1. FINALIDADE
O presente texto visa
a demonstrar que a Advocacia-Geral da União-AGU tem tratamento constitucional
diferenciado, isso porque para cumprir o seu múnus constitucional ela precisa
gozar de autonomia. Seus membros devem estar vinculados aos constitucionais
princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o
particular
e gozarem de garantias que impeçam a indevida ingerência na atuação proba e
dotada de moralidade pública, isso a fim de atenderem aos anseios sociais.
O que viso a demonstrar
tem íntima relação com um artigo que publiquei, há quase 20 anos que o fiz,
razão de o citar algumas vezes no presente texto, visto que estará em discussão
a advocacia, a qual, em sentido amplo, é “...todo ato que é praticado na defesa
de interesse de outrem. Todavia, do ponto de vista [r]estrito, a advocacia é
uma profissão regulada por lei, sendo que a Constituição Federal estabelece
diferentes espécies de advocacia”.
É
necessário haver uma mudança de paradigmas, a fim de que as duas procuraturas,
a de defesa do cidadão (Ministério Público-MP) e a de defesa do
Estado (AGU e Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal) percebam que
integram uma unidade – constitucionalmente individualizadas – para a defesa do
interesse público.
2. PROCURATURAS NA ORDEM CONSTITUCIONAL DE 1967 E 1969
Na CF/1967, o
Ministério Público-MP estava no Título I, “Da organização nacional”, Capítulo
VIII, “Poder Judiciário”, Seção IX, “Do Ministério Público”, com a atribuição
de defender a União e outras atribuições remetidas à legislação
infraconstitucional. Também, autorizava a lei estadual a criar os seus MP’s e a
lei federal transferir atribuições de causas federais do interior aos MP’s
locais.
Estava respeitada a forma federativa do Estado, uma vez que remetia à Unidade
Federativa a instituição e regulação dos seus MP’s.
A Ordem dos Advogados
do Brasil estava referida uma única vez, isso no mesmo capítulo nupercitado,
Seção VIII, “Da justiça dos estados” (art. 138, inciso I). A palavra “Advogados”
constava 8 vezes, quando organizava os tribunais e previa o denominado “quinto”
constitucional e os extintos Juízes “vogais” da Justiça do Trabalho.
Com isso, vê-se que não
havia previsão de uma AGU e de Procuradorias dos Estados naquela ordem
constitucional. Também, município não era ente federativo, somente os Estados,
o Distrito Federal e os Territórios o eram (art. 1º).
Assim, não havia referência às procuradorias municipais.
Em 4.11.2010, no 4º
Encontro Nacional dos Advogados Públicos Federais, realizado no Hotel Crowne
Plaza, em Salvador-PA, o então Deputado Federal Aldo Rebelo, criticou duramente
a estrutura constitucional atual (com duas procuraturas) por entender ser
impossível dissociar a defesa do Estado da defesa do cidadão. Há propriedade
nisso, uma vez que ao se defender o cidadão, mediatamente, defende-se o Estado
Democrático de Direito e vice-versa.
Um sistema criminal
acusatório exige que uma parte acuse, outra defenda e pessoa diversa decida.
Aliás, a Teoria Geral do Processo informa que o processo é uma relação
triangular, em que uma parte pede, outra contesta e o Estado-Juiz decide.
A
CF vigente valorizou a advocacia, destacando-a, desde a redação original, sob o
título “Órgãos essenciais à administração da justiça”, conforme veremos a
seguir.
3.
FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
Na CF, estão previstos
no “Capítulo IV – Das funções essenciais à justiça” do “Título IV – Da
organização dos Poderes”. Na redação originária, de 1988, esse Capítulo IV era
econômico em disposições, salvo quanto ao MP, visto que, conforme mencionei
anteriormente, seu lobby
foi intenso perante o legislador constituinte.
O Capítulo IV em
questão, originalmente, era dividido em 3 seções, a saber: (I) Do Ministério
Público; (II) Da Advocacia-Geral da União; (III) Da Advocacia e da Defensoria
Pública. A Emenda Constitucional-EC n. 19, de 4.6.1998, renomeou a Seção II do
Título IV para: (II) Da Advocacia Pública. Mas, poucas alterações foram feitas
neste capítulo.
