TRÁFICO PRIVILEGIADO DE PSICOTRÓPICO

1. CONTEXTUALIZANDO O ASSUNTO

No dia 18.5.2016 foi consultado (via WhatsApp, Facebook e pessoalmente) acerca do tráfico de psicotrópico privilegiado. Hoje, 19.5.2016, via Facebook, respondi o questionamento de um aluno do UDF – Centro Universitário de Brasília, expondo:

Meus alunos estão me perguntando:

QUAL É O DISPOSITIVO LEGAL QUE DISCIPLINA O "TRÁFICO PRIVILEGIADO"?

Resposta: Eu e 6 autores de livros específicos sobre a "Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006" (citados por mim) não mencionamos essa denominação.

É o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Mais tarde direi o porquê.[2]

Atendendo ao meu compromisso público e tentando contribuir para a compreensão do assunto apresento o presente estudo, sendo que tomarei por referencial teórico textos que publiquei alhures, especialmente o meu livro intitulado “Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006”.[3]

2. TRÁFICO ILÍCITO DE PSICOTRÓPICOS[4]

A expressão contida na Lei n. 11.343, de 23.8.2006, tráfico ilícito é coerente e oportuna, uma vez que nem todo tráfego, ou tráfico, não será crime. Tal crime é assim defino na mencionada lei:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1^o Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2^o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3^o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4^o Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso vertente, não haverá longa digressão para explicação do delito e de todo tipo, o que foi feito por mim em livro específico sobre a Lei n. 11.343/2006. Assim, restrinjo-me aos §§ 3º e 4º, transcritos, ressaltando, desde o início, que o denominado tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado está no § 4º, sendo que, conforme informei anteriormente, diversos autores não fazem referência a essa denominação.[5]

3. POR QUE O CRIME DO ART. 33, § 3º DA LEI N. 11.343/2006 NÃO É O DENOMINADO TRÁFICO ILÍCITO DE PSICOTRÓPICO PRIVILEGIADO?

O crime de menor potencial ofensivo do art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 está assim definido: “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”. Trata-se de um novo tipo, embora conste do art. 33 da lei em questão, com penas mínima e máxima, bem como de multa, independentes.

Acerca da distinção existente qualificadora atenuante e causa de diminuição de pena, escrevi alhures:

Para falarmos desta fase, mister é fazer a diferença entre causa de aumento – ou de diminuição – da pena, de qualificadora. Podemos entender que qualificadora é tudo aquilo que torna maior, ou menor, a pena. Assim, existem qualificadoras atenuantes e agravantes. No entanto, para melhor compreensão da matéria, imprescindível é fazer a distinção entre causa de aumento ou diminuição e qualificadora.

Em nosso meio, qualificadora tem conceito restrito, ou seja, é unicamente aquela circunstância que altera a pena cominada, elevando-a, mas com cominação prévia (é considerada por ocasião da aplicação da pena-base). Assim, qualifica o delito de homicídio, a torpeza, o motivo fútil etc., visto que a pena passa a ser de 12 a 30 anos. De outro modo, não é qualificadora a causa que gera a o aumento, sem definir previamente, em termos exatos, os valores mínimo e máximo, v. g., “roubo qualificado pelo emprego de arma” (art. 157, § 2^o, inciso I, do CP). Este é um delito que contém uma causa especial de aumento da pena, não uma qualificadora. Da mesma forma o homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1^o) contém uma causa especial, só que ela é de diminuição da pena.[6]

Como não admitimos a qualificadora atenuante e, por outro lado, o privilégio será a causa de diminuição de pena, seria incoerente afirmar que a oferta de psicotrópico para consumo comum constituiria crime de tráfico privilegiado.

4. O TRÁFICO PRIVILEGIADO É CRIME ASSEMELHADO A HEDIONDO

O crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é o denominado tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado, isso porque ele tem uma causa especial de diminuição da pena, de 1/3 a 2/3 cominada no caput.

O tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado é crime assemelhado hediondo, eis que a Constituição Federal equipara o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins aos crimes hediondos (art. 5º, inc. XLIII). Chego a defender que a atenuação do § 4º seja sempre operada no máximo, eis que a reincidência, os bons antecedentes e a não participação de organização criminosa ou dedicar-se a atividades criminosas, são requisitos objetivos. Assim, não tem o condão de alterar a natureza do delito que é o de tráfico ilícito de psicotrópico.

