológico) já é suficiente para criar a inimputabilidade: o
Código presume de forma absoluta que o menor de dezoito anos “é inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato” e de “determinar-se de acordo
com esse entendimento”.
A
presunção não admite prova em contrário. Suponha-se, por exemplo, que uma
adolescente de dezessete anos de idade, casada, pratique um fato
objetivamente criminoso. Pelo casamento, ela alcançou a maioridade civil. Em
face do CP, porém, ela continua inimputável, pois não tinha dezoito anos de
idade quando cometeu o fato. Isso se dá devido a autonomia dos ramos do
Direito, sendo que a capacidade civil plena não interferirá na capacidade
criminal.
Cuida-se,
de certa forma, de uma ficção legal, atribuir a imputabilidade a partir de determinada
idade, nada indicando, como observa Nelson Hungria, que a idade de 18 anos,
adotada pelo Código Penal brasileiro de l940, inspirado principalmente por um
critério de política criminal, seja um marco preciso no advento da capacidade
de compreensão do injusto e de autodeterminação.[16]
O tipo
anuncia a ilicitude que se constitui quando da execução e a idade criminal
aponta para capacidade entender o caráter ilícito do fato descrito e a nomina
como imputabilidade. Imputabilidade é então um atributo comum à categoria dos
que tenham dezoito anos ou mais de idade.
O menor
infrator é menor e como tal deve ser tratado. Seu discernimento é infinitamente
inferior ao dos delinquentes adultos, tem uma personalidade em construção, não
havendo como equipara-lo ao adulto infrator. Se assim agíssemos, estaríamos
tratando igualmente os desiguais.
O
tratamento da responsabilidade criminal dos menores de idade têm transitado por
três grandes etapas:
(1ª) a do tratamento criminal indiferenciado, estendeu-se
desde o nascimento dos códigos penais de corte claramente retribucionista do
século XIX até 1919. A etapa do tratamento criminal indiferenciado
caracteriza-se por considerar os menores de idade praticamente da mesma forma
que os adultos. Com uma única exceção dos menores de 7 anos, que eram
considerados, tal como na velha tradição do direito romano, absolutamente
incapazes e cujos atos eram equiparados aos dos animais, a única diferenciação
para os menores de 7 a dezoito anos consistia geralmente na diminuição da pena
em 1/3 em relação aos adultos. Assim, a liberdade por um tempo um pouco menor
que o dos adultos e a mais absoluta promiscuidade constituíam uma regra sem
exceções;
(2ª) de caráter tutelar. Esta etapa tem sua origem nos
Estados Unidos da América de fins do século XIX, foi liderada pelo chamado
Movimento dos Reformadores e respondeu a uma reação de profunda indignação
moral frente à promiscuidade do alojamento de maiores e menores nas mesmas
instituições. A partir da experiência dos Estados Unidos da América é que a especialização
do direito e a administração da justiça de menores se introduziram na América
Latina. Num arco de tempo de 20 anos, que começou em 1919 (ainda hoje vigente),
todos os países da região terminaram adotando o novo modelo;
Uma
análise crítica permite pôr em evidência que o projeto dos reformadores, mais
que uma vitória sobre o velho sistema, consistiu em um compromisso profundo com
este. As novas leis e a nova administração da justiça de menores nasceram e se
desenvolveram no marco da ideologia dominante nesse momento: o positivismo
filosófico;
(3ª) decorrente da Convenção Internacional dos Direitos da
Criança marcou o advento de uma nova etapa que pode ser caracterizada como a
etapa da separação, participação e responsabilidade.
O conceito
de separação refere-se aqui à clara e necessária distinção, para começar
no plano normativo, dos problemas de natureza social daqueles conflitos com as
leis penais. Já a participação, segundo o art.12 da Convenção
Internacional dos Direitos da Criança, refere-se ao direito da criança formar
uma opinião e expressá-la livremente em forma progressiva, de acordo com seu
grau de maturidade. Diz-se que o caráter progressivo do conceito de participação
contém e exige o conceito de responsabilidade, que, a partir de determinado
momento de maturidade, converte-se não somente em responsabilidade social,
mas, ao contrário e progressivamente, numa responsabilidade de tipo
especificamente criminal, tal como o estabelecem os arts. 37 e 40
da Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Nada mais equivocado.
