segunda-feira, 22 de julho de 2013

Estudo do Ipea traça perfil dos novos TRFs

Para mim, o que se segue abaixo é uma notícia, a qual deveria ter sido lida pelo Min. Joaquim Barbosa, antes de proferir a decisão interlocutória mencionada na notícia.

Ressalte-se que o Min. Joaquim Barbosa manifestou sua posição sobre o caso concreto antes da ação, o que o torna "impedido" para o julgamento do feito, mas parece que ninquém pretende ver isso. Pior, quem promoveu a ação foi a ANPAF (Associação Nacional dos Procuradores Federais), a qual não pode ter interesse jurídico na ação e é de discutível legitimidade para representar a categoria de Procuradores Federais devido ao pequeno percentual quantitativo que tem de associados e, mais ainda, não consultou a categoria sobre o interesse em mover a ação.

Ao aviso do colega Mauricio M. Pacheco, esclareço que o Código de Processo Civil (CPC) não consagra hipótese de impedimento para manifestação anterior à propositura da ação e que não se pode arguir suspeição em sede de ação direta de inconstitucionalidade (arts. 134-135).  Todavia, é hipótese moral em que ele deveria se declarar suspeito (CPC, art. 135, inc. V).

No caso, ante o manifesto interesse do Magistrado, em favor de uma da declaração de inconstitucionalidade da Emenda à Constituição n. 73, data venia, seria o caso de se tentar obter uma decisão judicial excepcional para impedir o Min. Joaquim Barbosa de julgar, até porque, com base em Dworkin, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que Direito é aquilo que o tribunal diz que é. Por que não fazê-lo agora?
Segue a notícia que pode ser localizada em: <http://www.conjur.com.br/2013-jul-22/ipea-calcula-novos-tribunais-deixariam-trf-trabalho-ano#autores>. Acesso em: 22.7.2013, às 16h26.
"Por Gabriel Mandel
O Instituto de Política Econômica Aplicada divulgou estudo em que analisa a eficiência dos magistrados nos cinco Tribunais Regionais Federais, com o objetivo de verificar a necessidade de criação de outros quatro TRFs, prevista na Emenda Constitucional 73. A norma cria cortes em Curitiba, Manaus, Salvador e Belo Horizonte, mas foi suspensa por liminar do ministro Joaquim Barbosa, presidente do Supremo Tribunal Federal, na última quarta-feira (17/7). (A notícia sobre a liminar pode ser localizada em: http://www.conjur.com.br/2013-jul-17/joaquim-barbosa-suspende-criacao-tribunais-regionais-federais).
Com jurisdição sobre Paraná, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul, o TRF-6 terá Curitiba como sede, enquanto o TRF-7, sediado em Belo Horizonte, terá apenas Minas Gerais como jurisdição. O TRF-8 ficará em Salvador, com jurisdição sobre Bahia e Sergipe, e o da 9ª Região, localizado em Manaus, terá jurisdição sobre o Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.

Utilizando como base dados de 2011, o levantamento aponta que a mudança beneficiaria principalmente o TRF-1, que inclui o Distrito Federal; Minas Gerais; Tocantins; Bahia; Goiás; Mato Grosso; Piauí; Rondônia; Roraima; Acre; Amazonas; Amapá; Pará; e Piauí, e o TRF-4, que tem abrangência sobre os três estados do Sul, já que a demanda dos dois órgãos cairia cerca de 60%.
Já no TRF-3, que abrange São Paulo e Mato Grosso do Sul, e no TRF-5, que inclui Pernambuco; Alagoas; Ceará; Rio Grande do Norte; Paraíba; e Sergipe, a criação dos novos tribunais reduziria a demanda em cerca de 5%. Não há qualquer alteração no TRF-2, pois a área de abrangência que inclui o Rio de Janeiro e o Espírito Santo seria mantida. O estudo aponta ainda que os membros do TRF-1 possuem a maior carga de trabalho, com mais de 19,5 mil casos por profissional, contra menos de quatro mil de cada membro do TRF-2.

Com a existência de nove Tribunais Regionais Federais, a maior carga de trabalho ficaria com os desembargadores de São Paulo, que deveriam analisar 13,9 mil casos cada um. O TRF-3 é, de acordo com o Ipea, aquele em que cada magistrado é mais produtivo, com média de 6,7 mil decisões terminativas por pessoa, enquanto o TRF-1 tem 2,1 mil decisões terminativas. O Tribunal Regional Federal que atende São Paulo e Mato Grosso do Sul é também aquele com maior taxa de atendimento da demanda: 155%, o que significa que o tribunal analisa 155 processos para cada 100 novas demandas.
Na ponta contrária aparece o TRF-1, que atende a apenas 43% de sua demanda. Com base nos dados, os autores do levantamento, Alexandre Samy de Castro, Bernardo Abreu de Medeiros e Alexandre dos Santos Cunha, traçam uma análise dos quatro novos tribunais, prevendo média de três mil casos atendidos anualmente por cada desembargador, com 120% de atendimento da demanda. Cada tribunal teria, em média, 74,4 mil casos pendentes e quase 40 mil novos processos para analisar.