A discussão sobre a hediondez do tráfico privilegiado está em discussão no STF, em sede de habeas corpus (n. 118.533), tendo votado pela concessão da ordem a relatora, Carmem Lúcia e o Min. Luís Roberto Barroso. Denegando a ordem, votaram os Min. Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux. Assim, temos 4 votos pela hediondez e 2 não. No dia 4.5.2016, o Min. Gilmar Mendes devolveu o processo para julgamento, sendo conveniente acompanhar a julgamento,[7] eis que declarada a sua repercussão geral. Ao meu sentir, o STF adotará a posição já sumulada pelo STJ, in verbis: “Súmula 512: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

 4. NOSSA CONCLUSÃO

Concluo que o falar em tráfico ilícito de psicotrópico privilegiado é desnecessário, mas não é equivocado, desde que a referência fique adstrita unicamente ao art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006. Ele será crime assemelhado a hediondo, embora, todas vezes em que se reconheça o preenchimento dos requisitos para a redução da pena, ela deva ocorrer no máximo autorizado pela lei (2/3).

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[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Perfil. Disponível em: <https://www.facebook.com/mesquitajunior/posts/1206124432755642?notif_t=like&notif_id=1463664766210170>. Acesso em: 19.5.2016, às 14h41.

[3] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007.

[4] Prefiro a palavra psicotrópico, embora reconheça que a Lei n. 11.343, de 23.8.2006, tenha optado pela palavra “drogas”. Veja-se, a esse respeito: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 4-5.

[5] BIZZOTTO, Alexandre. RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo. Nova lei de drogas: comentários à Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Nova lei de drogas comentada: Lei 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.006; GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007; MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2007; SILVA, César Dario Mariano da. Lei de drogas comentada. São Paulo: Atlas, 2011; SOUZA, Sérgio Ricardo de. Nova lei antidrogas: (Lei nº 11.343/2006); comentários e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2006.

[6] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 309.

[7] STF. Plenário. HC 118533-MS. Rel. Cármen Lúcia. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4432320>. Acesso em: 19.5.2016, às 17h13.

Novo CPC entrará em vigor no dia 18 de março, define Plenário do STJ

Defendo que o novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16.3.2015), publicado no no dia 17.3.2015, entrará em vigor no dia 17.3.2016, eis que ele dispõe em seu art. 1.045 "Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial". Todavia, uma colega alerta para a posição do STJ, optanto pelo dia 18.3.2016, para início da vigência.

O Plenário do Superior Tribunal de Justiça definiu nesta quarta-feira (2/3), em sessão administrativa, que o novo Código de Processo Civil entrará em vigor no dia 18 de março. A data vale como regra para os processos internos da corte e constará de enunciado do STJ que servirá de orientação aos demais tribunais. A definição normativa da data da entrada em vigor será feita pelo Conselho Nacional de Justiça, que vai julgar a questão em plenário virtual até esta quinta-feira (3/3).

A data decidida pelo STJ tomou por base a Lei 810/1949, que define o ano civil, e o artigo 8º, parágrafo 1º, da Lei Complementar 95/1998, que trata da elaboração, redação, alteração e consolidação de leis.

De acordo com a LC 95, o prazo para leis que têm período de espera para entrar em vigor começa a contar da data da publicação até o último dia do prazo, e o texto começa a valer “no dia subsequente à sua consumação integral”. E o artigo 1.045 do novo CPC diz que ele entrará em vigor depois de um ano da data de sua publicação oficial.

Como o CPC foi sancionado no dia 16 de março de 2015, foi publicado noDiário Oficial da União no dia 17. E como a LC 95 diz que as leis com prazo de vacância passam a valer um dia depois de sua “consumação integral”, o STJ optou pelo dia 17.

O ministro Raul Araújo, responsável por levar a questão ao Plenário, explicou que essa é a posição da maioria dos doutrinadores que escreveram sobre a questão. Inclusive do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, presidente da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto do novo CPC.