Não se
pode pensar em progresso que atribui responsabilidade criminal a quem não
pratica crime. Também, referida convenção tende ao tratamento humanitário, não
ao rigor, constituindo equivocada apreensão do seu conteúdo pretender dizer ser
ela tende ao rigor.
Dizer
que a terceira etapa é a da responsabilidade criminal dos adolescentes se
inaugura com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.072/1990), é
correto. É um modelo de responsabilidade criminal dos adolescentes que
constitui uma ruptura profunda, tanto com o modelo tutelar quanto com o
modelo criminal indiferenciado. Por sua parte, o modelo do ECA demonstra
que é possível e necessário superar tanto a visão pseudo-progressista e
falsamente compassiva, de um paternalismo ingênuo de caráter tutelar,
quanto a visão retrógrada de um retribucionismo hipócrita de mero caráter repressivo.
Não obstante isso, houve certo exagero no ECA, estando a merecer correções.
As
crianças são inimputáveis e são criminalmente irresponsáveis. No caso do
cometimento por uma criança de atos que infrinjam as leis penais, somente
poderão corresponder - eventualmente - medidas de proteção. Ao contrário, os
adolescentes, também criminalmente inimputáveis, são responsáveis. Isso é uma
anomalia, inconstitucional, tendo em vista que a responsabilidade criminal deve
advir da culpabilidade. Ademais, o adolescente, que não pratica crime, não pode
ser responsabilizado por delito que não cometeu.
O ECA
prevê medidas socioeducativas que constituem efetivas penas, v.g.,
prestação de serviços à comunidade. Com isso, antecipou a imputabilidade
criminal para doze anos de idade, o que é inconcebível. A medida socioeducativa,
assim como a medida de segurança, advém do poder de polícia estatal, não
podendo corresponder a qualquer espécie de sanção criminal.
O
adolescente que comete um fato definido como crime não comete um delito, mas
sim um ato infracional, e, ao contrário do que muitos imaginam, ele não fica
impune pois ele será responsabilizado por tal ato, para tanto o Estatuto da
Criança e do Adolescente prevê medidas socioeducativas a serem aplicadas, in
verbis:
Art.
112 – Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá
aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I
– Advertência;
II
– Obrigação de reparar o dano;
III
– Prestação de Serviços à comunidade;
IV
– Liberdade assistida;
V
– Inserção em regime de semiliberdade;
VI – Internação em
estabelecimento educacional.
Dependendo
da gravidade do ato cometido pelo menor, será o mesmo submetido ao tratamento
administrativo que atenda o grau e proporção do ato cometido, ele responderá
pelo seu ato. E, para quem tem pouca idade, ser privado da liberdade representa
uma grande parte da sua vida. No entanto, tal intervenção do Estado, jamais,
poderá ser concebida como criminal, tendo em vista que se assim fosse seria
inconstitucional. Ademais, também seria desumana a internação por três anos
daquele que furta se a pena mínima do crime do art. 155, caput, do CP, é
de um ano.
O
adolescente, em face das transformações hormonais e da pequena capacidade de se
conduzir, mesmo que entenda o caráter ilícito do fato, não pode ter tratamento
semelhante ao que se dispensa aos adultos. É pessoa em desenvolvimento, devendo
ser tratada como tal.
No
Brasil a preocupação com a situação especial do menor vem desde o império,
apesar da primeira legislação brasileira a tratar do tema ter se dado apenas em
1921, com a Lei Orçamentária n. 4.242, que trazia disposições típicas de um
Código de Menores, onde definia o abandono, a suspensão, a perda do poder
familiar (outrora conhecido como pátrio-poder) e determinava a utilização de
procedimentos especiais.[17]
Embora
esta legislação tenha sido a primeira sobre o assunto, outros projetos, de
autoria de Lopes Trovão (1902) e Alcindo Guanabara (1906 e 1917, este último
tratando da inimputabilidade dos menores entre 12 e 17 anos), estiveram
presentes em nosso cenário legislativo. O Direito do Menor no Brasil ganhou
vulto, passando a ser regulado pelo Código de Menores, de 12.10.1927,
modificado pela Lei n. 5.228/1967, esta última alterada pela Lei n. 5.539/1968,
ambas já na vigência do CP de 1940, que limitou a menoridade criminal aos 18
anos.
Foi
promulgado o novo Código de Menores, Lei n. 6.697/1979, exatamente no Ano
Internacional da Criança, tendo vigorado até 1990, quando da promulgação da Lei
n. 8.069/1990, que instituiu o ECA, vigorando até os dias de hoje. Ele entende
que criança e adolescente não praticam crime, mas comete o equívoco de
instituir medidas socioeducativas muito parecidas, senão penas com outros nomes,
com as do Código Criminal.
