Crime de fraude a certame de interesse público

Elaborei um artigo estritamente jurídico que intitulei de Os crimes “das fraudes em certames de interesse público” (disponível em: http://www.sidio.pro.br/ConcursoCrime.pdf). É um texto para quem tem afinidade mínima com o Direito Criminal, onde exponho:

O presente artigo visa a tratar de uma lei recente, a Lei n. 12.550, de 15.12.2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 16.12.2011, de vigência imediata, criada para autorizar o Poder Executivo a criar a empresa pública denomina Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), mas aproveitou para inovar no Código Penal e criou o Capítulo V do Título X da sua Parte Especial.

(...)

Com a nova lei, o Código Penal foi acrescido do seguinte:

“CAPÍTULO V

das fraudes em certames de interesse público

            Fraudes em certames de interesse público

            Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:

            I - concurso público;

            II - avaliação ou exame públicos;

            III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou

            IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:

            Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

            § 1^o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.

            § 2^o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública:

            Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

            § 3^o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público”.

(...)

Concluindo esta breve análise, em um primeiro momento, entendo que, no caso de corrupção para a fraude a certame, o crime do art. 311-A deverá ser absorvido pela corrupção, aplicando-se o princípio da consunção, ao contrário de se falar em concurso formal imperfeito”.

Ao meu sentir, trata-se de lei desnecessária, até porque as condutas da nova lei já poderiam ser consideradas crimes de prevaricação e outros delitos previstos no Código Penal, só podendo atingir mais claramente certames de instituições privadas, o que minimiza a possibilidade de aplicação concreta da nova lei.

O Rafael da telenovela Fina Estampa e a manutenção da ignorância do Direito.

O personagem Rafael da telenovevela Fina Estampa é utilizado para a total manutenção da ignorância do telespectador, isso em relação à matéria jurídico-criminal.

Depois de uma absurda prisão para averiguação decorrente da confissão de crimes sem violência e sem grave ameaça contra a pessoa, o personagem foi vítima de agressões de uma moça que desejava o seu mal. Ele reagiu e foi preso sob a alegação de que é reincidente.

O Código Penal dispõe:

"Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos".

O Rafael não foi condenado, portanto, é primário. Por isso, deveria ser tratado como primário. Esse conhecimento não pode ser subtraído do povo brasileiro. 

Uma proposta para "A conquista da Felicidade"

A felicidade é um dos meus objetos de estudo e devo dizer que estou publicando o presente texto porque fui provocado pelos meus estudos e por uma rápida discussão, em uma rede social, com o amigo Marco Túlio de Oliveira, em que o tema central foi a felicidade e tangenciou a racionalidade.

Marco Túlio propôs o simples ser, viver e ser feliz, independentemente, de qualquer racionalidade. Outra amiga, Alessandra de La Vega, há poucos dias, disse que eu e o Marco Túlio estamos em lugares distintos e, por isso, nossas discussões não poderiam chegar a lugar algum que fosse comum aos dois.

Na tese de doutorado que estou desenvolvendo, intitulada Analisis del funcionalismo e del garantismo en la defensa de los derechos fundamentales,  sou obrigado a tratar do funcionalismo habermasiano, sendo que estou discorrendo, no momento, sobre a sua teoria da ação comunicativa, um dos meus marcos teóricos.[1]

A racionalidade é o objeto de preocupação da parte inicial do livro citado, sendo que exclusivamente a racionalidade dirigida a fins não tem me fascinado, como sequer me atrai a racionalidade religiosa ou a racionalidade ajustada a normas.

Acredito que todas as discussões bem racionalizadas podem nos trazer evolução pessoal, independentemente de consenso. Por isso, continuo as minhas discussões com o Marco Túlio, até porque, além de serem prazeirosas, acredito que a sua proposta intuitiva não abandona a racionalidade.

Na rede social, logo que li o texto postado pelo Marco Túlio, enviei a seguinte mensagem a ele:

A essência do fundamento, em Heidegger, está no "ser-em-si". Porém, estou mais para o "ser-aí" (ou, em Sartre, o "ser-para-si"). No meu relativismo, vejo que aquilo que me faz feliz pode não gerar felicidade a outrem. Portanto, vivo do passado. Aprendi que a realidade é o que está na nossa imaginação (racional e sentimental), devendo buscar boas realidades para mim.

Fenômenos de hoje, que sei que amanhã poderei me lembrar bem deles, é o que desejo para hoje. Logicamente, concordo com Bertrant Russell, no sentido de que as amarras morais e o sentimento do pecado dificultam "A conquista da felicidade". Então, procuro me manter fiel à minha própria filosofia e assim posso dizer: SOU FELIZ.