Eles apontam ainda uma hipótese de taxa de congestionamento zero no novo TRF-4, que englobaria apenas o Rio Grande do Sul, pois o potencial para taxa de atendimento da demanda em torno de 261% faria com que, em um ano, todos os processos fossem julgados, incluindo as demandas daquele período, deixando os seus integrantes sem trabalho dentro de pouco tempo. O novo TRF-6, com abrangência sobre Mato Grosso do Sul, Santa Catarina e Paraná, apresentaria 105% de taxa de atendimento da demanda, com 9,6 mil casos por desembargador.
No que diz respeito ao desmembramento do TRF-1, os autores destacam que o TRF-8 (Bahia e Sergipe) atenderia 100% da demanda, com 6,6 mil casos por desembargador, e o TRF-9 (Amazonas, Rondônia, Roraima e Acre) teria taxa de atendimento de 172%, com quase 4 mil casos para cada desembargador. Isso se daria, porém, por conta da reduzida carga de trabalho. Já o TRF-7, que incluiria Minas Gerais, teria taxa de atendimento da demanda de 104%, com 10 mil casos por integrante.
O estudo aponta que o TRF-9 atingiria atendimento da demanda superior a 100% com apenas dois desembargadores, abaixo do mínimo fixado pelo Artigo 107 da Constituição, que prevê sete integrantes em cada Tribunal. No TRF-6 e no TRF-8, o número ideal seria de 14 membros, com a composição do TRF-7 chegando a 20 desembargadores em uma situação ideal.



Movimentação processual estimada com a criação de quatro novos TRFs*

Casos novos
por ano

Acervo

Carga de trabalho por julgador

Taxa de congestionamento

Atual

Após um ano

Atual

Após um ano

Atual

Após um ano

Atual

Após um ano

TRF-1

137.058

57.911

390.782

155.959

19.950

7.921

89%

73%

TRF-2

52.278

52.278

54.021

54.021

3.937

3.937

40%

40%

TRF-3

173.440

164.957

407.150

392.461

14.515

13.935

54%

52%

TRF-4

125.690

56.208

80.276

37.532

8.239

3.750

29%

-57%

TRF-5

36.699

33.684

101.543

95.928

9.216

8.641

67%

65%

TRF-6

-

78.206

57.443

9.688

39%

TRF-7

-

41.546

159.362

10.045

78%

TRF-8

-

30.283

62.345

6.616

67%

TRF-9

-

8.832

18.731

3.938

45%

* Com base em dados de 2011.
Reconhecimento
A divulgação do estudo motivou elogio de Tercio Issami Tokano, procurador regional da União da 3ª Região, que enviou documento ao presidente do TRF-3, desembargador Newton de Lucca, parabenizando o órgão pela produtividade e citando o levantamento para apontar que “caso todas as Regiões fossem tão produtivas quanto o TRF-3, a taxa de atendimento da demanda de segunda instância teria sido de 172%”.

segunda-feira, 24 de junho de 2013

PEC-37, UM NADA JURÍDICO


 
Vendo as manifestações populares dos últimos dias, resolvi hoje, 19.6.2013, elaborar um texto científico sobre o assunto porque a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 37, de 8.6.2011, proposta pelo Deputado Federal Lourival Mendes, do PTdoB/MA, não gera qualquer alteração significativa na Constituição Federal. Aliás, a única razão pela qual ela não merece ser rejeitada decorre do fato de ser despicienda. Ora, como a lei não deve conter palavras vãs, razão maior existirá para não inserir textos que nada acrescem na Constituição Federal.

Muitas pessoas tratam da PEC, fazem manifestações, sem sequer conhecer o seu texto: então, passemos ao que interessa da mesma:

PROPOSTA DE EMENTA À CONSTITUIÇÃO N. 37, DE 2011

EMENTA: Acrescenta o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal para definir a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal.

Art. 1º O art. 144 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 10:

Art.. 144 ..........................................................................................................................

.........................................................................................................................................

§ 10.A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente.

Lamentavelmente, a Constituição Federal instala uma ordem policialesca em que toda segurança pública fica reservada à polícia. Veja-se o que dispõe o atual art. 144 da Constituição Federal:

CAPÍTULO III

DA SEGURANÇA PÚBLICA

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.