A
responsabilidade criminal da pessoa, ou seja, a possibilidade de tratar alguém
como um criminoso, começa aos 18 anos de idade, de acordo com as leis brasileiras.
Mas, como a criminalidade é alta no Brasil e a imprensa noticia com grande
estardalhaço ocorrências violentas envolvendo menores de 18 anos, uma parte da
população pensa que pondo os adolescentes na cadeia será reduzido o nível de
violência. Tal sentimento apenas demonstra o que já foi dito acerca da
possibilidade de viciar a vontade popular.
Ao
contrário desse papel desinformador que a imprensa realiza, um verdadeiro
desserviço social, melhor seria que ela se preocupasse mais em denunciar as
crescentes violações aos direitos das crianças e dos adolescentes, pedido que
foi feito ardorosamente pelo Secretário de Estados de Direitos Humanos e pelo
Presidente do Conanda.[18]
Em
depoimento feito “na audiência pública sobre a redução da maioridade criminal
de 18 para 16 anos, realizada em 10.11.1999”, o notável jurista Antônio Nabor
Areias Bulhões manifestou a posição da Ordem dos Advogados do Brasil, contrária
à Proposta de Emenda à Constituição nº 171/1993, que tendia a tal redução. Em
tal manifestação constam importantes dados sobre o sistema prisional pátrio,
bem como a óbvia dedução de que a redução da idade apenas agravará ainda mais a
caótica situação em que estamos.[19]
A
constatação de que a “criminalidade é alta no Brasil. A imprensa noticia com
grande estardalhaço ocorrências violentas envolvendo menores de 18 anos e, com
isso, uma parte da população pensa que pondo os adolescentes na cadeia será
reduzido o nível de violência”,[20]
nos leva a esperar utopicamente que a mesma imprensa dê maior importância ao “efetivo
respeito pela dignidade e pelos direitos fundamentais da pessoa humana”.[21]
Por isso, concordamos com aqueles que sustentam ser necessário, antes de pensar
em reduzir a idade criminal, é necessário cumprir o que determina a
Constituição Federal, à família, sociedade e Poder Público, no sentido de
assegurar os direitos fundamentais da criança e do adolescente.[22]
Vários
autores entendem que a redução da maioridade criminal é inconstitucional, pois
o princípio da prioridade absoluta conferida aos direitos da criança e do
adolescente sustenta a maioridade como cláusula pétrea na Constituição Federal.
Fixou-se, sem margem de dúvida, os limites da idade criminal, o que seria
inalterável por emenda.[23]
Nesse sentido, Fábio Konder Comparato, invocando o art. 40, alínea 3, da
Convenção sobre os Direitos da Criança, da qual o Brasil é parte (aprovada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas em 1989 e ratificada por nós), informa que
as crianças são presumidamente incapazes de infringir a lei criminal.[24]
Entender
que a norma nupercitada veda a redução de 18 anos para 16 anos não nos parece
correto, tendo em vista que ela é específica quanto às crianças, restando
silente quanto aos adolescentes. Na verdade, os comentadores falam de uma certa
responsabilidade especial criminal juvenil, o que se daria a partir de
uma determinada idade, que se estabeleceu, em média, aos 14 anos em vários
países.[25]
A
criança e o adolescente não praticam crime. Eles são capazes apenas de praticar
o injusto. Assim, a pratica de fato definido como crime por algum deles não
pode ser enfrentado como responsabilidade criminal, tendo em vista que o fato
não chega a pertencer à esfera do Direito Criminal, ficando no campo do Direito
do Menor ou do Direito Administrativo. Desse modo, ele deve ser educado, não
podendo ser a medida socioeducativa visualizada como espécie de sanção.