O
Lobby dos Defensores Públicos da União e do Distrito Federal trouxe nova
modificação ao Capítulo IV. A Seção III foi renomeada para “Da Advocacia”.
Também, criou-se a “Seção IV – Da Defensoria Pública”, o que se deu por
intermédio da EC n. 80, de 4.6.2014. Ressalte-se que originalmente a denominada
norma constitucional de eficácia limitada institucional previa que a
Defensoria Pública do Distrito Federal-DPDF seria organizada e mantida pela
União (art. 134, parágrafo único).
3.1
Ministério Público
O Ministério Público
foi analisado por mim alhures, afirmando que a sua natureza jurídica é
executiva,
daí José Afonso da Silva afirmar ser uma instituição vinculada ao Poder
Executivo.
Essa posição – a de que o MP está vinculado ao Poder Executivo – não encontra
lugar na ordem jurídica constitucional.
Não é desarrazoada a
inclusão do MP ao lado da advocacia, uma vez que o Membro do MP, assim como
qualquer Advogado, conforme ensinava Pontes de Miranda, “promove,
postula, pede, impetra, litiga. Nenhum ato dele é de ordenação. É de promoção.
A atividade, a que se possa aludir, é sua, e consiste em promover”.[9]
Não posso especular,
como o fez Alexandre de Moraes, para afirmar que Montesquieu, se tivesse
atualizado o seu Espírito das Leis, teria apresentado mais poderes no
Estado. Assim, o MP seria um quarto Poder.
Não posso compactuar com isso, porque a CF só admite três Poderes (art. 2º).
Não concordo, também,
com a posição de que o MP seja parte Poder de Justiça. Nessa concepção,
haveria um Poder de Jurisdicional, que seria exclusivo do Poder
Judiciário, e um Poder de Justiça, zelando pelo fiel cumprimento e observância
das leis, formado por Advogados, Polícia Judiciária e Ministério Público.
Do mesmo modo, não
compactuo com a corrente que informa que o MP é tão somente parte no processo.
O alargamento das atribuições do MP, não permite vê-lo exclusivamente como
parte, até porque, conforme destaquei alhures, ele será substituto processual
ao falar – em nome próprio – na defesa da coletividade, do Estado ou de
indivíduos.
Concordo com Hugo
Mazzilli, no sentido de que o MP tem especial destaque na Constituição Federal,
o que evidencia a sua relevante importância para a defesa dos direitos
fundamentais individuais dos cidadãos, sendo um órgão do Estado, não do
governo, nem do Poder Executivo.
Disciplinado nos arts.
129-130-A da CF, o MP tem por princípios institucionais “a unidade, a
indivisibilidade e
a independência institucional” (art. 127, § 1º). O mesmo artigo prevê as
autonomias funcional e administrativa do MP (§ 2º).
O art. 128 da CF traz
a estrutura do MP, as garantias e as vedações dos seus Membros. O art. 129, por
sua vez, disciplina suas atribuições, enquanto o art. 130 trata dos Membros do
MP junto aos Tribunais de Conta. Por fim, o art. 130-A, incluído pela EC n. 45,
de 30.12.2004, disciplina o Conselho Nacional do Ministério Público-CNMP.
Há
25 anos que venho publicando textos nos quais afirmo que o Membro do MP, assim
como o Advogado, pede, postula ou promove a proteção de direitos subjetivos de
terceiros.
3.2
Defensoria Pública
Constitucionalmente, a
instituição Defensoria Pública é expressão e instrumento do regime democrático,
cabendo-lhe a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados
(CF, art. 134, caput).
Mesmo com a redação
dada pela EC n. 80/2014, a literalidade do art. 134 da CF, parece manter a DPDF
atrelada à União, o que não é correto. Com efeito, a EC n. 69, de 29.12.2012, alterou:
(a) o art. 21, inciso XIII da CF para retirar da União a competência para
organizar e manter a DPDF; (b) o art. 22, inciso XVII, da CF, para retirar a
competência privativa da União para a organização da DPDF; e (c) art. 48,
inciso IX da CF, para retirar do Congresso Nacional a atribuição de regular a
DPDF.