A data ainda não foi definida pelo CNJ, que montou um grupo de trabalho para definir o dia de entrada em vigor do CPC. O coordenador do grupo, conselheiro Gustavo Alkmin, já disse na última sessão do CNJ, que votará pela data do dia 18. A ministra Nancy Andrighi, corregedora nacional de Justiça, foi quem pediu mais prazo para estudar o assunto, já que, “tem muita gente boa defendendo também o dia 17”.

O ministro Raul também explicou que, caso as datas decididas pelo CNJ e pelo STJ sejam diferentes, eles pretendem fazer uma reunião para discutir a melhor solução.

Ana Christina Raeder

Procuradora Federal

Procuradoria Federal no Estado do Paraná

Rua Presidente Faria, nº 248 - 11º andar - CEP 80020-290 - Curitiba-Paraná

Nossa criminalidade é cultural!

Leio muitas besteiras sobre a criminalidade brasileira!

Um exemplo que apresento é a publicação da imagem que se segue:

Devo dizer inicialmente que a imprensa brasileira se apresenta como integrante do sistema de mercado e, como diz Celso Antônio Bandeira de Mello, ela busca, ao contrário de informar, ganhar dinheiro.

Digo, com Durkheim, que uma sociedade, quanto mais primitiva, mais tenderá reduzir o seu sistema jurídico ao criminal. E, para não deturpar os seus ensinamentos, o transcrevo: “Nas sociedades primitivas, em que, como veremos, o direito é inteiramente penal, é a assembleia do povo quem administra a justiça”.[1]

Lamentável que a matéria apresente uma “verdade”, manifestada por supostos “especialistas”, sem notoriedade jurídica em matéria criminal, como é o caso de Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, irmão do Governador do Maranhão, o qual, embora seja Mestre em Direito, sua vertente acadêmica mais especializada é a política, desde o seu curso de especialização à Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), de 2003-2007.

Temos uma expansão cultural de repressão, em que a manchete de capa trouxe, ainda no Correio Braziliense, de 26.12.2015, a perspectiva de que a “lei seca” (Lei n. 12.760, de 20.12.2012), cujo rigor foi ainda mais incrementado pela Lei n. 12.971, de 9.5.2014.

Costumo dizer que não me canso de citar o saudoso Evandro Lins e Silva, que em artigo informou, citando estudo francês, ser a vontade punitivista resultado de uma compulsão criminosa, uma espécie de vingança antecipada ou de tentativa de reprimir os próprios impulsos.[2]

Academicamente, plagiando Carlos Frederico de Maroja de Medeiros, posso afirmar que “o Direito está emburrecendo”. E, com grandes pensadores, crítico a grande inflação legislativa, especialmente em matéria, criminal.[3] Com efeito, temos muitas novas leis mais rigorosas, inclusive para medidas cautelares de apreensão de bens para assegurar a reparação de danos, alterando o Código Penal, o Código de Processo Penal e legislação extravagante, verbi gratia, Lei n. 12.694, de 24.7.2012, e Lei n. 12.850, de 2.8.2013. Mesmo assim, o punitivsmo, na prática, vem refletindo o contrário, ou seja, o incremento da criminalidade organizada.

Recentemente procurei demonstrar que é necessário modificar cultura, sendo que até mesmo a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 378, julgado pelo STF, de 16 a 18.1.2015, evidencia contradições que provam que até o nosso mais elevado tribunal não tem comprometimento com a literalidade da lei,[4] negando-a perante casos concretos, em face de influências que decorrem de setores da sociedade complexa que influenciam no jurídico.

Concluo dizendo que o estudo da pena deve ser feito por Penálogo e se a concebermos como Ciência Penitenciária, como o fez Armida Bergamini Miotto, deverá ser estudada por especialistas em Direito de Execução Criminal ou, na literalidade da Constituição Federal, Direito Penitenciário. O estudo das causas do crime, por sua vez, deverá ser feito por diferentes profissionais, especialmente por Criminólogos. Como devemos ter bons métodos de estudo de Política Criminal, esta deve transcender ao sistema jurídico e, especialmente, passar por nova cultura de prevenção ao crime.

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[1] DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 46.

[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 519.

[3] Ibidem. p. 522.

[4] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. O quê dizer da ADPF n. 378? Disponível em: <http://conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=42905_Sidio_Junior>. Acesso em: 27.12.2015, às 12h12.