A
medida socioeducativa não terá o caráter retributivo. Não visará à reintegração
social do menor, eis que ele não foi ainda educado e é “pessoa em
desenvolvimento” (CF, art. 227, § 3º, inciso V). O adolescente não pode ser
reeducado porque ainda não o foi, sendo a medida socioeducativa para educação e
não reeducação. Assim, não se trata de responsabilidade criminal especial, mas
de especial proteção à criança e ao adolescente, cumprindo-se as normas
constitucionais programáticas, as quais devem estar fora do âmbito do Direito
Criminal. É, ao nosso sentir, uma responsabilização especial decorrente do
Direito do Menor.[26]
Os
maiores obstáculos éticos se apresentam em relação às novas leis de tutela à
dignidade sexual (lato sensu) de
crianças e adolescentes. Observe-se que, absurdamente, a Lei n. 11.106, de
28.3.2005, revogou a possibilidade do casamento da vítima com agente ser causa
extintiva da punibilidade. Assim, a menor de 14 anos que queira retomar a ação
ou evitar que seu amado fique preso, ainda que maior, não terá qualquer direito
de retomar a iniciativa pública.
A Lei
n. 11.829, de 25.11.2008, traz especial proteção à criança e ao adolescente,
até os 18 anos de idade, sendo crime qualquer ato de pornografia e até mesmo
armazenar fotografia de adolescente em sistema eletrônico de computação, quando
o maior de 16 anos, segundo justificativa da aprovação da aprovação da PEC
considera o maior de 16 anos capaz de entender o que faz. A Lei n. 12.015, de
7.8.2009, estabeleceu a iniciativa pública incondicionada, sem possibilidade da
adolescente, quando maior, retomar a iniciativa da ação, quando pretender casar
com suposto estuprador de vulnerável.
As
“bancadas” da “bala” e da “Bíblia” lutaram pela aprovação da PEC n. 171/1993,
com grave vício de procedimento legislativo, sem se atentarem para incoerências
éticas significativas. Então, porque poder punir por crimes graves, com penas
até 30 anos, quando os menores de 18 anos são tolhidos da liberdade de decidir
como vítimas ou negócios jurídicos?
No
trânsito, a direção do menor poderá ensejar, como regra, delito negligente, mas
ele não poderá dirigir antes dos 18 anos. No entanto poderá ser imputável a
partir dos 16 anos de idade. Pergunto-me sobre a razoabilidade ética de tais
previsões legislativas.
Não se
olvide do quadro comparativo constante da página eletrônica do Ministério Público
do Estado do Paraná, apresentado no início deste texto, do qual se pode extrair
que a efetiva responsabilidade criminal do adulto, quanto mais desenvolvido o
povo, se inicia aos 21 anos de idade. Outrossim, a evolução legislativa brasileira
veio elevando a idade da maioridade jurídico-criminal, sendo contrário à ética,
pretender mediante argumentos falaciosos reduzir tal idade.
6. OBSTÁCULOS PRÁTICOS
Partindo
do ponto de vista de Flávia Piovesan, entendemos que é possível verificar
inconstitucionalidade em se pretender reduzir a idade para a imputabilidade
criminal porque ao se estabelecer a idade mínima de 18 anos, criou-se um
programa no sentido de que antes de referida idade, a pessoa tem a peculiar
condição de estar em desenvolvimento.[27]
No entanto, assim como na prática a nossa pena é inconstitucional porque é
cruel, também é inconstitucional a internação prevista no ECA porque não é
cumprida como efetivo programa socioeducativo. No entanto, isso não impede que,
do ponto de vista teórico, se modifique o programa estabelecido anteriormente
por meio de emenda à constituição. É um obstáculo prático, mas não teórico.
Finalmente,
é interessante notar que há certo equívoco na crença de que o menor de 18 anos
pratica mais crimes.[28]
Mais ainda, o Direito do Menor é a base para o Direito da Execução Criminal,
sendo daquele que este retira melhores técnicas para a reintegração social. No
entanto, como já temos uma realidade triste em que não conseguimos executar
adequadamente a medida socioeducativa, nem a pena, pior será tentarmos uma
correta execução da pena, colocando em meio aos adultos, pessoas em
desenvolvimento que sofreriam a péssima influência do ambiente carcerário.
Desse modo, por razões práticas, é inconcebível pensar em responsabilizar
criminalmente criança e adolescente, eis que se assim agíssemos estaríamos aumentando
ainda mais a periculosidade infanto-juvenil e a insegurança social.
Observe-se
que a nossa legislação só contempla a inimputabilidade do menor de 18 anos. Não
obstante isso, o idoso pode estar acometido de doença mental devido à involução
senil. Caso isso ocorra sua inimputabilidade não se dará em função da idade,
mas em face da doença. De qualquer modo, entende-se que o maior de 70 anos,
assim como o maior de 18 anos e menor de 21 anos, tem capacidade de
culpabilidade diminuída, incidindo-se uma circunstância atenuante genérica em
favor dos mesmos (CP, art. 65, inciso I).