O Membros da Defensoria
Pública da União e dos Territórios-DPUT, da DPDF e dos Estados têm a garantia
de inamovibilidade (CF, art. 134, § 1º). Todas elas têm autonomia funcional e
administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária (CF, art. 134, §º
2º-3º).
A Defensoria Pública,
com a EC n. 80/2014, ao exemplo do MP, passou a ser orientada pelos princípios
da unidade, indivisibilidade e autonomia institucional, bem como – no que
couber – lhe foram asseguradas as constitucionais garantias dos Membros do Poder
Judiciário, bem como sua organização administrativa (CF, art. 134, § 4º).
O Defensor Público
advoga em prol de necessitados, isso não é diferente do que faz o Membro do MP.
Em matéria criminal inverte-se apenas os lados, o Membro do MP acusa o réu e o Membro
da DP o defende.
O Membro do MP não pode
se inscrever na Ordem dos Advogados do Brasil-OAB e o Advogado que for
investido no cargo de Membro do MP terá sua inscrição cancelada, isso em face
da incompatibilidade com o exercício da advocacia privada (Lei n. 8.906, de
4.7.1994, art. 28, inciso II).
Não tendo essa previsão legal em favor da categoria, os Defensores Públicos
tiveram que litigar com a OAB, sendo que o STF firmou a seguinte tese para o
seu Tema 1.074:
É inconstitucional a exigência de inscrição do Defensor Público
nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.
A litigiosidade não
cessou por aí. A Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994, organiza a Defensoria
Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo que o Conselho
Federal da OAB impugnou alguns dos seus dispositivos, aduzindo serem inconstitucionais.
Então, o STF decidiu:
EMENTA: Ação direta de
inconstitucionalidade. 2. Art. 4º, inciso V, expressão “e jurídicas” e § 6º, da
Lei Complementar n. 80/1994, com a redação dada pelo art. 1º da Lei
Complementar n. 132/2009. 3. Atendimento de pessoas jurídicas pela Defensoria
Pública. Possibilidade. 4. Capacidade postulatória do Defensor Público em razão
de nomeação e posse no cargo. Constitucionalidade. 5. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente.
O acórdão esclarece:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros
do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor
Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar improcedente a ação direta e
conferiu, ainda, interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, § 1º, da Lei
n. 8.906/1994, declarando-se inconstitucional qualquer interpretação que
resulte no condicionamento da capacidade postulatória dos membros da Defensoria
Pública à inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil,
nos termos do voto do Relator. ação direta e conferiu, ainda, interpretação
conforme à Constituição ao art. 3º, § 1º, da Lei n. 8.906/1994, declarando-se
inconstitucional qualquer interpretação que resulte no condicionamento da
capacidade postulatória dos membros da Defensoria Pública à inscrição dos
Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do voto do Relator.
Vê-se
que o lobby da Defensoria Pública foi relevante para tornar
constitucional a sua autonomia e independência, o que não está presente na CF
em favor advocacia pública, especialmente, da federal. Ressalte-se que esse
fortalecimento da Defensoria Pública tem constrangido parlamentares, visto que,
tendo garantias constitucionais, Defensores Públicos podem litigar contra os
atos dos três Poderes da República, movendo ações civis públicas para defesa
dos necessitados, sem o risco de indevidas represálias.
3.3
Advocacia-Geral da União
Já fui radical quanto
à distinção entre as advocacias pública e privada, dizendo haver
incompatibilidade entre elas.
Ocorre que a AGU publicou a Orientação Normativa n. 27, de 9.4.2009,
autorizando a advocacia em causa própria e a pro bono. Corroborou a
Portaria n. 758, de 9.6.2009, que regulamentou a advocacia pro bono por
Membros da AGU.
O Direito, para o
Ministério da Educação, constitui ciência social aplicada. Como lecionei em
Instituições de Ensino Superior-IES, de 1995 a 2020, entendia ser fundamental a
prática para o adequado magistério jurídico. Daí, em 2013, ter reativado a
minha inscrição na OAB-DF e atuado criminalmente, sempre vinculando a minha
advocacia aos Núcleos de Práticas Jurídicas das IES em que trabalhava e, no
plenário do tribunal do júri, sempre me fazia acompanhar de estudantes de
Direito. Com isso mantive a minha prática jurídico-criminal.