Entendo que a felicidade é relativa, mas que a minha proposta é um caminho razoável para encontrá-la. O maior obstáculo adoção de tal proposta é a preguiça natural do homem, eis que ele, segundo Heidegger, se adapta ao cotidiano, de maneira a se nulificar. Porém, àqueles que tem em mente tal desafio, proponho buscarem a conquista da felicidade por meio de uma ideologia, uma filosofia de vida, como aquela da mensagem que encaminhei ao meu amigo.

[1] HABERMAS, Jürgen. Teoria de la acción comunicativa. Madrid: Trotta, 2.010. t. I e II.

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Telenovela Fina Estampa não corrigiu equivocos mencionados aqui.

Uma telenovela que está em transmissão, Fina Estampa, apresentou a prisão do personagem Rafael apenas porque ele confessou crimes sem violência ou grave ameaça contra a pessoa humana, o que foi criticado aqui porque ele não poderia ser preso. Logo depois ele foi solto sob o argumento de que não poderia continuar preso. Porém o correto seria dizer que a prisão foi errada, ele jamais poderia ter ficado preso.

Não se pode prender provisoriamente unicamente com base na confissão, mormente quando não se tem a prova da materialidade do delito, ou seja, prova dos elementos objetivos do crime. Também, crimes sem violência e sem grave ameaça não ensejam, em regra, prisão cautelar.

Poucos dias depois da prisão, apenas se disse que ele não poderia continuar preso, quando o correto seria dizer que foi um erro a prisão, até porque não se admite, à luz da Constituição Federal, a denominada prisão para averiguação, mas esta espécie de foi absurdamente concretizada, sem que o equívoco tenha sido evidenciado pela telenovela.

Equívocos jurídicos na telenovela Fina Estampa?

Estou me tornando um noveleiro, mas não aceito bem os equívocos que ofendem a minha intelectualidade. Vejo que uma personagem expulsou o marido - e todos empregados - de um restaurante famoso do qual ele era gerente (sem preavisar e pagar os empregados) e, também, da própria casa. Dois erros jurídicos absurdos porque os trabalhadores e o próprio marido - segundo a legislação brasileira - seriam detentores de direitos subjetivos, não se podendo atuar arbitrariamente contra os mesmos sem um devido processo legal.

Mais interessante é o personagem Rafael. Ele confessou crimes sem violência ou grave ameaça contra pessoas - sem a existência de outras provas - e, mesmo assim, foi preso. Ora, a confissão, por si mesma, não é suficiente para a condenação e, muito menos, para a prisão cautelar.

Não se olvide que a prisão cautelar é excepcional e, portanto, só terá cabimento em circunstâncias excepcionais. as quais não estão presentes no caso fictício da telenovela.

Empresas terceirizadas vendem vagas em órgãos públicos?

Uma matéria publicada na página eletrônica da Revista Veja, intitulada "Comprei uma vaga de trabalho por 4.000 reais" (disponível em: http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/comprei-uma-vaga-de-trabalho-por-4-000-reais), vem sendo equivocadamente vinculada à Universidade de Brasília ou, mais especificamente, à pessoa jurídica de natureza autárquica gestora dos seus recursos, que é a Fundação Universidade de Brasília (FUB)

A conduta pode até constituir delito trabalhista, civil ou criminal, mas que não pode ser vinculado à FUB. Com efeito, Josefa, Agreny e Claúdia dizem que são vendidas vagas de emprego na  empresa Patrimonial e teriam trabalhado  em outros locais - por exemplo, DNIT e INFRAERO -, sendo que o Agreny, após fazer exigências infundadas foi dispensado sem justa causa. A Josefa está em gozo de licença médica e se diz vítima de assédio moral e a Cláudia Cristina Santos afirma que foi demitida para dar lugar ao rodízio que permite a venda de novas vagas.

Vender vagas de trabalho é algo imoral. Porém, a Consolidação das Leis do Trabalho não assegura estabilidade contra dispensas sem justa causa. Basta a empresa indenizar e a pessoa será dispensada normalmente, sem maiores problemas. Aliás, são conhecidas as políticas empresariais que evitam ter empregados por muitos anos, sem que haja qualquer ilícito em tais políticas.

Da notícia se extrai que o "site da VEJA" tentou falar com representante da FUB, mas houve silêncio. Data venia, a FUB não pode ser envolvida em um ilícito que versa unicamente sobre diretores da empresa Patrimonial. Seria equivocado a FUB se tornar responsável solidária por uma conduta que não é da autarquia ou dos seus servidores.