A discussão me parece gratuita porque o inciso IV do § 1º tem redação mais contundente do que o novo parágrafo que se pretende acrescer ao transcrito art. 144. Com efeito, o transcrito inc. IV emprega a palavra exclusivamente, enquanto o texto da PEC-37 emprega a palavra privativamente. Isso faz com que, em termos constitucionais, aquilo que é exclusivo é indelegável, enquanto que o privativo pode ser delegado, mutatis mutandis, a atribuição exclusiva não pode ser realizada por outrem, mas a privativa sim.

Temos, na Constituição Federal, dois tipos de polícia, uma preventiva e outra repressiva. A primeira exercerá policiamento ostensivo, enquanto a segunda atuará preferencialmente de maneira velada, uma vez que exercerá a investigação criminal.

Já tive oportunidade de dizer que o jurista inventa excessivamente princípios,[2] havendo quem diga que há um denominado princípio da dispensabilidade do inquérito policial. Isso decorre do fato de dispor o Código de Processo Penal, quando trata da representação criminal, que o Ministério Público pode dispensar o inquérito policial (art. 39, § 5º).

É incontestável que o inquérito policial é prescindível e que qualquer do povo, desde que não pratique crime, pode investigar crimes. Porém, a Constituição Federal ao criar órgãos tem em vista a especialidade. Destarte, não pode o Ministério Público pretender ser polícia.

O Ministério Público é instituição destinada à preservação dos valores fundamentais do Estado enquanto comunidade. No processo penal, o Ministério Público funciona como parte na condição de acusador, deduzindo em juízo a pretensão. Todavia, como o ius puniendi é do Estado, o Ministério público atua em nome próprio, mas para exercício do ius puniendi estatal, sendo o titular exclusivo da ação penal pública (qui res in iudicium deducin).

Não deverá o MP promover a atividade acusatória a qualquer custo, por isso que, quando não conseguir reunir indícios suficientes para ofertar denúncia, deverá evitar propor uma ação, opinando pelo arquivamento do inquérito. Da mesma forma, se as provas demonstrarem a inocência do acusado, deverá propugnar pela absolvição, assumindo um comportamento processual de parte, mas com lealdade e boa-fé.

Além de promover a ação de iniciativa pública, o parquet atua como custos legis (fiscal da lei) nas ações de iniciativa privadas (CPP, 600, § 2º), e bem assim como interveniente adesivo obrigatório na ação de iniciativa privada subsidiária da pública.[3]

O inquérito policial, cuja natureza jurídica é de procedimento administrativo, é instrumento formal de que se vale o Estado, por meio da polícia judiciária, órgão integrante do Poder Executivo, para iniciar a persecução penal. Compreende o inquérito policial o conjunto de diligências, as mais das vezes sigilosas – o que é absurdo, visto que todo ato administrativo, salvo raras exceções, deve ser orientado pela publicidade (CF, art. 37, caput) –, que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, de molde a fundamentar uma decisão do Ministério Público sobre a acusação.

Em verdade, o inquérito policial tem uma função garantidora e instrumental. A investigação tem o fim de evitar a dedução de uma pretensão punitiva infundada por parte do Ministério Público. Nesse diapasão, a investigação feita pela polícia deve se circunscrever dentro do devido processo legal, não prescindindo do devido respeito aos direitos e garantias individuais, mediante a colheita das informações necessárias e verdadeiras, sejam a favor ou não do indiciado.

O inquérito policial é dispensável à propositura da ação condenatória, podendo o Ministério Público ajuizar a ação com base em outros elementos que não dependem de qualquer procedimento investigatório oficial prévio, desde que tenha reunidos os elementos necessários para o oferecimento da denúncia (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria). Assim, podemos afirmar que o inquérito tem valor apenas informativo.

Apesar de constituir um mero procedimento administrativo, o inquérito, enquanto sucessão ordenada de atos administrativos, pode ser anulado, assim como pode ter anulado qualquer dos atos que o compõem – como o auto de prisão em flagrante – o que não quer dizer que haverá contaminação do processo criminal em face de qualquer ilegalidade praticada no inquérito policial, isso em face de seu mero caráter informativo.

É evidente que os elementos colhidos mediante a prática de ilegalidades serão vistos com a maior reserva na fase judicial, como de resto ocorre com quaisquer elementos apurados na fase inquisitorial: é inadmissível a condenação do réu com base em informações colhidas durante o inquérito sem que elas sejam confirmadas no curso do processo penal, sob o crivo do contraditório.

A colheita de informações sobre o fato e suas circunstâncias deve ser feita de acordo com as normas constitucionais, sob pena de ser prova ilícita, que não poderá servir de suporte ao Ministério Público para a formalização da acusação.