A obrigatoriedade da
inscrição do Membro da AGU na OAB sempre me pareceu esdrúxula. A Lei n. 13.327,
de 29.7.2016, instituiu o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios-CCHA
devidos aos Advogados Públicos Federais. Então, como solução administrativa,
neste ano de 2024, os Advogados Públicos pagam as anuidades da OAB e a CCHA
restitui os valores, isso com os recursos que são dos próprios Advogados
Públicos. Assim, o problema da obrigatoriedade da inscrição na OAB não foi legalmente resolvido.
Provavelmente a
questão da inscrição na OAB será resolvida pelo STF no julgamento do RE
609.517-RO, cujo julgamento virtual foi pautado para o período de 29.3.2024 a
8.4.2024, ocorre que – após o voto do relator – o Ministro Edson Fachin
requereu destaque (para sessão presencial a ser designada). O relator propôs a
seguinte tese para o Tema 936 da repercussão Geral:
(I) É inconstitucional a
exigência de inscrição do Advogado Público nos quadros da Ordem dos Advogados
do Brasil, para o exercício das atividades inerentes ao cargo público; (II) A
inscrição de advogados públicos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil
poderá ocorrer de forma voluntária, individualizadamente, ou mediante ato
administrativo a ser firmado entre o órgão de representação estatal e a Ordem
dos Advogados do Brasil.
Concordo com a tese
apresentada pelo relator, abandonando o radicalismo de outrora acerca do
assunto e, em postura moderada, adoto a integra do voto do Ministro Cristiano
Zanin.
Caso seja para haver convênio entre a OAB e a União, que as despesas sejam
orçamentárias, não com os recursos que são dos Advogados Públicos Federais,
geridos pela CCHA, visto que isso – da forma que se consolidou - constitui
engodo para manter a obrigatoriedade da inscrição na OAB, isso sem ônus para o
Estado.
Quanto às autonomias
administrativa e de gestão financeira e patrimonial da AGU, a experiência de
uma Defensoria Pública forte tem assustado parlamentares, ficando complicada a
inserção no texto constitucional na presente legislatura. Ocorre que já existem
elementos jurídicos suficientes, ao menos para que os Membros da AGU deixem de
ser subservientes ao Poder Executivo e se posicionem com a altivez que o
exercício das suas atribuições exige.
A própria AGU informa
não estar vinculada a nenhum dos três Poderes da República Federativa do
Brasil, in verbis:
A AGU é uma Instituição
prevista pela Constituição Federal, e tem natureza de Função Essencial à
Justiça, não se vinculando, por isso, a nenhum dos três Poderes que representa.
Lamentavelmente, contrariando
a CF, o Advogado-Geral da União se autoproclama Ministro de Estado. Em sentido
contrário a essa posição, a CF dispõe:
Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República:
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário,
dos órgãos instituídos em lei;
(...)
XXV - prover e extinguir os cargos públicos
federais, na forma da lei;
(...)
Parágrafo único. O Presidente da
República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV,
primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao
Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas
delegações.
Veja-se a redação do parágrafo
único, no qual há nítida distinção entre Ministro de Estado, Procurador-Geral
da República-PGR e Advogado-Geral da União. Os dois últimos se equiparam a
Ministro de Estado, mas não o são. Ora, o que a Constituição Federal distingue,
é vedado ao intérprete igualar. Nesse sentido, temos vasta doutrina, por
exemplo:
Por essa razão a Constituição Federal, então,
elencou as funções essenciais à Justiça em capítulo apartado, de todos os
Poderes, colocando, então, além da advocacia pública, o Ministério Público e a
Defensoria Pública nesse tratamento diferenciado.
A disciplina constitucional
dos Ministros de Estado está na Seção IV do Capítulo II do Título IV da CF, ou
seja, dentro do Poder Executivo, isso porque são auxiliares diretos do
Presidente da República. Diversamente, as “funções essenciais à Justiça” serão
exercidas por órgãos de Estado, não de governo.