Não se olvide que os empregados que pagaram por uma vaga não são unicamente vítimas, mas cúmplices de ilícitos. Pressionar devido ao ilícito de origem pode representar assédio moral do empregado contra o empregador e, mesmo que a suposta existência de venda de vagas e assédios morais do empregador sejam verdadeiros, não há vínculo do empregado da Patrimonial com a FUB, podendo haver a troca do posto de trabalho, eis que para a FUB não interessam os nomes mas as qualificações dos empregados disponibilizados para os seus postos de trabalho, tudo respeitando às cláusulas contratuais.

Caso o Ministério Público do Trabalho entenda ser o caso de violação a direito individual homogêneo, que instaure inquérito civil público e até proponha ação civil pública contra a empresa, mas a FUB não poderá sequer ser demandada se não houver a demonstração da sua cumplicidade com o suposto ilícito noticiado.

Médicos de Jundiaí são acusados de homicídio doloso

Em http://www.sidio.pro.br/Medicos.pdf, publiquei um texto, do qual transcrevo parte:

"OMISSÃO DE GARANTE PODE REPRESENTAR AÇÃO CONTRA A LEI: Análise feita a partir da omissão de dois Médicos, na cidade de Jundiaí-SP

Vi uma matéria que merece destaque: a omissão de socorro de médicos que resultou na morte de pessoa idosa na cidade de Jundiaí (SP), fato ocorrido no dia 8.12.2011. Os médicos foram indiciados por homicídio culposo e – um dia depois – o Juiz da 1ª Vara Criminal de Jundiaí-SP, decidiu no sentido de que há indício de homicídio doloso.[1] Na hipótese de culpa, a pena será de detenção e variará entre 1 e 3 anos. Porém, na hipótese de dolo, a pena será de reclusão e variará entre 6 e 30 anos.

O assunto é interessante, chamando a atenção jurídico-criminal por se referir à conduta criminalmente relevante, sendo que in casu se estará diante de conduta omissiva. Ocorre que não se trata de omissão pura ou propriamente dita, mas da omissão de dois garantes ou garantidores.

(...)

Tenho as minhas dúvidas sobre eventual existência de dolo na conduta dos profissionais que se omitiram e são acusados de homicídio por não terem atendido o idoso que morreu no dia 8.12.2011, em Jundiaí-SP. Porém, diz-se que, na fase postulatória do processo criminal, deverá prevalecer o denominado princípio in dubio pro societate.

(...)

Sobre a causalidade na omissão já discorri alhures,[19] recomendando a leitura do artigo, especialmente o seu item 6, onde digo que aquele que se omite não causa o crime, ainda que a conduta seja comissiva por omissão. Todavia a teoria do incremento do risco nos socorre para dizer que aquele que se afasta da possibilidade de evitar o resultado jurídico-criminal, incrementando o risco da sua produção deverá responder por ele.

A hipótese concretizada em Jundiaí-SP, em que dois médicos deixaram de atender um idoso que morreu na rua, sob o ponto de vista exclusivamente causal, pode levar os profissionais serem responsabilizados pelo resultado morte. Porém, para que sejam julgados pelo Tribunal do Júri, ou seja, onde se julga crimes dolosos contra a vida, será necessário que se demonstre o dolo. Advirta-se, no entanto, que a causalidade natural não se confunde com o elemento anímico caracterizador do dolo.

Não se pode imputar o resultado morte aos médicos se houver apenas a relação de causalidade (Código Penal, art. 19), evidenciada pela teoria do incremento do risco. Aliás, é necessário verificar se os médicos, além do dever de agir, podiam efetivamente salvar o idoso. Será que a omissão dos garantes foi determinante para o resultado morte?

Outro aspecto que deverá ser examinado é se houve dolo ou negligência dos profissionais. Será que eles assumiram o risco da produção do resultado, ao deixarem de cumprir o dever?

Não me estenderei sobre o estudo do dolo e da negligência, mas posso dizer que toda discussão jurídica que se travará no foro criminal estará em torno de tal questão. Também, não discutirei acerca do sistema inquisitivo – em oposição ao sistema acusatório – para saber se o Juiz poderia, na fase da persecução criminal, poderia modificar a classificação do delito (de negligente para doloso). O que me interessou foi apenas dizer que, sobre o ponto de vista estritamente legal (em face do art. 13, § 2º do Código Penal), o resultado morte, em tese, poderá ser imputado aos Médicos.