Dessa forma, a autoridade policial encontra limites, na sua atuação, nos direitos e garantias individuais, conquanto possa se utilizar de toda sorte de meios de investigação, desde que legalmente previstos, como na novel hipótese dos agentes infiltrados, particularmente útil ao combate ao crime organizado e prevista na Lei no 11.343/2006.

Apesar de instaurado o inquérito policial, caso o órgão do Ministério Público verifique que o fato evidentemente não constitui crime, ou já está extinta a punibilidade, ou ainda que está ausente uma condição exigida por lei para o regular exercício do direito de agir, deverá pedir o arquivamento do inquérito policial, enviando-o ao Poder Judiciário, como aliás ocorre em relação ao arquivamento de procedimento de apuração de ato infracional praticado por criança ou adolescente (art. 181 do ECA). Ressalte-se, no entanto, que o Juiz não está obrigado a aceitar passivamente tal pedido de arquivamento.

Embora os membros do MP defendam que há decisão de arquivamento pelo membro que oficiou no Inquérito Policial e que o Juiz se limitará a homologar ou não a decisão do parquet, a posição é equivocada.

O Juiz não recorrerá de decisão alguma, caso não concorde com o pedido de arquivamento do inquérito policial. Caso ele não venha a concordar com o pedido do MP, deverá enviar os autos ao Procurador-Geral, na forma do art. 28 do CPP, podendo tal autoridade designar outro membro do MP para oferta da denúncia. Caso esse outro membro decidir pelo arquivamento, e sendo reenviados os autos ao Procurador-Geral, restará a este somente oferta a denúncia, se não concordar ele próprio com o arquivamento, caso em que sua decisão será imutável pelo Poder Judiciário. Arquivado o inquérito, somente poderá ser desarquivado por decisão do membro do MP natural que oficie perante o Juiz da Vara responsável pela homologação do arquivamento, e mesmo assim somente se houver notícia de novas provas.

O exposto autoriza ver como coerente a jurisprudência do STF, consolidada no sentido de que, no caso de prerrogativa de foro perante aquele tribunal, não poderá o MP oferecer nova denúncia sem a existência de novas provas, ainda que haja mudança da ordem política nacional e outra pessoa seja nomeada para o cargo Procurador-Geral da República, tendo em vista que a independência funcional não pode romper a unidade do Ministério Público.

Dentre as várias funções institucionais atribuídas ao Ministério Público, encontradas no art. 129 da Constituição Federal; destaca-se o exercício do controle externo da atividade policial, na forma da lei (inc. VII). No âmbito infraconstitucional, a Lei Complementar no 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), em seus arts. 9° e 36, veio disciplinar a matéria em tela, lembrando-se sua incidência imediata ao Ministério Público, por força da aplicação subsidiária de suas normas, prevista no art. 80 da Lei no 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público).

A adoção do controle externo se insere no projeto constitucional de estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos entre as diversas instituições estatais e tem como fundamento a defesa da ordem jurídica e, principalmente, a defesa do regime democrático. Cabe registrar, aliás, que o próprio Ministério Público está sujeito a controle externo, não apenas pelo Senado Federal (art. 52, inc. XI, da CF), como também pelo Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, CF), "sem contar o controle anômalo de obediência ao princípio da obrigatoriedade nos processos penais, exercido pelo Judiciário".[4]

É inolvidável a importância da polícia, mercê do encargo estatal de cuidar da segurança pública, tanto no aspecto preventivo (polícia ostensiva) como no repressivo, na investigação dos fatos típicos (polícia judiciária). Todavia, por vícios adquiridos ao longo do tempo, e multiplicados permissivamente com os anos ditatoriais, a sociedade brasileira notou que os organismos policiais ou agiam em obediência às razões do Estado - e não em favor da sociedade - ou agiam por conta própria, julgando-se licenciados de cumprir a lei. Isso é característica da falta de controle, e tal situação favorece o desvio, a corrupção e as ingerências maléficas. Pior, aliando-se ao descontrole vem a impunidade, porque se não há quem controla, também não há quem tome providências para sanar os problemas e buscar a punição dos infratores. Nesse contexto, constitui-se de enorme importância ter o legislador constitucional entregado o controle externo da atividade policial ao Ministério Público, conferindo a tal instituição a capacidade de conter os arroubos autoritários verificados em face do Estado. Cabe ao parquet efetivamente fiscalizar a polícia a fim de que essa atue sempre pautada nos princípios constitucionais e legais, salvaguardando, dessa forma, a sociedade de quaisquer medidas que tendam à violação de direitos constitucionais sociais e individuais indisponíveis.