Finalmente,
conforme demonstrou Túlio Kahn no artigo anteriormente citado, a situação
carcerária brasileira é péssima e não se pode afirmar que os adolescentes
praticam mais fatos definidos como crimes do que os maiores de 18 anos. Assim,
inexiste razão prática que sustente a redução da idade para redução da
criminalidade, especialmente quando os adolescentes serão lançados no caótico
sistema penitenciário brasileiro.
4. CONCLUSÃO
No contexto do exposto, os maiores obstáculos jurídicos para
aprovação da PEC n. 171/1993 se referem ao procedimento legislativo, os quais
parecem fulminar de morte o texto constitucional, caso ele venha a se confirmar
em segundo turno.
Do ponto de vista ético, não parece dar tratamentos completamente
distintos ao adolescente maior de 16 anos e menor de 18 anos, como está a lei,
especialmente quando a redução da idade para imputabilidade jurídico-criminal está
em descompasso com a média mundial e com a evolução legislativa do próprio
Brasil.
Finalmente, o obstáculo prático salta aos olhos quando se percebe
que o adolescente tem tratamento hiperprotetivo em leis recentes e, ao mesmo
tempo, se impõe rigor ao adolescente, enquanto autor de fatos definidos como
crimes. Ademais, penas cruéis e a construção da história de cadeias como
escolas de crimes estão a recomendar a rejeição da inclusão de pessoas em tenra
idade nesse cenário cruel e criminalizante.
[1] LENZA, Pedro. A redução da
maioridade penal é constitucional? SIM. São Paulo: Jornal Carta Forense, Mai 2015, p. A23.
[2] MORAES, Guilherme Peña. A redução
da maioridade penal é constitucional? NÃO. São Paulo: Jornal Carta Forense, Mai 2015, p. B23.
[3] BULHÕES, Antônio Nabor Areias
(Coord.). A razão da idade: mitos e
verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001.
[4] PARANÁ. Ministério Público.
Disponível em: <http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/
conteudo.php?conteudo=323>. Acesso em: 27.9.2015, às 11h09.
[5] LENZA, Pedro. A redução da
maioridade penal é constitucional? SIM. São Paulo: Jornal Carta Forense, Mai 2015, p. A23.
[6] MORAES, Guilherme Peña. A redução
da maioridade penal é constitucional? NÃO. São Paulo: Jornal Carta Forense, Mai 2015, p. B23.
[7] TELLES JÚNIOR, Godofredo da Silva;
GRAU, Eros Roberto. A desnecessária e inconstitucional redução da maioridade
penal. In BULHÕES, Antônio Nabor
Areias (Coord.). A razão da idade:
mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 95.
[8] PIOVESAN, Flávia. A
inconstitucionalidade da redução da maioridade penal. In BULHÕES, Antônio Nabor Areias (Coord.). A razão da idade: mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p.
76.
[9] REALE
JÚNIOR, Miguel. Audiência pública sobre a redução da maioridade penal de 18
para 16 anos, realizada em 10/11/1999. In
BULHÕES, Antônio Nabor Areias (Coord.). A
razão da idade: mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 176.
[10] KAHN, Túlio. Delinquencia juvenil
se resolve aumentando oportunidades e não reduzindo a idade penal. In BULHÕES, Antônio Nabor Areias
(Coord.). A razão da idade: mitos e
verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 205.
[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual
de direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. vol. 1, p. 326.
[12] Consta da página eletrônica da
Câmara dos Deputados, disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=14493>,
acesso em 27.9.2015, às 17h30: “Parecer
Reformulado, Dep. Laerte Bessa (PR-DF), pela aprovação desta, da PEC 426/1996,
da PEC 37/1995, da PEC 91/1995, da PEC 301/1996, da PEC 531/1997, da PEC
68/1999, da PEC 133/1999, da PEC 150/1999, da PEC 167/1999, da PEC 633/1999, da
PEC 377/2001, da PEC 582/2002, da PEC 64/2003, da PEC 179/2003, da PEC
272/2004, da PEC 48/2007, da PEC 223/2012, e da PEC 279/2013, apensadas; pela
admissibilidade das Emendas 1, 2 e 3/2015 à PEC 171/93, e, no mérito, pela
aprovação da Emenda 1/2015 à PEC 171/93 e pela aprovação parcial da Emenda
2/2015 à PEC 171/93, com Substitutivo; e pela rejeição da PEC 386/1996, da PEC
242/2004, da PEC 169/1999, da PEC 260/2000, da PEC 321/2001, da PEC 302/2004,
da PEC 345/2004, da PEC 489/2005, da PEC 73/2007, da PEC 85/2007, da PEC
87/2007, da PEC 125/2007, da PEC 399/2009, da PEC 228/2012, da PEC 332/2013, da
PEC 382/2014, da PEC 273/2013, e da PEC 438/2014, apensadas, e da Emenda 3/2015
à PEC171/93”.