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[1] DIÁRIO DE SÃO PAULO. Idoso Morto em Frente a hospital é enterrado: Ele teve um mal súbito na rua e não foi atendido pelos médicos, que foram indiciados por homicídio. Disponível em: <http://www.redebomdia.com.br/noticia/detalhe/6853/Idoso+morto+em+frente+a+ hospital+e+enterrado>. Acesso em: 10.12.2011, às 21h50.

[19] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Relação de causalidade no Direito Penal. Teresina: Jus Navigandi, ano 5, n. 39, 1 fev. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/959>. Acesso em: 9.12.2011, às 22h30.

Democracia e polícia preventiva.

Meu primo por afinidade, Rafael Jucá, um excelente amigo, me enviou um artigo interessante de autoria de Rizzato Nunes, intitulado A lei seca e o direito do cidadão-consumidor de se locomover (disponível em: http://terramagazine.terra.com.br/interna/0,,OI5502805-EI11353,00-A+lei+seca+e+o+direito+do+cidadaoconsumidor+de+se+locomover.html), sendo que o texto, em apertada síntese traz o seguinte: (a) desde os idos da década de 1970 que o sonho por democracia era latente nos brasileiros, mas - mesmo com os vanços e a Constituição Federal de 1988 - as práticas estatais guardam métodos ditatoriais; (b) as  barreiras policiais de trânsito violam o fundamental direito de ir e vir, sem maiores justificativas, até porque ter ingerido bebida alcoólica não é suficiente para caracterizar o delito de trânsito, sendo exigido estar sob a influência de alcóol; (c) as barreiras policiais de trânsito estão mais para a caracterização do crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de 9.12.1965, art. 3º, alíneas "a" e "i"); (d) as práticas policiais provocam profunda tristeza a quem tem mais de 36 anos de magistério jurídico.

Tenho me manifestado contra as novas leis criminais mais rigorosas, inclusive, entendo equivocada a Lei n. 11.705, de 19.6.2008, a denominada "lei seca", que alterou a Lei n. 9.503, de 23.9.1997, o nosso Código de Trânsito.

A crítica que faço ao texto do nobre docente articulista que citei está no fato de que a nova lei estabelece que é infração administrativa a direção de veiculo automotor sobre a influência de álcool ou qualquer outro psicotrópico, independentemente da quantidade de álcool ingerido (arts. 165 e 276).

A Constituição Federal se equivoca ao reduzir a segurança pública ao aparelho policial, mas ela distingue bem a polícia preventiva  (administrativa) da repressiva (judiciária), lembrando uma dicotomia do sistema francês, o qual - ressalte-se - não é o melhor.

As ações policiais preventivas (que visam a evitar a prática de crimes) são inerentes ao Estado e não podem ser consideradas, por si mesmas, caracterizadoras de atos de abuso de autoridade ou qualquer outra conduta que venha a violar direitos dos consumidores, até porque na relação de trânsito de veículos não há qualquer vínculo de consumo dos condutores e passageiros dos veículos automotores para com o Estado.

Um Estado despido de um poder de polícia não evidenciará a soberania necessária à sua caracterização como tal. Assim, em que pese assistir razão ao nobre docente articulista, no sentido de ser exigível a "influência" do psicotrópico para caracterização do delito (seja ele administrativo ou criminal), as barreiras policiais preventivas são legítimas, mesmo nas democracias garantistas.

Não confundamos democracia com ditadura da maioria. Lamentavelmente, ao se falar em democracia tem-se em vista a "regra da maioria", como se as minorias não pudessem ser legitimamente representadas e não detivessem direitos fundamentais. Porém, mesmo em democracias legítimas, em que se respeitem direitos fundamentais, tal qual o direito de ir e vir, não se pode prescindir de ações de polícia preventiva.

As práticas jurídicas dos tribunais, do Conselho Superior de Justiça, das Polícias, do Ministério Público e até mesmo das advocacias (pública e privada), bem como de todos os (sub)sistemas que cuidam das leis, geram profunda tristeza, o que não exigirá 36 anos de prática (a desilusão vem em prazo muito menor). Tal tristeza é tão profunda que a melhor palavra a ser utilizada - em liguagem estritamente jurídica - é nojo. Porém, as ações ações de polícia preventiva decorrem do ius imperii estatal. O exercício desse direito, ao lado dos outros 3 direitos dináticos básicos (ius gladii, ius majestatis e ius honorum), evidenciará a soberania, sem representar delito.