A palavra "controle", do francês contrôle, tem o sentido de ato de vigilância e verificação administrativa, ato de fiscalização, inspeção, supervisão, exame minucioso exercido sobre as atividades das pessoas, órgãos ou departamentos, ou as do próprio corpo de funcionários encarregados de velar pela observância das leis e regulamentos. Todavia, importa destacar de forma precisa os limites do controle externo da atividade policial; pois ele não pode, por um lado, restar manietado, e por outro, não pode se traduzir em arbítrio, comportando naturalmente limites.

A esse respeito, releva salientar que o controle externo deve ser exercido sobre as funções da polícia de atividade judiciária e da polícia preventiva, inclusive porque a atividade de polícia preventiva constitui serviço de relevância pública. Ainda, cabe o controle tanto sobre a polícia civil, estadual ou federal; quanto sobre a polícia militar, pois onde a Constituição Federal não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Em síntese, a atuação do Ministério Público no exercício do controle externo da atividade policial deve abranger todas as funções policiais que esbarram nos direitos do cidadão ou que caracterizam atos de persecução punitiva estatal.

Não se olvide, no entanto, que o Ministério Público tem natureza executiva, sendo equivocada a sua inserção no texto constitucional sem a vinculação a qualquer poder, quando é sabido que apenas três poderes integram a República Federativa do Brasil.[5]

O importante múnus atribuído ao Ministério Público exige a independência institucional, conforme prevista no art. 127, § 1º, da CF. Todavia, ele deve que ter em vista que a intromissão inoportuna nas atividades policiais pode constituir desvio ou abuso de poder, havendo mecanismos legais para o controle externo ser efetivo, sem que o Ministério Público venha a se transformar em autoridade policial.[6]

O Ministério Público deve evitar que exista um critério seletivo de apuração, comparando as notícias de delitos registradas pela polícia com os TRO 's (talões de registro de ocorrência) dos policiais militares que efetivaram as prisões, para inviabilizar o alijamento da persecução criminal de algumas infrações penais e/ou de algum indiciado, aos mais insólitos argumentos. Também deve garantir a qualidade da investigação, no que se refere à fidelidade e voluntariedade dos testemunhos, na valoração da qualidade da prova técnica, na análise, enfim, do inquérito, requisitando a realização de alguma diligência imprescindível ao oferecimento da denúncia.

Observe-se que um poder da República Federativa do Brasil pode requisitar providências de outros poderes, isso na forma da lei. A requisição, em face da legalidade, surge como obrigatória. Todavia, não é a autoridade policial subordinada ao Membro do Ministério público o que permite afastar a palavra determinação muito utilizada por membros do parquet quando se dirigem aos membros do Poder Executivo. Obviamente, o descumprimento de uma requisição que atenda à legalidade e às atribuições do Ministério Público poderá ensejar responsabilidade administrativa, civil ou criminal, a quem deixar de atendê-la, mas isso não pode ser confundido com hierarquia.

Calamandrei disse que via a atividade do Ministério Público como a mais difícil, entre todos envolvidos na atividade jurídica.[7] Realmente, o MP é parte e, contraditoriamente, deve ser imparcial, sendo complicado aceitar o envolvimento do MP na fase de investigação criminal e depois vê-lo exercendo a persecução criminal com a isenção que o múnus público lhe exige. Por isso, a investigação a ser feita pelo MP deve ser complementar, sem que se invertam os papéis e se viole a especialização desejada pela Constituição Federal.

A complementar apuração dos crimes e das infrações de improbidade administrativa praticados por policiais que não sejam apurados por seus órgãos internos, os casos esquecidos ou não investigados, a fiscalização dos prédios policiais e de carceragem, a cobrança do regular trâmite dos procedimentos investigatórios, o cumprimento das requisições ministeriais, a preservação das liberdades e garantias individuais, etc. são atribuições do Ministério Público. Isso não se confunde com a presidência direta do inquérito policial pelo Ministério Público.

O controle externo não implica, destarte, em ascendência hierárquica ou disciplinar dos membros do Ministério Público sobre as autoridades policiais e seus agentes. Em consequência, se o Ministério Público verificar a ocorrência de quaisquer faltas disciplinares, há de dirigir-se aos superiores hierárquicos do funcionário público faltoso (Delegado de Polícia, escrivão, investigador, carcereiro, etc.), indicando as falhas e as providências que entenda cabíveis, para que a autoridade administrativa competente possa agir, somente vindo a agir o próprio parquet em caso de comprovada inação ou cumplicidade tendente à proteção do infrator.