A
Lei n. 13.327/2016, estabelece que são carreiras jurídicas da União: (I)
Advogado da União; (II) Procurador da Fazenda Nacional; (III) Procurador
Federal; (IV) Procurador do Banco Central do Brasil; e (V) quadros suplementares em extinção
previstos no art. 46 da Medida Provisória n. 2.229-43, de 6 de setembro de 2001 (art. 27). O art. 38 da lei enumera algumas garantias
dos ocupantes de tais carreiras, dentre elas:
VII - ter o mesmo tratamento protocolar reservado aos
magistrados e aos demais titulares dos cargos das funções essenciais à justiça;
Quando digo que o
integrante de qualquer dessas carreiras jurídicas precisa reconhecer que,
embora não tenha autonomia institucional garantida na constituição ou norma
infraconstitucional, é necessário que utilize aquilo que já dispõe em seu favor
e, respeitando aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse
público sobre o particular, aja em defesa do Estado, ainda que venha a
contrariar governos. A AGU deve buscar as suas independência e autonomia, visto
que são essenciais ao atendimento do seu múnus.
O STF, no julgamento
da ADI 5262-RR, citou diversos precedentes que reconhecem as distinções entre
os artigos 131 e 132 da CF, visto que a União pode ter diversas carreiras
jurídicas, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal foi adotada a regra da
unicidade de representação jurídica.
Ratifico que a AGU representa
a União, não somente o Poder Executivo. Por isso, defende, também, atos dos
Poderes Legislativo e Judiciário. Isso não gera qualquer conflito porque a AGU
não integra qualquer um deles. Nesse sentido:
A Advocacia-Geral da União é, portanto, órgão
autônomo, não se vinculando a nenhum dos Poderes, apesar de representar a todos
em juízo. No que tange à atividade consultiva, seu objetivo parece ser claro:
enfatizar seu dever constitucional de, com impessoalidade e sensibilidade
social, olhar de fora os atos administrativos praticados pelos órgãos e
entidades do Poder Executivo e sobre eles exercer o controle da legalidade.
Há quem defenda que o
Advogado Público terá o poder-dever de promover até mesmo ação de improbidade
administrativa quando tomar conhecimento do ato de improbidade.
No entanto, integrantes das carreiras jurídicas vinculadas à AGU que chamam o
seu titular de Ministro jamais serão capazes de fazer prevalecer a legalidade e
a supremacia do interesse sobre o particular em desconformidade com a vontade
do governante, isso porque acostumados à subserviência, o que evidencia a
imperiosa necessidade de atribuir constitucionalmente à AGU as garantias asseguradas
à Defensoria Pública e aos seus membros.
Esses
apáticos integrantes da AGU serão incapazes de lutar pela autonomia
administrativa e de gestão financeira e patrimonial do órgão, o que é
essencial, visto que – assim como o Ministério Público e a Defensoria Pública –
a Advocacia pública precisa de independência institucional para bem defender o
Estado. Outrossim, é fundamental que tenha autonomia administrativa e de gestão
financeira e patrimonial, a fim de bem atuar em prol do Estado.
4.
CONCLUSÃO
A atuação da Advocacia-Geral
da União é essencialmente administrativa, assim como são as atividades do Ministério
Público e da Defensoria Pública. Essas duas últimas instituições têm assegurada
constitucionalmente a autonomia institucional.
Embora inexista tal
garantia constitucional em favor da Advocacia-Geral da União, seus Membros têm
que pensar mais no bem da instituição e do Estado – menos em si mesmos -, a fim
de efetivarem algumas outras conquistas essenciais à sua autonomia. Talvez, a
primeira e mais urgente providência é a modificação de cultura, afastando a
ideia de que o Advogado-Geral da União seja Ministro de Estado e repudiar qualquer
proposta de ser ou tornar a instituição integrante do Poder Executivo.
[9] Apud ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico
brasileiro Acquaviva. 9. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998. p. 848.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do
regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos
direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos
direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso
LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria
Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas
gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na
classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a
seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da
advocacia fora das atribuições institucionais.
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são
asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta
orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.
§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias
Públicas da União e do Distrito Federal.
§ 4º São princípios institucionais da Defensoria
Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se
também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta
Constituição Federal.