[13] A PEC n. 171/1993 foi rejeitada no
dia 30.6.2015 e aprovada em 1.7.2015, apenas com pequeno substitutivo.
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?
idProposicao=14493>. Acesso em: 27.9.2015, às 17h42.
[14] STF. Celso de Melo
[15] Segundo explicação do Senado
Federal: “A sessão legislativa ordinária é o período de atividade normal do
Congresso a cada ano, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de
dezembro. Cada quatro sessões legislativas, a contar do ano seguinte ao das
eleições parlamentares, compõem uma legislatura. Já a sessão legislativa
extraordinária compreende o trabalho realizado durante o recesso (ver verbete)
parlamentar, mediante convocação. Cada período de convocação constitui uma
sessão legislativa extraordinária”. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/glossario-legislativo/sessao-legislativa>.
Acesso em: 27.9.2015, às 18h16.
[16] HUNGRIA, Nélson. Comentários
ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. t. II, p. 359.
[17] MASSA, Patrícia Helena. A
menoridade penal no direito brasileiro. São Paulo: Revista Brasileira de
Ciências Criminais, ano 1, n. 4, 1993, p. 126-132.
[18] SABOIA, Gilberto Vergne; SILVA,
Cláudio Augusto Vieira da. Apresentação – Um basta às propostas de rebaixamento
da idade de responsabilidade penal. BULHÕES, Antônio Nabor Areias et al. A
razão da idade: mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 12.
[19] BULHÕES, Antônio Nabor Areias
(Coord.). A razão da idade: mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA,
2001. p. 13-23.
[20] DALLARI, Dal de Abreu. A razão para
manter a maioridade penal aos 18 anos. In
BULHÕES, Antônio Nabor Areias (Coord.). A razão da idade: mitos e verdades.
Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 24.
[21] Ibidem. p. 19.
[22] RESENDE, Cleonice Maria; DUARTE,
Helena Rodrigues. Redução da idade penal. São Paulo: AJD, Boletim da
Associação dos Juízes para a Democracia, ano 5, n. 23, jan.-mar./2001. p.
5.
[23] Nesse sentido: TERRA, Eugênio
Couto. A idade mínima como cláusula pétrea. In
BULHÕES, Antônio Nabor Areias et al. A razão da idade: mitos e verdades.
Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 30-69.
[24] COMPARATO. Fábio Konder. Parecer à
proposta de emenda constitucional visando a reduzir o limite etário da
inimputabilidade penal. In BULHÕES,
Antônio Nabor Areias (Coord.). A razão da idade: mitos e verdades.
Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 70-72.
[25] Nesse sentido: TERRA, Eugênio
Couto. A idade mínima como cláusula pétrea. In
BULHÕES, Antônio Nabor Areias (Coord.). A razão da idade: mitos e verdades.
Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 31/32. O autor apresenta quadro comparativo,
constando 30 países de diferentes partes do mundo.
[26] Nesse sentido, mas falando em
Direito da Criança e do Adolescente: GOMES NETO, Gersino Gerson. A
inimputabilidade penal como cláusula pétrea. In BULHÕES, Antônio Nabor Areias (Coord.). A razão da idade:
mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 88.
[27] PIOVESAN, Flávia. A inconstitucionalidade
da redução da maioridade penal. In
BULHÕES, Antônio Nabor Areias (Coord.). A razão da idade: mitos e verdades.
Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 73-77.
[28] KAHN, Túlio. Delinquência juvenil
se resolve aumentando oportunidades e não reduzindo idade penal. In BULHÕES, Antônio Nabor Areias
(Coord.). A razão da idade: mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA,
2001. p. 198-205. O autor apresenta quadro comparativo, constando 96 bairros de
São Paulo – SP e quadro de incidências criminais por idade, em que os menores
de 18 anos não representam maioria.
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