Cabe, inicialmente, esclarecer o que se deve entender por poder investigatório. Admitindo-se a investigação como o conjunto de atividades e diligências tomadas com o objetivo de esclarecer fatos ou situações de direito, segue-se que investigar, no âmbito criminal, significa colher provas que elucidem o fato criminoso, demonstrando a sua existência ou não (materialidade) e quem para ele concorreu (autoria e participação), bem como as demais circunstâncias relevantes.

A investigação criminal pode se dar por meio da oitiva de testemunhas, requisição de documentos, realização de perícias técnicas, interceptação de conversas telefônicas, entre outros meios. Importante é que a forma de colheita dessas provas precisa obedecer a regras específicas e respeitar os direitos e garantias fundamentais, como condição para sua admissibilidade.

Ressalte-se que não há um monopólio investigativo por parte da polícia, existindo hipóteses em que investigações criminais são levadas a efeito no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário. A investigação criminal direta pelo Ministério Público não é, todavia, a regra, ocorrendo apenas em situações específicas, nas quais o parquet efetivamente realiza, ele próprio, uma investigação pré-processual como forma de embasar eventual denúncia criminal.

A primeira hipótese de investigação direta é aquela da investigação direta originária, que se dá quando o Ministério Público inicia uma apuração de um crime por conta própria, sem envolver a polícia, mesmo que, em etapa posterior, venha a requisitar o auxílio dessa. Munido de suas garantias constitucionais e independência funcional, o Ministério Público lança mão dessa modalidade de investigação quando, por exemplo, o autor do fato é alguém capaz de exercer pressões políticas contra a apuração policial, mercê de sua vinculação ao Poder Executivo. Essa hipótese é de discutível constitucionalidade, havendo quem diga que o MP, em tais casos, deve se valer dos mecanismos legais para adequado controle externo que propicie à polícia judiciária o cumprimento de suas atribuições.[8] Não se olvide no entanto, que o STF tem se posicionado no sentido de que a investigação criminal é atribuição da polícia e do Ministério Público.[9]

Ainda com relação à investigação direta originária, também há casos em que a notícia do crime chega diretamente ao Ministério Público por meio de uma testemunha temerosa do organismo policial, cujo auxílio depende do sigilo nas investigações. Acontece também de o crime ter sido praticado por alguém da polícia, mormente nas hipóteses de abuso de poder ou tortura, mas a polícia se recusar a investigar, por corporativismo ou motivos vários. Aqui devem ser feitas as mesmas observações do parágrafo anterior, tendo em vista que a Constituição Federal, ao criar poderes, órgãos e corporações, esclarece a especialidade de cada um, deixando expressas as exceções, o que não parece presente no caso de investigação policial pelo Ministério Público.

O MP deve fazer a investigação, na hipótese em que é vedado à polícia realizar investigação criminal, tendo em vista a prerrogativa de função do autor do crime, que já é conhecido e é magistrado (art. 33, inc. 11, e § único, LOMAN) ou membro do Ministério Público (art. 40, inc. III e 41, inc. 11, e parágrafo único, Lei no 8.625/1993 e art. 18, inc. II, alínea "f", e parágrafo único, LC no 75/93). Nesses casos, face ao sistema acusatório, cabe ao Ministério Público presidir as diligências. Não se olvide que não há óbice à investigação direta do MP em tais casos porque atende à legalidade escrita, uma vez que a hipótese está expressamente prevista em lei complementar.

Uma segunda hipótese de investigação direta é a derivada, que também é deflagrada por conta própria; entretanto, o Ministério Público toma conhecimento de uma determinada infração penal por meio de outro tipo de procedimento decorrente de sua atuação. Acontece, por exemplo, que, ao instaurar um inquérito civil para apuração de um superfaturamento de obra pública, o Ministério Público constata a ocorrência de um fato que configura ao mesmo tempo ato de improbidade (civil) e peculato, corrupção, concussão (crime). Com base nas mesmas provas, o Ministério Público ajuíza a ação civil pública e a correspondente ação criminal. Novamente não se pode ver obstáculo em tal prática, uma vez que o inquérito policial é prescindível. O que não se pode admitir é a pretensão de sujeitar a autoridade policial às ordens diretas do Ministério Público, este presidindo inquérito policial como se fosse uma superautoridade policial com amplos poderes e hierarquia sobre a autoridade policial.

Por último, a investigação direta revisora ocorre quando o Ministério Público procura confirmar os dados e as conclusões fornecidas pela polícia. Nessa hipótese, o inquérito policial é concluído e encaminhado ao Ministério Público. Como se sabe, neste ponto, o promotor tem três opções: oferecer denúncia, promover o arquivamento ou requisitar novas diligências. Entretanto, em determinados casos, resta uma pequena dúvida, facilmente esclarecida pela oitiva de uma testemunha, por exemplo. Em outros casos, o promotor desconfia de direcionamento das investigações ou de prevaricação por parte da polícia. Na investigação revisora, o Ministério Público vai requisitar documentos e informações, ouvir testemunhas e realizar diretamente todas as diligências que entender necessárias para formar sua opinio delicti. Tal procedimento é questionável do ponto de vista da constitucional atribuição do Ministério Público. Em tais casos, melhor será a requisição de providências para sanar os vícios, salvo nos casos em que a investigação é simples e o MP atua supletivamente, pois não se pode confundir o MP com a polícia judiciária.

Argumenta-se que, em decorrência dos poderes explicitados nos incs. I, VI, VIII e IX do art. 129 da CF, bem como daqueles que decorrem naturalmente de tais poderes, ainda que de forma implícita, o Ministério Público pode e deve promover investigações. Diz-se que se a Constituição de 1988 conferiu ao Ministério Público o poder de postular perante o Poder Judiciário a punição dos que cometem delitos, implicitamente outorgou-lhe todos os meios necessários à sua consecução, inclusive o de realizar prévia investigação, nomeadamente quando a autoridade policial não puder ou não quiser exercer esse mister que lhe incumbe ordinariamente.

O STJ não vê qualquer inconveniente na investigação criminal direta pelo MP. Também, o STF iniciou julgamento do Recurso Extraordinário n. 593727-MG, ação esta que visa a limitar essa atuação investigativa do MP. Porém, já se consolidou no Pleno do STF maioria que entende legal essa investigação direta.

Entendo que o poder investigatório do MP deve ser visto como subsidiário, ou seja, complementar. O Ministério Público é uma instituição estatal que se encontra inegavelmente comprometida com a implementação dos direitos fundamentais. Por isso, na busca da defesa dos interesses sociais, que nas sociedades capitalistas se chocam, frequentemente, com os interesses do poder político e do poder econômico, é que se deve garantir ao Ministério Público poderes de investigação, ainda que em hipóteses específicas; justamente para que essa Instituição, ao lado das forças democráticas da sociedade civil, possa sempre lutar pela efetivação do Estado Democrático de Direito.

Os contrários à PEC-37, membros servidores do MP, dentre outras pessoas, denominaram a PEC-37 de “PEC da impunidade”, quando a atuação redação da constituição não será limitada pela inserção do § 10 no art. 144 da Constituição Federal, o que evidencia o baixo nível de cultura jurídica em que nos encontramos no Brasil.
Concluo dizendo que a única utilidade da PEC-37 é alertar o Ministério Público para o fato de que ele não é órgão policial, mas que o fato de já existir outro dispositivo constitucional que limita ainda mais a atuação do Ministério Público na investigação criminal (CF, art. 144,  1º, inc. IV), a PEC em discussão é desnecessária e inop


[1] Procurador Federal; Graduado em Segurança Pública e em Direito; Especialista em Direito Penal e Criminologia; e em Metodologia do Ensino Superior; Mestre e Doutorando em Direito; Professor; Autor dos livros "Prescrição Penal", "Execução Criminal: Teoria e Prática" e "Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006" (Editora Atlas); e de vários artigos jurídicos.
[2] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 8.
[3] 1 Depois da Lei n. 11.719, de 20.6.2008, o CPP passou a dispor: “Art. 257. Ao Ministério Público cabe: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e II - fiscalizar a execução da lei”.
[4] LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 3. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 119.
[5] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 129-132.
[6] Idem. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 143-145.
[7] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juizes, vistos por nós, os advogados. 7. ed. Lisboa: Clássica, [1970?]. p. 59.
[8] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 143-145.
[9] STF. 2ª Turma. HC 103725/DF. Relator Ayres Britto. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28investiga%E7%E3o+e+direta+e+minist%E9rio+e+p%FAblico%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bgaow59>. Acesso em: 24.6.2013, às 16h16. Do aresto se extrai: “5. A investigação propriamente penal, tão própria da polícia quanto do Ministério Público...”. STF. Pleno. Inq. 2.245/MG. Relator Joaquim Barbosa. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28investiga%E7%E3o+e+direta+e+minist%E9rio+e+p%FAblico%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bgaow59>. Acesso em: 24.6.2013, às 16h25. STF. Pleno. ADI 1570/DF. Relator Maurício Corrêa. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28investiga%E7%E3o+e+direta+e+minist%E9rio+e+p%FAblico%29&pagina=2&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bgaow59>. Aces-so em: 24.6.2013, às 16h29. Do aresto se extrai: “3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia”.

sábado, 20 de abril de 2013

Nada pode ser mais interessante do que o mistério da vida

Pediram-me agora (23h30 de 19.4.2013) para escrever algo interessante para que fosse postado em favor de uma pessoa carente de “coisas interessantes”. Diante da abstração do pedido, fiquei em dúvida sobre o que escrever, mas decidi escrever sobre o interesse maior de todos – a complexidade da vida -, o que a torna ainda mais interessante.
Senti-me lisonjeado ao ver uma edição da Revista Galileu trazendo como manchete uma afirmação que, em outras palavras, sempre fiz. Eu afirmo que basear a vida no livre-arbítrio é incoerente porque a maior parte do nosso “psique” é desconhecido (é aquilo que Freud denominou de “isso”). Portanto, não fazemos apenas aquilo que escolhemos racionalmente ser o melhor para nós.
Controlar plenamente o “isso” (na Psicologia clínica é denominado de “id”) não pode ser o melhor porque os impulsos podem ter razões sólidas que desconhecemos e muitas escolhas, aparentemente loucas, podem levar aos melhores resultados. Então, que vivamos o mistério da vida, conhecendo a cada dia um pouquinho mais de nós mesmos e superando gradualmente uma mínima parte do nosso “isso”. Ao mesmo tempo, que nos aproveitemos das benesses dos impulsos e das oportunidades que eles nos propiciam.

terça-feira, 16 de abril de 2013

Sobre o Ministro Joaquim Barbosa e a sua agressividade para se impor e aparecer

Não faço nenhum segredo sobre a antipatia que tenho à postura do Ministro Joaquim Barbosa. Aliás, no julgamento da Ação Penal n. 470 (a do denominado "mensalão") ele demonstrou também não ter uma cultura tão significativa quanto o seu currículo (vide seu Currículo Lattes em: <http://buscatextual.cnpq.br/>. Digite nome completo dele: Joaquim Benedito Barbosa Gomes).
 
Lendo um pouco, para descontrair, encontrei na rede mundial de computadores:
 
Eu já havia comentado neste blog sobre como a agressividade em discussões filosóficas torna o ambiente de cooperação acadêmica impossível. Eu penso que esse problema tem pelo menos duas causas. A primeira delas é a falta de civilidade. Um filósofo pode argumentar de maneira agressiva por falta de educação, pura e simples. A segunda causa é o complexo de querer se impor como melhor do que os outros em tudo, é a síndrome do macho alfa. A única diferença entre ele e alguns machos dominadores de outras espécies é que ao invés de demarcar o seu território com urina, ele o demarca com argumentos, erudição bibliográfica e comentários jocosos. Entre as duas causas, a síndrome do macho alfa me parece muito pior. Embora a grosseria também seja um problema, ela pode ser corrigida com bons modos e não causa tanto mal-estar quando a audiência reconhece que o filósofo não age de modo rude por mal. Até mesmo porque, em certas ocasiões, a atitude de ser curto e grosso não só é justificada como também é necessária. Se alguém pretende publicar um trabalho que não satisfaz exigências mínimas de rigor não temos outra denominação para esse trabalho que não seja a de lixo. Usar eufemismos para não ofender as pessoas nesses casos é desonesto e prejudicial, pois a crítica dura é imperativa para mantermos a salubridade da área. A síndrome do macho alfa, por outro lado, nunca traz benefícios para a área e não é corrigível. Não há qualquer manual de boas maneiras ou advertência ética que possam curar a falta de caráter. O macho alfa simplesmente toma como axiomática a suposição de que o objetivo maior na vida é pisar nos outros e se destacar como o superior. Não podemos fazê-lo mudar de idéia, pois ele pressupõe de maneira circular que todos aceitam o seu objetivo.
(Disponível em: <http://blog.criticanarede.com/2013/03/a-sindrome-do-macho-alfa.html>. Acesso em 16.4.2013, às 8h30).
 
Lembrei-me então de severa crítica que o jurista e empresário Luiz Flávio Gomes fez ao Min. Joaquim Barbosa (Disponível em: <http://www.brasil247.com/pt/247/brasil/98555/Joaquim-Barbosa-salvador-da-p%C3%A1tria-ou-colecionador-de-lamban%C3%A7as.htm>. Acesso em: 16.4.2013, às 9h). O referido Ministro se tem feito merecedor de duras críticas porque não tem se comportado como uma autoridade merecedora de grande respeito, uma vez que não respeita seus pares (lembre-se das ofensas que dirigiu aos Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio de Mello e Ricardo Lewandowski).
 
O Min. Joaquim Barbosa vem se apresentando como o paladino da moralidade e dá indícios de que deseja galgar novos cargos (agora políticos). Então, pergunto-me:
 
- Será que o povo brasieleiro votará nele nas próximas eleições?